Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, familie
zaaknummer gerechtshof 200.175.616
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 285809)
arrest in kort geding van 26 januari 2016
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. J. Geuze,
tegen:
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de man,
advocaat: mr. A.A.J.L. van Elke de Freese.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 29 juli 2015 die de (voorzieningenrechter in de) rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 augustus 2015, met daarin opgenomen de grieven,
- de memorie van antwoord (met producties) d.d. 29 september 2015,
- een akte van de zijde van vrouw d.d. 3 november 2015,
- een antwoordakte van de zijde van de man d.d. 24 november 2015.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het (bestreden) vonnis in kort geding van 29 juli 2015.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Het gaat in dit kort geding, samengevat weergegeven, om het volgende. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest; zij hebben één dochter [kind] (geboren [geboortedatum] 2007). In de beschikking voorlopige voorzieningen van 3 december 2009 is onder meer bepaald dat de man per die datum aan kinderalimentatie een bedrag van € 600,- per maand moet betalen en aan partneralimentatie een bedrag van € 750,- per maand. In de echtscheidingsbeschikking van 22 maart 2010 zijn die bedragen gehandhaafd. (Bij beschikking van 10 juli 2015 is het verzoek van de man om nihilstelling van de kinderalimentatie afgewezen.) De vrouw is op 9 januari 2012 getrouwd met een ander, waardoor de partneralimentatie per die datum van rechtswege is komen te vervallen (vanaf november 2011 woonde zij samen met haar aanstaande echtgenoot). Bij verstekvonnis in kort geding van 18 september 2014 zijn de hiervoor genoemde beschikkingen van 3 december 2009 en 22 maart 2010 uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard. De tenuitvoerlegging van de lijfsdwang heeft op 8 oktober 2014 een aanvang genomen, welke gijzeling in ieder geval heeft voortgeduurd tot en met 29 juli 2015. Het voornoemde verstekvonnis is na verzet van de man bekrachtigd in het vonnis in kort geding van 10 november 2014, waarbij aan de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang een maximale tijdsduur is gekoppeld van één jaar met ingang van 8 oktober 2014. Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 19 maart 2015 is de man op eigen verzoek failliet verklaard. Het hiertegen ingestelde verzet door de vrouw is door diezelfde rechtbank bij vonnis van 14 april 2015 ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 22 juni 2015 geoordeeld dat de man misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid zijn eigen faillissement aan te vragen, zodat het verzet van de vrouw slaagt en het oorspronkelijke verzoek tot faillietverklaring alsnog is afgewezen.
4.2
Met de inleidende dagvaarding van 7 juli 2015 is de man met de onderhavige kort geding procedure gestart. Hij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter beveelt de lijfsdwang met onmiddellijke ingang te staken en de vrouw te gebieden de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van de rechtbank van 10 november 2014 (houdende gijzeling) te staken, met nevenvorderingen. De rechtbank (voorzieningenrechter) heeft bij vonnis in kort geding van 29 juli 2015 de hierboven weergegeven vordering van de man toegewezen. Tegen dit vonnis in kort geding is de vrouw met zes grieven opgekomen. Deze grieven beogen een volle herbeoordeling van het geschil in hoger beroep.
4.3
Het hof stelt het volgende voorop. Het dwangmiddel gijzeling (lijfsdwang) is een ultimum remedium om de schuldenaar te dwingen zijn (betalings)verplichtingen na te komen (artikel 587 juncto Pro artikel 585 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Criterium voor toewijzing van het dwangmiddel is dat aannemelijk is dat toepassing van andere dwangmiddelen onvoldoende uitkomst bieden en dat het belang van de schuldenaar bij niet-toepassing daarvan (proportionaliteit) prevaleert. Op grond van artikel 589 lid 1 Rv Pro duurt de tenuitvoerlegging ter zake dezelfde verplichting (schuld) ten hoogste één jaar. Op grond van artikel 600 Rv Pro kan de schuldenaar uit de gijzeling worden ontslagen op één van de onder a. tot en met f. genoemde gronden.
4.4
De man heeft als grondslag voor ontslag uit de gijzeling aangevoerd dat hij gezondheidsproblemen heeft, want hij heeft suikerziekte (art. 600 sub c Rv Pro) en dat hij buiten staat is te voldoen aan betaling van de (achterstallige) alimentatieverplichtingen (art. 600 sub d Rv Pro). Voor beide door de man aangevoerde grondslagen geldt dat hij voldoende feiten en omstandigheden moet aandragen, die aannemelijk maken dat inderdaad sprake is van, kort gezegd, gezondheidsproblemen en/of betalingsonmacht, waardoor de grondslag voor ontslag uit de gijzeling in dit kort geding minst genomen aannemelijk is.
4.5
Met grief I voert de vrouw aan dat de man niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat zich sinds de gijzeling geen nieuwe, relevante feiten en omstandigheden hebben voorgedaan en dat om die reden ook geen sprake is van spoedeisend belang.
Dit betoog en deze grief faalt. De wet schrijft (enkel) voor in artikel 600 Rv Pro dat de schuldenaar ontslagen kan worden uit de gijzeling indien zich één van de omstandigheden genoemd onder a. tot en met f. voordoet. Vast staat dat de man nog niet eerder een dergelijke vordering heeft gedaan. Met de invoering van artikel 600 Rv Pro heeft de wet de schuldenaar die in gijzeling zit de mogelijkheid geboden om te worden ontslagen uit de gijzeling. Gelet al op het feit dat een dergelijke vordering alleen wordt (en kan worden) gedaan zolang de gijzeling voortduurt, brengt mee dat er spoedeisend belang is bij die vordering. De man kon aldus ontvangen worden in zijn vordering. Gelet op de aard van het dwangmiddel is de vrouw thans in hoger beroep ontvankelijk om tegen het vonnis in kort geding van 29 juli 2015 op te komen.
4.6
Voor de beoordeling van de vraag of de man buiten staat is te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. De man is gehouden op grond van onherroepelijke beslissingen van de rechtbank van 3 december 2009 en 22 maart 2010 om partner- en kinderalimentatie te betalen (aan de vrouw). De verplichting tot betaling van de partneralimentatie is in ieder geval geëindigd op 9 januari 2012; de verplichting tot betaling van de kinderalimentatie loopt in ieder geval totdat [kind] meerderjarig is geworden (dit is tot [datum] 2025). Onbestreden staat vast dat de man nimmer heeft voldaan aan zijn alimentatieverplichtingen. Per 8 oktober 2014 bedroeg de achterstand € 54.901,90, exclusief rente en kosten. Blijkens openbare bronnen (o.a. facebook en de website van de man), waarvan de vrouw meerdere producties heeft overgelegd, werkt(e) de man als “Zanger & Entertainer onder de (artiesten)naam “ [naam] ” en bracht hij in 2013-2014 cd’s en dvd’s uit (met onder meer opnamen in Turkije, Egypte, Oostenrijk en Israël). Per 25 augustus 2015 heeft de man zijn activiteiten als zanger (en entertainer) gestopt (prod. 1 bij memorie van antwoord) en per die datum heeft hij een bijstandsuitkering bij de gemeente Arnhem aangevraagd. De man heeft een nieuwe partner en een kind, maar woont niet samen. De man heeft, zo begrijpt het hof uit zijn eigen aantekeningen (prod. 1 bij memorie van antwoord), met zijn activiteiten als zanger (en entertainer) zwarte inkomsten gegenereerd. In een strafrechtelijke procedure (augustus 2014) inzake mishandeling (waarbij de vrouw verdachte was) heeft de man in zijn aangifte onder meer verklaard zich als benadeelde partij gevoegd en schriftelijk verklaard dat hij door de mishandeling vier optredens niet heeft kunnen aannemen en een verlies aan inkomsten heeft geleden van
€ 1.150,-; hij heeft ter onderbouwing van zijn vordering annuleringsfacturen overgelegd. Nadien heeft de man aangegeven dat hij deze annuleringsfacturen zelf heeft gemaakt om schadevergoeding te kunnen krijgen (valsheid in geschrifte), zo blijkt uit het vonnis in kort geding van 10 november 2014. Voorts heeft de man in een e-mailbericht van 29 januari 2014 aan de vrouw een aanbod gedaan om een bedrag van € 15.000,- te betalen op de voorwaarde dat hij een omgangsregeling krijgt met [kind] . De vrouw is op 9 januari 2012 weer gehuwd (met [nieuwe echtgenoot] ) en op grond van de wet (art. 1:395 BW Pro) is deze nieuwe echtgenoot ook jegens [kind] onderhoudsplichtig. Uit de stukken van deze procedure maakt het hof op dat de man geen (of nauwelijks) contact heeft met [kind] .
4.7
Dat sprake is geweest van (zwarte) inkomsten van de man in het kader van zijn beroep als zanger en entertainer, is wel aannemelijk geworden. Van die (zwarte) inkomsten had de man in ieder geval voor zijn dochter [kind] een bijdrage behoren te leveren in haar levensonderhoud. Het is schrijnend dat dit nooit gebeurd is, zelfs niet het minimale bedrag van € 25,- per maand. Het aanbod tot betaling twee jaar geleden van € 15.000,- (op voorwaarde van een omgangsregeling) is kennelijk niet geaccepteerd door de vrouw, althans dat blijkt niet uit de stukken. Dat dit bedrag nu nog aanwezig is, is niet komen vast te staan of aannemelijk gemaakt. Waar het nu om gaat is of de man buiten staat is te voldoen aan zijn (achterstallige) verplichtingen voor de kinderalimentatie (waarvoor een hoge prioriteit geldt) en voor de achterstallige partneralimentatie. De man heeft 10 maanden lang in gijzeling gezeten. In die periode heeft hij geen inkomsten kunnen genereren. Niet gesteld of gebleken is dat de man thans wel inkomsten geniet als zanger en entertainer, dan wel als werknemer in loondienst. Hij heeft weliswaar op 24 augustus 2015 een bijstandsuitkering aangevraagd, maar of hij die ook heeft gekregen staat niet vast. Indien en voor zover sprake zou zijn van een bijstandsuitkering, kan de vrouw daarop beslag laten leggen voor zover die uitkering de beslagvrije voet te boven gaat. Uit het arrest van dit hof van 22 juni 2015, inzake het faillissement van de man, volgt dat de man geen enkel (traceerbaar) actief heeft of lijkt te hebben. Om die reden is het faillissementsverzoek van de man afgewezen. Dan blijft over de mogelijkheid dat de man nog wel beschikt over enig actief uit zwarte inkomsten, toen hij nog als zanger en entertainer optrad. Voor die mogelijkheid moet wel énig aanknopingspunt zijn. Een enkel vermoeden dat hiervan sprake zou zijn is onvoldoende. Dat betekent dat het hof, met de rechtbank, moet constateren dat thans sprake is van betalingsonmacht aan de zijde van de man en dat hij buiten staat is te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen, hoe schrijnend ook – het hof herhaalt het hier – dat de man de afgelopen jaren niet enige, minimale bijdrage heeft betaald en thans ook niet betaalt ten behoeve van [kind] . De overige grieven van de vrouw falen dan ook.
5.De slotsom
5.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis in kort geding moet worden bekrachtigd.
5.2
Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van 29 juli 2015 van (de voorzieningsrechter in) de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, E.H. Schulten en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.