Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN
afdeling civiel recht
(insolventienummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/15/659 F en C/05/15/660 F)
[appellant 2],
hierna: [appellanten] ,
1.Het geding in eerste aanleg
2.Het geding in hoger beroep
30 maart 2016 van de curator, mr. F. Daemen.
3.3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
[appellant 1] , geboren op [geboortedatum] 1969, en [appellant 2] , geboren op [geboortedatum] 1966, zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Samen hebben zij drie thans nog minderjarige kinderen.
[appellanten] hebben vanaf 16 november 2000 tot de datum van hun faillissement de VOF [naam v.o.f.] , handelend onder de naam Bakkerij Bart, geëxploiteerd.
Zij ontvangen thans een uitkering ingevolge de Participatiewet.
€ 36.254,94, een schuld aan ABN AMRO bank van € 10.435,91, twee schulden aan Bart’s Retail B.V. (hierna: de franchisegever) van € 1.549,- en € 24.033,28, een schuld aan het CJIB van in totaal € 1.531,-, een schuld aan […] van € 40.000,- en twee schulden aan de Rabobank van € 35.697,68 en € 289.141,22. Laatstgenoemde schulden zien op een door [appellanten] aan de Rabobank verhypothekeerde woning. Deze woning is verkocht voor € 231.131,- (kosten koper). De levering van de woning staat gepland op 22 april 2016.
- De neergang van de onderneming werd ingezet omstreeks 2010/2011 toen zij naast de verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet langer in staat waren de aanslagen inkomstenbelasting te voldoen. Zij hadden hiervoor geen gelden gereserveerd, teneinde aan hun verplichtingen uit de franchiseovereenkomst te kunnen voldoen;
- In 2010/2011 heeft de franchisegever naar aanleiding van een door een andere franchisenemer aanhangig gemaakte procedure de huurlasten voor alle franchisenemers verlaagd, maar in plaats daarvan voor alle franchisenemers een vaste jaarlijkse bijdrage ingevoerd, welke voor hun onderneming op € 13.000,- werd vastgesteld;
- Met name door de economische recessie, toenemende concurrentie en wegwerkzaamheden (waardoor klanten wegbleven, omdat zij hun winkel niet (goed) konden bereiken) liepen de bedrijfsresultaten vanaf 2012 (sterk) terug en ontstonden schulden aan onder meer de Belastingdienst en de franchisegever;
- Om het tij te keren hebben zij (een deel van) het personeel ontslagen en hebben zij hun eigen inzet in de onderneming verder opgeschroefd. Blijkens de brief van de curator van
24 november 2015 hadden [appellanten] in de maanden voor datum faillissement nog een vijftal werknemers in dienst, met wie de arbeidsovereenkomsten vóór datum faillissement is geëindigd. Daarnaast hebben zij geprobeerd zoveel mogelijk op hun schulden af te betalen en betalingsregelingen te treffen (zo is in juli 2013 met de Belastingdienst de afspraak gemaakt dat zij ongeveer zes maanden lang € 700,- per week zullen aflossen op hun belastingschuld, hetgeen enige maanden goed zou zijn gegaan);
- Om de leveranties van de franchisegever (aan wie zij vooruit dienden te betalen) en daarmee de continuïteit van hun onderneming zeker te stellen, hebben zij de betalingen aan de franchisegever voorrang gegeven boven de nakoming van hun betalingsverplichtingen jegens de fiscus. Hierdoor is hun belastingschuld (ondanks de verrichte aflossingen) steeds verder opgelopen.
“(…) Daarnaast heb ik bij gefailleerde navraag gedaan en zij zullen en kunnen geen akkoord in de zin van artikel 138 Fw aanbieden en er zijn ook geen reële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.”Voorts bevindt zich bij de gedingstukken in hoger beroep een door de curator op 2 februari 2016 ondertekende verklaring als bedoeld in artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw waarin het volgende staat:
“Hierbij verklaar ik, mr. F. Daemen, in mijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van V.o.f. [naam v.o.f.] h.o.d.n. Bakkerij Bart (…), alsmede haar vennoten [appellant 1] (…) en [appellant 2] (…), dat op grond van de gegevens die mij ter beschikking staan is gebleken dat [appellanten] geen reële mogelijkheden hebben om tot een schuldregeling te komen met hun schuldeisers.”Nu de (waarnemend) curator bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd nader heeft toegelicht waarom er geen reële mogelijkheden aanwezig zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling voor [appellanten] te komen, is het hof van oordeel dat hiermee in voldoende mate is voldaan aan het hiervoor onder 3.5 genoemde vereiste. [appellanten] zijn dus ontvankelijk in hun omzettingsverzoek.
Allereerst moet worden vastgesteld dat de rechtbank haar beslissing tot afwijzing van het verzoek van [appellanten] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling mede heeft gebaseerd op het oordeel dat [appellanten] niet (voldoende) aannemelijk hebben gemaakt dat zij de uit die regeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zullen nakomen omdat zij vrij recente CJIB-schulden hebben laten ontstaan.
Het hof is op grond van de stukken - waaronder het in eerste aanleg gegeven en in hoger beroep gehandhaafde positieve advies van de curator ter zake het omzettingsverzoek - en de houding van [appellanten] ter zitting in hoger beroep evenwel van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [appellanten] in geval van een toelating tot de schuldsaneringsregeling niet in staat moeten worden geacht de daaruit voortvloeiende verplichtingen na te komen enkel en alleen vanwege de recent ontstane CJIB-schuld.
De door de rechtbank gehanteerde grond van artikel 288 eerste lid, aanhef en onder c Fw is derhalve ondeugdelijk.
Volgens hun verklaring ter zitting hebben [appellanten] , ondanks het feit dat zij vanaf 2011/2012 te maken kregen met (sterk) teruglopende omzetten en marges, de exploitatie van hun onderneming tot eind juli 2015/begin augustus 2015, voortgezet
met - tot enkele maanden voor de datum van het faillissement - instandhouding van vijf personeelsleden, hoewel een belangrijk deel van de belastingschulden over de jaren
2011-2013 niet werden voldaan en daarvoor ook geen reservering was gemaakt teneinde andere verplichtingen - waaronder aan de franchisegever - te kunnen voldoen. Ook andere financiële verplichtingen konden niet meer worden nagekomen getuige de grote ontstane schuldenlast. Hierdoor is deze schuldenlast, zo moet worden aangenomen, steeds verder opgelopen tot het huidige saldo van meer dan een half miljoen euro.
Gelet daarop is het hof van oordeel dat [appellanten] eerder consequenties hadden moeten trekken uit de problematische schuldenpositie van hun onderneming in die zin dat zij de exploitatie daarvan eerder hadden moeten staken om aldus het verder oplopen van de schulden te voorkomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de door [appellanten] getroffen maatregelen als genoemd onder rov. 3.4 niet het door hen gewenste effect sorteerden en ook dat [appellanten] in geen enkel opzicht concreet inzicht hebben gegeven in de resultaten van hun onderneming bijvoorbeeld door het overleggen van de jaarstukken over de afgelopen jaren en dat zij evenmin de door hen gestelde aflossingen aan de fiscus en andere schuldeisers hebben gedocumenteerd. Met name het feit dat [appellanten] volgens hun eigen verklaring (structureel) niet (meer) in staat waren gelden te reserveren voor de te verwachten belastingaanslagen had voor hen een teken aan de wand moeten zijn om te beseffen dat voortzetting van hun onderneming met nota bene vijf personeelsleden niet meer reëel was. Ondanks het feit dat de resultaten van de onderneming ondermaats bleven, hebben [appellanten] echter de exploitatie van hun onderneming voortgezet.
Hoewel bij het hof geen enkele twijfel bestaat aan de inzet en het harde werken van [appellanten] , moet het vorenstaande tot de slotsom leiden dat [appellanten] niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun - voornamelijk uit zakelijke schulden bestaande - schuldenlast, zodat hun verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
In dit geval vinden de schulden hun oorzaak in de problematische situatie waarin de onderneming van [appellanten] zich bevond. De omstandigheid dat [appellanten] er niet voor hebben gekozen bij de pakken neer te gaan zitten maar, zoals ook wordt bevestigd door de curator, veelvuldig solliciteren en het feit dat zij, behoudens één schuld aan het CJIB, tijdens hun faillissement geen nieuwe schulden hebben laten ontstaan vormt - mede gezien de omvang van de schulden en de aard van de aan [appellanten] te maken verwijten - thans onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 eerste lid, aanhef en onder b Fw.