Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.131.985/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/119182 / HA ZA 12-108)
arrest van 3 mei 2016
in de zaak van
[appellant] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
de Stichting,
de Stichting,
advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Mencke, kantoorhoudend te Amsterdam.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 december 2014 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
De Stichting heeft een akte (met producties) genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte (met producties). Daarna heeft de Stichting nog een antwoordakte genomen.
1.2
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
Nieuw verweer
2.1
[geïntimeerde] heeft zich er in zijn antwoordakte op beroepen dat de Stichting niet ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep, omdat de Stichting ten tijde van het instellen van het hoger beroep op 18 juni 2013 niet langer bevoegd was om in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van
[X] in rechte namens de gezamenlijke erfgenamen op te treden.
[geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat hem in december 2014 is gebleken dat de rechtbank Noord-Nederland op 13 augustus 2014 en op 19 november 2014 vonnissen heeft gewezen in een procedure tussen de Stichting en [Y] , een van de erfgenamen van
[X] . Volgens [geïntimeerde] blijkt uit het vonnis van 13 augustus 2014 dat de Stichting als vereffenaar op 5 november 2012 een boedelbeschrijving ex artikel 4:211 BW Pro met rekening en verantwoording en een uitdelingslijst bedoeld in artikel 4:218 lid 1 BW Pro ter griffie van de rechtbank heeft neergelegd en dat de rechtbank medio januari 2013 heeft laten weten dat de uitdelingslijst verbindend is geworden. Volgens [geïntimeerde] is door het verbindend worden van de uitdelingslijst de vereffening voltooid en zijn eventuele tot de nalatenschap behorende vorderingen onder algemene titel op de gezamenlijke erfgenamen overgegaan. [geïntimeerde] stelt dat de positie van de Stichting als vereffenaar derhalve per januari 2013 is geëindigd en dat de Stichting vanaf dat moment niet meer gerechtigd was de erfgenamen te vertegenwoordigen en tot incasso van vorderingen uit de nalatenschap over te gaan. [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat de Stichting daarmee in ieder geval vanaf augustus 2014 bekend was. Verder blijkt volgens [geïntimeerde] uit voornoemde vonnissen van de rechtbank genoegzaam dat de Stichting in ieder geval niet optreedt namens [Y] .
2.2
De Stichting heeft tegen het in behandeling nemen van de vorenbedoeld beroep op niet-ontvankelijkheid geen bezwaar aangevoerd. Het hof acht het niet in strijd met de eisen van een goede procesorde om het desbetreffende verweer in behandeling te nemen, mede nu het verweer is onderbouwd met pas recentelijk bij [geïntimeerde] bekend geworden feiten en omstandigheden. Bovendien raken de vragen of het hoger beroep is ingesteld en/of is voortgezet door een daartoe bevoegde partij de openbare orde.
2.3
De Stichting heeft niet weersproken dat de uitdelingslijst in de vereffening van de nalatenschap van [X] medio januari 2013 verbindend is geworden. De Stichting betoogt evenwel (primair) dat de vereffening voor wat betreft de in de uitdelingslijst genoemde lopende procedure(s) (nog) niet is voltooid. De Stichting voert daartoe aan dat in de boedelbeschrijving onder 10 melding wordt gemaakt van de nog lopende procedure tussen haar en [geïntimeerde] en dat aan het slot van de boedelbeschrijving is vermeld dat de vereffening is voltooid met inachtneming van het voorgaande. Volgens de Stichting volgt daaruit dat de vereffening is voltooid behoudens de nog lopende procedure tegen [geïntimeerde] , zodat zij bevoegd is in rechte op te treden.
2.4
Het hof neemt in aanmerking dat de Stichting indertijd, in haar hoedanigheid van vereffenaar, jegens [geïntimeerde] de onderhavige procedure is gestart om een vordering te innen die een gevolg was van de wijze waarop [geïntimeerde] de boedel heeft beheerd. De Stichting is hiermee tot liquidatie van een deel van de boedel overgegaan. Het is gebruikelijk dat een vereffenaar de liquidatiewerkzaamheden heeft voltooid op het moment dat een uitdelingslijst verbindend wordt. In dat geval komt de vereffening tot een einde nadat overeenkomstig het bepaalde in art. 4:220 en Pro 4:226 BW de uitdeling conform de uitdelingslijst heeft plaats gehad en de goederen, die na de uitdeling nog resteerden, aan de erfgenamen zijn afgegeven. Indien echter door de wijze van boedelafwikkeling zelf een vordering jegens een derde is ontstaan (i..c. mr. [geïntimeerde] ), gaat ook die vordering tot de boedelmassa behoren en dient deze liquide te worden gemaakt, alvorens kan worden overgegaan tot de slotuitdeling. In dit geval zijn de liquidatiewerkzaamheden nog niet afgerond, omdat in de onderhavige procedure nog geen eindbeslissing is gewezen. Het hof is van oordeel dat het tot de taak van een vereffenaar behoort om de aangevangen liquidatiewerkzaamheden te voltooien, ook nadat een uitdelingslijst verbindend is geworden, tenzij in het kader van de uitdeling anders is beslist. Nu van dat laatste niet is gebleken, blijft de Stichting in de hoedanigheid van vereffenaar bevoegd om in de onderhavige procedure proceshandelingen te (doen) verrichten, zoals het instellen van een rechtsmiddel, tot een onherroepelijke eindbeslissing is gegeven.
Het hof is dan ook van oordeel dat de Stichting ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.
De bewijsopdracht
2.5
Het hof heeft in het tussenarrest van 16 december 2014 de Stichting opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat O.K. Fish in de periode van
1 september 2007 tot eind januari 2008 bij machte is geweest om wekelijks het huurbedrag van € 780,- te voldoen, dan wel een deel daarvan.
2.6
Het hof is te dien aanzien van oordeel dat de Stichting in die bewijslevering niet is geslaagd.
2.7
Het hof overweegt daartoe als volgt.
De Stichting heeft gesteld dat O.K. Fish in de periode van 30 augustus 2007 tot en met 30 maart 2008 een bedrag van in totaal € 4.619,- aan Eneco heeft voldaan. Uit het door de Stichting overgelegde overzicht van betalingen aan Eneco blijkt evenwel dat een bedrag van ongeveer € 1.300,- op 30 augustus 2007 is voldaan. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat met deze betaling, die is gelegen voor 1 september 2007, geen rekening kan worden gehouden. In de periode van 1 september 2007 tot eind januari 2008 is één bedrag van
€ 1.307,- (op 28 september 2007) door O.K. Fish aan Eneco voldaan. Verder is op 20 maart 2008 nog een bedrag van € 2.000,- door O.K. Fish aan Eneco betaald. Die betaling valt buiten voornoemde termijn. Het hof is van oordeel dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat O.K. Fish al voor eind januari 2008 de beschikking had over genoemd bedrag van € 2.000,-, nu uit het overzicht van betalingen aan Eneco blijkt dat er in de periode oktober 2007 tot de betaling in maart 2008 door Eneco wel nota's zijn verzonden, maar dat O.K. Fish deze onbetaald heeft gelaten. Het hof zal daarom met het bedrag van € 2.000,- geen rekening houden. In totaal heeft O.K. Fish dan voor de bewijslevering relevante betalingen aan Eneco gedaan van € 1.307,-.
De Stichting heeft verder een e-mailbericht van KPN overgelegd waarin staat dat op naam van O.K. Fish in de bedoelde periode een tweetal facturen onbetaald zijn gelaten. Het betreft de nota's van maart 2008 en mei 2008, met een totaal bedrag van € 533,29. Uit de stukken blijkt niet op welke periode KPN doelt. Wanneer de Stichting, desondanks, zou worden gevolgd in haar stelling dat uit die e-mail blijkt dat in de periode van 1 september 2007 tot en met januari 2008 drie keer een tweemaandelijkse nota is voldaan van in totaal € 799,94 ([€ 533,29 :2] x 3), dan heeft O.K. Fish , naast de betaling van € 125,- per maand aan Rube B.V. ter aflossing van een lening, in de onderhavige periode ongeveer € 1.800,- aan schuldeisers voldaan. De schuldeisers Eneco en KPN leveren voor een onderneming cruciale diensten als energie en communicatiemiddelen. Het is daarom aannemelijk dat O.K. Fish zo veel als mogelijk prioriteit zou hebben gegeven aan het betalen van hun vorderingen. Verder is het aan hen betaalde bedrag, in vergelijking met de huur van € 780,- per week die O.K. Fish aan Rube B.V. verschuldigd was, relatief klein. Het hof acht het voorts niet aannemelijk dat O.K. Fish de betaling van € 125,- aan de onderneming van [X] , Rube B.V. , zou hebben gestaakt om de huur aan de erven [X] te voldoen. Het hof is - alle omstandigheden in aanmerking nemend - van oordeel dat de Stichting niet heeft aangetoond dat O.K. Fish , wanneer [geïntimeerde] haar tijdig tot betaling van de huur zou hebben aangemaand, in de periode van 1 september 2007 tot eind januari 2008 een bedrag van enige substantie zou hebben voldaan.
2.8
Grief I in het principaal appel faalt.
2.9
Grief II in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel houden in dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd.
2.1
In hoger beroep is, evenals in eerste aanleg, niet gebleken dat schade is ontstaan als gevolg van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming. Het hof is daarom van oordeel dat de Stichting als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt en dat zij behoort te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
2.11
De grief in het incidenteel appel slaagt. Grief II in het principaal appel faalt.
3.De slotsom
In het principaal en in het incidenteel appel
3.1
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw recht doen. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.
3.2
Het hof is, om redenen als vermeld in rechtsoverweging 2.10 van oordeel dat de Stichting dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tarief IV: in eerste aanleg 2 punten, in hoger beroep in principaal appel 3,5 punten en in incidenteel appel 1 punt tegen ½ tarief).
4.De beslissing
In het principaal en in het incidenteel appel
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 20 maart 2013 voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt de Stichting in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 821,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep in principaal en incidenteel appel vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 6.524,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
bekrachtigt voornoemd vonnis voor het overige;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 mei 2016.