ECLI:NL:GHARL:2016:3821

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Leeuwarden

nummer 15/00295

uitspraakdatum: 18 mei 2016

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 februari 2015, nummer AWB LEE 13/1436, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Groningen(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 november tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 49.673. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 8.747.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de bestreden naheffingsaanslag en beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 19 februari 2015 ongegrond verklaard.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2016 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [C] .

1.7

De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.

1.8

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is tot en met het voorjaar van 2013 op huwelijkse voorwaarden gehuwd met mevrouw [D] (hierna te noemen: [D] ). Vanaf november 2008 wonen de ex-echtelieden gescheiden. De echtscheiding is uitgesproken in 2013.

2.2

Op 10 november 2006 heeft belanghebbende tezamen met [D] , ieder voor de helft, een bouwkavel aangekocht. Op deze kavel is een woning gebouwd. Sedert 21 februari 2008 waren belanghebbende en [D] woonachtig in de nieuw gebouwde woning aan de [a-straat] 20 te [E] (hierna: de woning).

2.3

Belanghebbende heeft de Inspecteur op 19 december 2006 een formulier ‘Opgaaf startende onderneming’ gestuurd. Op het formulier is vermeld onder 1, Gegevens van de onderneming:

”
1a Handelsnaam (…) [X]

1b Bedrijfsadres (…) p/a [b-straat] 77 Postcode en plaats [Z]

1c Wat is de startdatum van de onderneming (…) 01-11-2006

1d Wat is het inschrijfnummer van de Kamer van Koophandel n.v.t.

Alleen opgeven als u een nummer heeft

1e Wat is de URL van de onderneming? n.v.t.”.

Onder 3, Gegevens van de ondernemer/medeondernemer(s) is vermeld:

”3a Gegevens van de ondernemer

Naam [X]

Straatnaam en huisnummer p/a [b-straat] 77

Postcode en plaats [Z]

Telefoonnummer [00000]

Sofinummer [00001] ”.

Onder 4, Gegevens van de belastingadviseur of boekhouder zijn de adresgegevens van [F] Accountants te [Z] ingevuld.

Onder 5,
“Voorgeschiedenis van de onderneming”is bij de vraag 5a,
“Is de onderneming geheel nieuw opgezet?”,aangekruist het antwoord
“ja”.

Onder 6,
“Aard van de onderneming”is als antwoord op de vraag:
“(…) 6a Hoeveel opdrachtgevers of afnemers verwacht u in het eerste jaar te hebben?vermeld:
“1”

Verder is bij vraag “
6b Wat zijn de activiteiten van de onderneming? (…)”geantwoord:
“verhuur van een onroerende zaak”.

De vragen 2, Rechtsvorm van de onderneming, 7, Gegevens voor de inkomstenbelasting, 9, Personeel en 10, Stukken bijvoegen, zijn doorgehaald. Het formulier is niet ondertekend.

2.4

Bij brief van 30 januari 2007 schreef de Inspecteur aan belanghebbende:

“Hierbij deel ik u mede dat ik aan de hand van de beschikbare gegevens heb beoordeeld voor welke belastingen u in de administratie wordt opgenomen. Dit is een voorlopig oordeel. Bij later onderzoek kan blijken of er wel of geen sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting/inkomstenbelasting of inhoudingsplicht voor de loonbelasting. (…)”

2.5

Belanghebbende heeft in zijn aangifte in de omzetbelasting, gedagtekend op 8 februari 2007, over het tijdvak 1 november 2006 tot en met 31 december 2006, aftrek van voorbelasting geclaimd tot een bedrag van € 122.237 onder vermelding van omzetbelastingnummer [00001] .B04. Tot de gedingstukken behoort een specificatie van de geclaimde voorbelasting:

“Aangifte omzetbelasting

De heer [X] , [00001] .B04

Periode 1 november 2006 tot en met 31 december 2006

Voorbelasting

Factuur omschrijving Datum Bedrag in €

Notaris Mr. [G] 31-10-2006 49.469

[H] 21-12-2006 60.672

[H] 7-8-2006 1.876

[H] 31-12-2006 5.588

[I] 27-12-20064.631

Totaal over deze periode122.237”

2.6

Naar aanleiding van de hiervoor - onder 2.5 - bedoelde aangifte heeft de Inspecteur per brief van 20 februari 2007 om een toelichting gevraagd. De toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft daarop bij brief van 7 maart 2007 onder andere als volgt gereageerd:

“Belanghebbende laat op dit moment een woning bouwen. Een deel van de woning zal daarbij worden gebruikt als kantoor voor werkzaamheden die belanghebbende verricht in de hoedanigheid van directeur grootaandeelhouder voor bepaalde besloten vennootschappen. De gehele woning rekent hij – voor de BTW – tot zijn bedrijfsvermogen. In verband daarmee trekt hij de omzetbelasting op de bouw van de woning volledig af, waarbij het factuurstelsel wordt gehanteerd. De facturen die ten grondslag liggen aan de ingediende aangifte omzetbelasting hebben wij als bijlagen ingesloten. Wij verzoeken u het recht op teruggaaf toe te kennen en over te maken op het door belanghebbende aangegeven rekeningnummer. (…)”.

2.7

Bij brief van 20 maart 2007 deelde de Inspecteur aan belanghebbende mee dat hij de aftrek van voorbelasting weigert op grond van artikel 35a van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). De Inspecteur gebruikt onder andere de volgende motivering:

“1. De pro-formafactuur van [I] is gericht aan [J] B.V. 2. De nota van de Notaris, betreft een voorlopige afrekening. (geen factuur voor de BTW).

De facturen van [H] zijn onjuist, artikel 12,3 van de Wet op de Omzetbelasting geeft aan dat voor de in dit artikel genoemde prestaties die in Nederland worden verricht, de omzetbelasting van de afnemer wordt geheven als: de leverancier niet in Nederland woont of is gevestigd en evenmin in Nederland een vaste inrichting heeft van waaruit de levering of dienst is verricht; en de afnemer een ondernemer is die in Nederland woont of is gevestigd.

De voorbelasting op de aangifte wordt teruggebracht naar nihil.”

2.8

Bij brief van 4 april 2007 heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende hierop gereageerd, met het verzoek de hiervoor – onder 2.6 – bedoelde beslissing te herzien en het terug te vorderen bedrag aan omzetbelasting te stellen op een bedrag van € 117.606.

2.9

Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van [K] B.V., welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder is van [L] B.V., [M] B.V. en [N] B.V. Op 29 maart 2007 heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende een verzoek ingediend om belanghebbende op te nemen in de fiscale eenheid Fiscale eenheid [K] B.V., [M] B.V. c.s. Bij beschikking van 31 juli 2007 heeft de Inspecteur belanghebbendes verzoek ingewilligd. De datum van ingang van de fiscale eenheid is 1 januari 2007. Het omzetbelastingnummer van de fiscale eenheid luidt [00002] .B01. De fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting bestaat vanaf dat moment uit:

[X] , omzetbelastingnummer [00001] .B01

[L] B.V., omzetbelastingnummer [00003] .B01

[K] B.V., omzetbelastingnummer [00004] .B01

[M] B.V., omzetbelastingnummer [00005] .B01

[N] B.V., omzetbelastingnummer [00006] .B01.

2.1

Bij beschikking van 17 augustus 2007 heeft de Inspecteur een teruggaaf verleend ten bedrage van € 49.673 met aanslagnummer [00001] .B.04.6502. De tekst op de teruggaafbeschikking luidt onder meer:

“U heeft bij de Belastingdienst een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting ingediend op grond van artikel 17 van de Wet op de omzetbelasting 1968 over 1 november 2006 t/m 31 december 2006. De inspecteur komt aan het verzoek tegemoet. U heeft recht op teruggaaf van belasting. Het te verrekenen of terug te geven bedrag staat vermeld als eindbedrag in de rechterkolom. Het te verrekenen of terug te geven bedrag kan na controle alsnog door de inspecteur worden gecorrigeerd. (…)”.

2.11

Tot de gedingstukken behoort een rapport van 31 mei 2011 van een boekenonderzoek gehouden bij belanghebbende. Onder het hoofd:
“Beperkingen boekenonderzoek”is vermeld:

“Het onderzoek is beperkt tot de beoordeling van de verschuldigdheid omzetbelasting inzake privé-gebruik eigen woning na eerste ingebruikname van de onroerende zaak d.d. 1 december 2007.”

Onder het hoofd:
“Uitbreiding onderzoek”is onder meer vermeld:

“In afwijking van mijn aankondiging heb ik het onderzoek uitgebreid met de volgende elementen:

- belastingplicht voor de omzetbelasting;

- vermogensetikettering eigen woning inclusief ondergrond;

- deelname fiscale eenheid omzetbelasting.”

Onder 3.1 Ondernemerschap omzetbelasting is vermeld:

“Ondernemer voor de omzetbelasting is een ieder die zelfstandig een economische activiteit verricht ( een bedrijf of een beroep uitoefent). Op 19 december 2006 heeft de heer [X] zich als ondernemer voor de omzetbelasting aangemeld bij de Belastingdienst. In het opgaafformulier “startende onderneming” vermeldt hij als economische activiteit “verhuur van een onroerende zaak”. Op grond van de verstrekte informatie wordt de heer [X] geregistreerd als omzetbelastingplichtige ondernemer ingevolge artikel 7, lid 2, letter b van de Wet omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Noch de heer [X] , noch zijn adviseur heeft aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een belaste activiteit c.q. van ondernemerschap voor de omzetbelasting. Uit de mij ter beschikking staande gegevens en de gevoerde correspondentie komt niet naar voren dat er voor de verhuur van een onroerende zaak een vergoeding is ontvangen. Evenmin heeft de heer [X] of de adviseur een huurcontract en de bankafschriften van de ontvangen huur overgelegd. In een brief van 1 december 2010 heeft de huidige adviseur bevestigd, dat er geen sprake is van verhuur aan iemand of entiteit. Ik stel daarom vast dat de heer [X] geen belaste prestaties in het economisch verkeer (economische activiteit) heeft verricht. Het ondernemerschap van de heer [X] wordt onvoldoende door objectieve gegevens ondersteund. Ik oordeel derhalve dat de heer [X] ten onrechte is geregistreerd als ondernemer voor de omzetbelasting. Ik zal daarom zijn registratie als ondernemer voor de omzetbelasting per omgaande beëindigen.”

De door de Inspecteur in het rapport vermelde constateringen leidden tot de onderhavige naheffingsaanslag. De Inspecteur heeft onder 3.7 van het rapport vermeld:

“De heer [X] verzorgt in samenwerking met een financial controller van de B.V. de aangiften omzetbelasting. Voor de betaalde omzetbelasting ad. € 49.673 inzake de aankoop van het bouwterrein heeft de voormalige adviseur van de heer [X] over het tijdvak 1 november 2006 t/m 31 december 2006 een eerste aangifte omzetbelasting ingediend. Deze aangifte betreft een verzoek om teruggaaf omzetbelasting. De in vooraftrek genomen omzetbelasting ad. € 49.673 is bij beschikking verleend. De in aftrek genomen omzetbelasting wordt middels een naheffing teruggevorderd.

Naheffing 2006 € 49.673”.

2.12

De Inspecteur heeft aan belanghebbende op grond van artikel 20, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 november 2006 tot en met 31 december 2006 opgelegd, met aanslagnummer [00001] .F.04.6501, dat is ontleend aan het hiervoor – onder 2.9 – vermelde omzetbelastingnummer van belanghebbende, naar een bedrag van € 49.673.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is of de Inspecteur terecht en naar het juiste bedrag aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 november 2006 tot en met 31 december 2006 heeft opgelegd.

3.2

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de bestreden naheffingsaanslag en beschikking heffingsrente.

3.3

De Inspecteur beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – vermelde vraag bevestigend, en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.4

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

4.Beoordeling van het geschil

4.1

In hoger beroep heeft belanghebbende primair aangevoerd dat in het onderhavige tijdvak 1 november tot en met 31 december 2006 geen ruimte voor naheffing is, aangezien de Inspecteur het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat belanghebbende als ondernemer voor de omzetbelasting zou worden aangemerkt, en dat eerst na eerste ingebruikneming van de woning (het investeringsgoed) op 1 december 2007, na de constatering dat de voorgenomen huur (de beoogde economische activiteit) geen doorgang had gevonden, een naheffingsaanslag in verband met een herziening op grond van het bepaalde in artikel 15, vierde lid, van de Wet OB 1968 kon worden opgelegd.

4.2

Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak en in de tijdvakken daarna geen economische activiteiten heeft verricht. Van (belaste) verhuur van de woning is geen sprake geweest en andere economische activiteiten had belanghebbende reeds beëindigd. In hoger beroep is, naar de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard, niet in geschil dat van (beginnend) ondernemerschap geen sprake is geweest. Partijen houdt nog slechts verdeeld of de Inspecteur het vertrouwen heeft gewekt dat daarvan sprake was.

4.3

Ten aanzien van zijn beroep op het vertrouwensbeginsel heeft belanghebbende gesteld dat hij aan de hiervoor – onder 2.10 – bedoelde teruggaafbeschikking van 17 augustus 2007 het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat de Inspecteur de – door de toenmalige adviseur van belanghebbende verstrekte – informatie heeft beoordeeld en op basis daarvan heeft geconcludeerd tot (pseudo-)ondernemerschap. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van gewekt vertrouwen, aangezien hij niet over alle relevante informatie beschikte ten tijde van het nemen van de hiervoor bedoelde beschikking. Het Hof stelt voorop dat de Inspecteur in de hiervoor – onder 2.4 – aangehaalde brief waarin hij zijn (voorlopige) standpunt heeft bepaald uitdrukkelijk een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van het ondernemerschap voor de omzetbelasting. Datzelfde geldt mutatis mutandis ten aanzien van de teruggaafbeschikking van 17 augustus 2007. Belanghebbende heeft met hetgeen hij naar voren heeft gebracht naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat het ondernemerschap nadien, bijvoorbeeld bij het afgeven van de hiervoor bedoelde teruggaafbeschikking, opnieuw is beoordeeld. Ook kan belanghebbende niet aangeven welke informatie door de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur is verstrekt, laat staan dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat alle relevante informatie is verstrekt. Ook reeds daarom faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

4.4

Gelet op het vorenoverwogene heeft belanghebbende in het onderhavige tijdvak geen recht op aftrek of teruggaaf van aan hem op factuur in rekening gebrachte omzetbelasting. De op verzoek teruggegeven omzetbelasting welke belanghebbende in het onderhavige tijdvak in rekening is gebracht, kan dan ook worden nageheven in dat tijdvak. De door belanghebbende in zijn hogerberoepschrift aangehaalde jurisprudentie kan hem niet baten, omdat in het onderhavige geval geen sprake is van ondernemerschap.

4.5

Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de naheffingsaanslag voor 50% aan zijn ex-echtgenote had moeten worden opgelegd. Artikel 20, tweede lid, van de AWR bepaalt evenwel dat de naheffingsaanslag wordt opgelegd aan degene aan wie ten onrechte teruggaaf is verleend. De teruggaaf is ten onrechte verleend aan belanghebbende. De naheffingsaanslag is daarom terecht aan belanghebbende opgelegd.

4.6

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep in zoverre ongegrond.

4.7

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende een verzoek gedaan om vergoeding van immateriële schade in verband met de lange behandelingsduur van zijn zaak. Gelet op het arrest HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, kan, nu het verzoek eerst in hoger beroep is gedaan, termijnoverschrijding in bezwaar en in beroep worden gecompenseerd met de behandelingsduur in hoger beroep. Dat leidt tot de gevolgtrekking dat in casu de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak met 10 maanden is overschreden. Nu voor rekening van belanghebbende komende vertraging niet is gesteld en daarvan ook anderszins niet is gebleken, bedraagt de vergoeding € 1.000. Deze schadevergoeding dient gelet op de overschrijding van de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar geheel voor rekening van de Inspecteur te komen.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en moet het verzoek om vergoeding van immateriële schade in verband met de lange behandelingsduur van de zaak worden toegewezen.

5.Proceskosten

De proceskosten van belanghebbende in hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2 punten  wegingsfactor 1  € 496 = € 992 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

6.Beslissing

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

- wijst het verzoek om immateriële schadevergoeding toe voor een bedrag van € 1.000 en bepaalt dat de Inspecteur deze schade dient te vergoeden,

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 992, en

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 248 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. A. van Dongen, in tegenwoordigheid van mr. B.A.P. baron van Harinxma thoe Slooten als griffier.

De beslissing is op 18 mei 2016 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(B.A.P. baron van Harinxma thoe Slooten)

(P. van der Wal)

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 19 mei 2016

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.