ECLI:NL:GHARL:2017:10970

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.161.005

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 2736553)

arrest van 12 december 2017

in de zaak van

1.[appellant 1] en

2.
[appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk: [appellanten] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Defam B.V.,

gevestigd te Bunnik,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Defam,

advocaat: mr. A. van Hees.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van het geding blijkt uit:

- tussenarrest van 15 november 2016;

- akte na tussenarrest van 3 januari 2017 van [appellanten] , met producties;

- antwoordakte van Defam, met producties;

- akte na tussenarrest van 14 februari 2017 van [appellanten] ;

- akte uitlating producties van Defam.

1.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

In vervolg op het tussenarrest van 15 november 2016 hebben partijen zich uitgelaten over de advisering van [appellanten] door Afab en de consequenties daarvan voor de vergoedings-plicht van Defam, zulks in het licht van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015). Het hof beoordeelt deze kwestie als volgt.

verantwoordelijkheid Defam

2.2

Allereerst is in dit kader van belang dat Defam zich op het standpunt stelt dat zij niet geldt als een beleggingsonderneming als bedoeld in de Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993) en de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). Zij was geen effecteninstelling en verrichtte geen effectendiensten, maar was bij de effectenleaseovereenkomst slechts betrokken als verstrekker van het krediet waarmee de effecten werden gekocht. KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) was de effecteninstelling die de effectendienstverlening verrichtte en daarvoor vergunning had. Afab was cliëntenremisier van KBW. [appellanten] heeft KBW opdracht gegeven om de effecten te kopen. Deze structuur is destijds afgestemd met de toezichthouder STE, aldus Defam.

2.3

Het hof stelt vast dat de destijds door Defam zelf verspreide berichten een ander beeld schetsen. In de eerste plaats valt op dat het effectenleaseprodukt de naam van Defam draagt, namelijk DEFAM Effectenlease. In de van Defam afkomstige brochure (prod. 2 bij conclusie van antwoord) staat onder meer vermeld:
“Heeft u er ook wel eens over nagedacht om de aandelenmarkt op te gaan? (…) Dan hebben wij goed nieuws voor u: DEFAM Effectenlease (…). Defam heeft een zogenoemd mandje samengesteld van aandelen van vijf Nederlandse welvarende bedrijven waarin wordt belegd (…). Defam heeft voor deze vijf fondsen gekozen (…)”.In de door [appellanten] overgelegde versie van de brochure (prod. 22 bij akte van 3 januari 2017) is voorts vermeld:
“U legt een vast laag maandbedrag in en als tegenprestatie kopen wij een veilig en betrouwbaar aandelenpakket (…). Voor een gering vast bedrag per maand kopen wij een uitstekend aandelenpakket voor u (…). U betaalt géén aan- en verkoopkosten, bewaarloon en dergelijke; dat doet DEFAM voor u (…). Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s. DEFAM heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht (…).”In de effectenlease-overeenkomst wordt Defam voorts aangeduid als
‘lessor’.

2.4

Het hof leidt daaruit af dat Defam (en niet KBW) degene is die het produkt op de markt bracht en heeft te gelden als de aanbieder daarvan. Weliswaar blijkt uit de stukken ook dat KBW de aandelen aankocht, bewaarde en verkocht en de dividenden uitkeerde, en was ook KBW partij bij de effectenlease-overeenkomst, maar dat doet er niet aan af dat Defam de effectenlease presenteerde als haar produkt. Defam vermeldde immers dat zij de aandelen uitkoos en de kosten voor haar rekening nam, en dat zij de risico’s tot een minimum had teruggebracht. Defam heeft zichzelf aldus gepresenteerd als effecteninstelling.

2.5

Ook de correspondentie met STE doet daaraan niet af. Uit de overgelegde brieven blijkt immers dat STE zich daarbij heeft gebaseerd op de van Defam zelf afkomstige informatie (zoals, bijvoorbeeld, in prod. 16 bij antwoordakte Defam, dat de diensten van Defam beperkt zijn tot het uitlenen van gelden aan de deelnemers die deze gelden aanwenden voor het beleggen in effecten, en dat KBW de effectendiensten verricht en daarvoor ook de verantwoordelijkheid draagt). Daarbij gaat het slechts om de wijze waarop Defam de werkzaamheden intern en met KBW heeft georganiseerd, die evenwel niet strookt met de wijze waarop Defam zich aan het publiek presenteerde, zoals hiervoor overwogen. In die omstandigheden kan Defam zich niet achter die interne organisatie (en de goedkeuring daarvan door STE) verschuilen (vgl. ECLI:GHAMS:2011:BQ2973, BQ3067 en BQ7700).

2.6

Het voorgaande brengt mee dat Defam, wanneer zij zich bediende van tussenpersonen zoals cliëntenremisiers, erop diende toe te zien dat dezen ofwel beschikten over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten, ofwel zich onthielden van het geven van beleggingsadviezen. Indien Defam wist of moest weten dat een cliëntenremisier die was vrijgesteld van vergunningsplicht, toch beleggingsadvies gaf, diende zij de aangebrachte klant te weigeren (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012).

2.7

Dit geldt te meer nu is gebleken dat Defam zelf evenmin over een vergunning beschikte. De ratio van de vrijstelling van cliëntenremisiers is immers dat deze cliënten aanbrengen bij een effecteninstelling bij wie de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt, en die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld (vgl. ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 4.5.4). Defam verrichtte de effectendiensten echter zelf evenmin, zo stelt zij. Dat Defam de effectendiensten (als tussenschakel) weer afnam van KBW, maakt dat niet anders.

2.8

Voor zover Defam heeft bedoeld te stellen (in haar laatste akte sub 4. en 8.) dat Afab, voor zover zij al adviseerde, uitsluitend adviseerde over de kredietverlening en niet over de belegging, volgt het hof die stelling niet. De effectenlease werd immers afgesloten als één geheel, in één overeenkomst, waarin is vastgelegd dat met het verleende krediet aandelen worden gekocht. Het is dan niet denkbaar dat uitsluitend over het krediet wordt geadviseerd en niet over de belegging. Voorts blijkt uit niets dat Afab én cliëntenremisier was van KBW én dat zij de cliënten aanbracht bij zowel Defam (voor het krediet) als KBW (voor de belegging); voor zover Defam dat heeft gesteld, heeft zij die stellingen onvoldoende onderbouwd.

advies Afab

2.9

Vervolgens rijst de vraag of Afab [appellanten] heeft geadviseerd de effectenleaseovereen-komst aan te gaan. In dit verband is van belang dat [appellanten] onbetwist heeft gesteld dat hij, naar aanleiding van advertenties in de krant over een
‘spaar- & kredietlening’, contact heeft gezocht met Afab voor financieel advies. [appellanten] had een krediet bij Ribank (eerder aangegaan voor de inrichting van de woning) en wilde de maandelijkse lasten verlagen en het krediet sneller aflossen. Er zijn twee gesprekken geweest met de adviseur van Afab, waarna Afab bij brief van 5 augustus 1999 schreef:

“Naar aanleiding van onze plezierige gesprekken, doe ik U dezeUNIEKE EFFECTENLEASE-KREDIETovereenkomst toekomen.

Met dit krediet kunt U onbeperkt boetevrij aflossen en opnemen (…). Het krediet wordt U via ons aangeboden door DEFAM (…).

Uniek is dat Uuitsluitend rentehoeft te betalen over het opgenomen saldo (…). Hierdoor zijnUw netto-maandlasten slechts f 182,40!

Het is fiscaal zeer aantrekkelijk dit krediet af te lossen met DEFAM-Effectenlease.

Deze spaarvorm isuniek:

* eenzeer korte looptijd van slechts 5 jaar!

*dubbel fiscaal voordeel!

*U ontvangt diverse malen per jaar dividend!

Dit houdt in dat u met eenzeer lage netto-inleg van slechts f 47,08 per maandgemiddeld (…) eenbelastingvrije uitkering van +/- f 67.305,71oplevert (…) waarmee U dan in een keer Uw kredietna slechts 5 jaarkunt aflossen en er nog geld voor U overblijft! (…)”

2.1

Het hof merkt deze brief aan als een advies. Het gaat immers om een constructie, specifiek samengesteld voor [appellanten] , waarbij enerzijds een krediet wordt verleend waarmee het bestaande krediet bij Ribank kan worden afgelost, en anderzijds een effectenlease wordt afgesloten waarmee na 5 jaar het nieuwe krediet weer kan worden afgelost. Gelet op de juichende bewoordingen waarin de brief is opgesteld, kan deze moeilijk anders worden opgevat dan als een advies om deze overeenkomsten te sluiten. Dat Afab [appellanten] heeft geadviseerd, blijkt derhalve afdoende uit de brief.

2.11

[appellanten] stelt dat Afab als cliëntenremisier niet beschikte over een vergunning om te adviseren over beleggingen. Defam stelt daarover (slechts) dat [appellanten] geen bewijs heeft overgelegd dat Afab niet beschikte over een adviesvergunning (antwoordakte van 3 januari 2017 sub 16). Defam heeft de stelling van [appellanten] echter niet betwist; Defam stelt immers niet dat Afab wèl over een vergunning beschikte. Bij gebreke van die betwisting behoeft [appellanten] zijn stelling niet te bewijzen. Derhalve staat als onbestreden vast dat Afab geen vergunning had om beleggingsadvies te geven. Overigens is het in dit kader nog van belang dat het juist op de weg van Defam lag om na te gaan of haar tussenpersonen over een vergunning beschikten (vgl. ook ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6.1).

wetenschap Defam

2.12

Vervolgens komt de vraag aan de orde of Defam wist of moest weten dat Afab niet slechts als doorgeefluik fungeerde, maar de cliënten ook adviseerde om effectenlease-overeenkomsten met Defam te sluiten. Over dit onderwerp is veelzeggend de navolgende tekst op de website van Defam (prod. 23 bij akte [appellanten] van 3 januari 2017):

“Beide financieringsmaatschappijen(Defam Financieringen en Defam Credit, hof)
verkopen hun kredietproducten uitsluitend via professionele assurantie- en financieringstussenpersonen: intermediairs aan wie exclusief de deskundige advisering van de kredietverlening aan consument en bedrijf is toevertrouwd.”

Uit deze tekst blijkt onmiskenbaar dat Defam wist (zelfs bevorderde) dat haar intermediairs de klanten adviseerden.

2.13

Defam stelt daarover dat deze tekst niet relevant is omdat deze dateert uit 2001 tot 2003, terwijl de overeenkomst met [appellanten] in 1999 is gesloten. Het gaat er in dit verband echter niet om wat [appellanten] wist of kon weten op het moment dat hij de overeenkomst sloot, maar om wat Defam indertijd wist of kon weten over advisering door haar tussenpersonen. Dat Defam haar werkwijze in verband met intermediairs tussen 1999 en 2001 ingrijpend heeft gewijzigd, stelt zij niet. Reeds daarom mag worden aangenomen dat in 1999 hetzelfde gold als in 2001. Defam stelt voorts dat de deskundige advisering, bedoeld op de website, uitsluitend sloeg op kredietverlening, en niet op effectenlease. Ook die stelling spreekt niet aan. Zoals eerder overwogen, is immers niet goed denkbaar dat een tussenpersoon die met een potentiële cliënt spreekt over de mogelijkheid om een effectenleaseovereenkomst af te sluiten, wel zou adviseren over het krediet, maar niet over de effectenlease (nog daargelaten of de cliënt dat onderscheid zou kunnen onderkennen).

2.14

Tussen partijen staat verder vast dat Defam aan Afab software ter beschikking had gesteld waarmee prognoses konden worden gemaakt ten aanzien van rente, fiscaal voordeel, dividend en koerswinst (antwoordakte Defam sub 66). Uit het feit dat daarbij ook rekening kon worden gehouden met het fiscaal voordeel, leidt het hof af dat het daarbij gaat om gepersonaliseerde berekeningen; de omvang van het fiscaal voordeel hangt immers af van de persoonlijke financiële situatie van de afnemer. Het hof volgt daarom niet de stelling van Defam dat het bij de prognoses uitsluitend ging om uitleg van de werking van het produkt, welke uitleg een cliëntenremisier mag geven. Wanneer de prognose mede is afgestemd op de persoonlijke omstandigheden van de cliënt, is deze van een advies niet meer te onderscheiden.

2.15

Zoals hiervoor is overwogen, heeft Afab aan [appellanten] een constructie geadviseerd die specifiek op zijn situatie was afgestemd, nu deze tevens voorzag in de aflossing van een eerder door [appellanten] afgesloten krediet bij een andere bank. In dit kader is van belang dat ook Defam daarvan op de hoogte was, althans kon zijn. Zij heeft immers tegelijkertijd, beide door tussenkomst van Afab, twee overeenkomsten met [appellanten] gesloten, te weten een rente kredietovereenkomst (prod. 6f bij dagvaarding) en een effectenlease contract (prod. 1 bij dagvaarding).Het hof veronderstelt dat deze overeenkomsten bij Defam uit elkaar zijn gaan lopen, reeds omdat zij zijn aangegaan door verschillende Defam-vennootschappen, maar dat doet er niet aan af dat Defam kon weten dat het hier ging om een totaal pakket waarbij Afab betrokken was. Mede gelet op het feit dat Afab staat voor Amsterdams Financieel Advies Bureau en dat Defam naar eigen zeggen de deskundige advisering over haar kredieten toevertrouwde aan haar intermediairs, is de conclusie onontkoombaar dat Defam wist, althans in ieder geval moest vermoeden (en dus moest verifiëren) dat Afab [appellanten] had geadviseerd om (ook) de effectenleaseovereenkomst met Defam aan te gaan.

2.16

Samengevat is hiervoor gebleken dat Afab als cliëntenremisier geen beleggingsadvies mocht geven, dat zij [appellanten] desondanks heeft geadviseerd om de effectenleaseovereenkomst met Defam te sluiten, en dat Defam dat wist of moest weten. Dit kan van invloed zijn op de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige in evenredigheid met de mate waarin aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (art. 6:101 BW) zoals blijkt uit de hierboven bedoelde arresten (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015). Alvorens schade kan worden verdeeld, dient eerst te komen vast te staan dat er sprake is van een situatie waarin Defam aan [appellanten] schade moet vergoeden. Derhalve dient te worden onderzocht of Defam jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld.

zorgplicht

2.17

Hiervoor is geoordeeld dat Defam heeft te gelden als de aanbieder van de Defam effectenleaseovereenkomst. Op Defam als professionele dienstverlener rust een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dientengevolge rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts is de aanbieder gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Verder dient hij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht gaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat de aanbieder dient te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten. Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen. Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effecten-leaseproduct is gehouden de daarmee verband houdende schade te vergoeden (ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.1.3).

2.18

In de rechtspraak is al meermalen beslist dat de bepalingen die zijn opgenomen in de brochure van Defam, de overeenkomst zelf en de algemene bepalingen daarbij, slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen betreffen. In die stukken is geen uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven (vgl. ECLI:GHAMS:2011:BQ2973, BQ3067 en BQ7700). Datzelfde geldt in dit geval. Het hof dient nog slechts te onderzoeken of in dit specifieke geval sprake is van omstandigheden die het voorgaande anders maken.

2.19

Defam heeft in dit verband aangevoerd (conclusie van antwoord sub 54, 57 en 58) dat [appellanten] op 19 oktober 2003 informatie heeft ingewonnen over de registratie van de overeenkomst bij het BKR, en toen dus wist dat sprake was van een lening; dat [appellanten] in 1998 een effectenleaseovereenkomst had gesloten met Bank Labouchere en daarover via de tussenpersoon informatie had ontvangen; dat hij bij de expiratie daarvan in 2001 wist dat eventuele verliezen voor zijn rekening kwamen en dat hij in mei 2002 die overeenkomst tussentijds heeft beëindigd en de restschuld heeft betaald.

2.2

Het hof merkt op dat de bijzondere zorgplicht die meebrengt dat indringend wordt gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld, zich doet gevoelen in de periode (kort) vóór het aangaan van de overeenkomst. Wat [appellanten] nadien wist of kon begrijpen met betrekking tot het risico van een restschuld, heeft geen betekenis voor het antwoord op de vraag of Defam voor of bij het aangaan van de overeenkomst voldoende indringend heeft gewaarschuwd. Van de door Defam aangevoerde omstandigheden is daarom uitsluitend relevant dat [appellanten] eerder een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met Bank Labouchere.

2.21

Evenwel blijkt uit niets (en onderbouwt Defam ook niet) dat Bank Labouchere of de toen betrokken tussenpersoon [appellanten] wèl voldoende indringend heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Dat in de rechtspraak meermalen is uitgemaakt dat ook Bank Labouchere (rechtsvoorganger van Dexia) haar afnemers onvoldoende indringend waarschuwde voor het restschuldrisico, wijst bovendien in andere richting. De omstandigheid dat [appellanten] al eerder een effectenleaseovereenkomst had afgesloten, die evenwel nog niet tot verliezen had geleid, brengt daarom niet (zonder meer) mee dat [appellanten] geacht moet worden in 1999 bekend te zijn geweest met het restschuldrisico.

2.22

Derhalve geldt ook in dit geval dat Defam is tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht en is gehouden de daarmee verband houdende schade te vergoeden. Vaste rechtspraak is dat één derde deel van de schade blijft voor rekening van de belegger, in verband met de aan hem toe te rekenen omstandigheid dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.

verdeling van de schade

2.23

In het voorgaande is evenwel gebleken dat zich hier eenzelfde geval voordoet als in ECLI:NL:HR:2013:CA1725. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was immers een tussenpersoon betrokken, die niet optrad als aanbieder van een effectenleaseproduct, maar als financieel dienstverlener die door een particuliere belegger werd benaderd voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat de door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige partij, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

2.24

In zo’n geval heeft te gelden (ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6.3 en 5.7) dat Defam niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar zorgplichten heeft geschonden, maar dat zij deze overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon Afab, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [appellanten] had geadviseerd bij haar – Defam - een effectenleaseproduct te kopen. Deze laatste bijzonderheid moet Defam zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar dat toch doet en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Defam het onderhavige product toch zonder meer aan [appellanten] heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW. Weliswaar zijn aan de belegger ( [appellanten] ) omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, Afab, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Defam geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Derhalve behoeft niet meer te worden onderzocht of de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

omvang van de schade

2.25

Tussen partijen staat vast dat [appellanten] aan maandelijkse termijnen in totaal € 10.200 heeft betaald en dat hij de restschuld ad € 6.826,91 aan Defam heeft voldaan. De schade bedraagt dus in totaal € 17.026,91. Daarop dient het navolgende in mindering te worden gebracht.

2.26

[appellanten] heeft aanvankelijk zowel Defam als Afab gedagvaard, en nadien de zaak tegen Afab in der minne geregeld. De betaling die hij in dat kader van Afab heeft ontvangen ad € 2.375,- (prod. 13 bij antwoordakte Defam d.d. 20 oktober 2015) dient van het schadebedrag te worden afgetrokken. [appellanten] heeft immers in zoverre geen schade meer.

2.27

Tussen partijen staat voorts vast dat [appellanten] dividendinkomsten heeft genoten over de geleasede aandelen. Geen van beide partijen heeft evenwel uitsluitsel kunnen geven over de omvang daarvan. Aangezien [appellanten] de partij is die schadevergoeding vordert, rust op hem de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de omvang van de schade. Dat er met betrekking tot de dividenden onduidelijkheid is blijven bestaan, komt derhalve voor risico van [appellanten] . Het hof gaat daarom uit van het primaire standpunt van Defam dat de dividenden € 2.965,- hebben bedragen, en zal dat bedrag in aftrek brengen.

2.28

Verschil van mening bestaat verder over de vraag of en in hoeverre [appellanten] belastingvoordeel heeft genoten doordat hij de aan Defam betaalde rente heeft kunnen aftrekken van zijn inkomen in de jaren 1999 en 2000 (daarna verviel die mogelijkheid). Nu vaststaat dat [appellanten] dividendinkomsten verkreeg uit hoofde van de onderhavige overeenkomst, is de betaalde rente tot aan het bedrag van die dividendinkomsten aan te merken als zogenaamde aftrekbarekostenrente als bedoeld in art. 35 Wet op de inkomstenbelasting 1964, welke zonder maximum kon worden afgetrokken. Het daaruit voortvloeiende voordeel is echter precies even groot als de inkomstenbelasting die [appellanten] over het genoten dividend verschuldigd was, zodat deze aftrekpost per saldo niets opleverde. Het restant van de betaalde rente werd (op grond van art. 38 lid 7 Wet op de inkomstenbelasting 1964) behandeld als persoonlijkeverplichtingenrente als bedoeld in art. 45 van die wet, welke wel aan een maximum was gebonden. Uit de biljetten van een proces blijkt dat dit maximum al was bereikt, kennelijk met de rente van het consumptieve krediet van f 60.000 en het Dexia-contract. Het hof acht het redelijk dat deze aftrekposten ‘voorgaan’ boven de aftrekpost van de onderhavige leaseovereenkomst, omdat die beide verplichtingen al eerder waren aangegaan; het consumptieve krediet bij Defam vormde immers de oversluiting van het eerdere krediet bij Ribank. Dit brengt mee dat [appellanten] geen belastingvoordeel heeft genoten doordat hij de aan Defam betaalde rente heeft kunnen aftrekken.

2.29

[appellanten] vordert voorts de wettelijke rente over de terugbetaling, steeds te berekenen vanaf het moment dat [appellanten] aan Defam eerst de maandelijkse termijnen en later de restschuld heeft betaald. Zoals blijkt uit ECLI:NL:HR:2015:1198 dient de wettelijke rente aldus te worden berekend. Defam stelt evenwel dat het in strijd is met redelijkheid billijkheid dat [appellanten] profiteert van zijn eigen stilzitten, en betoogt dat daarom de rente slechts vanaf de dag van dagvaarding kan worden toegewezen. Het hof volgt dat verweer van Defam niet. Weliswaar is juist dat de wettelijke rente is opgelopen doordat [appellanten] lang heeft gewacht met dagvaarden, maar dat betekent ook dat Defam langer de beschikking heeft gehouden over het aan [appellanten] verschuldigde bedrag. Defam wist dat de vordering haar nog boven het hoofd hing. Defam had bovendien verschuldigdheid van wettelijke rente kunnen beperken door de vordering eerder – desnoods onder protest – te voldoen.

2.3

[appellanten] maakt verder aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform het forfaitaire tarief. Hij stelt dat zijn gemachtigde voor hem vele werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit onder meer een sommatie en twee stuitingsbrieven, pogingen tot onderhandeling, het aanvragen van biljetten van een proces en het maken van berekeningen in verband met de mogelijke onaanvaardbaar zware last. Defam betwist de vordering en stelt dat zij slechts één gestandaardiseerde brief heeft ontvangen. Uit het dossier blijkt evenwel dat ook de andere gestelde werkzaamheden zijn verricht. Het hof acht dat voldoende voor de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten conform het forfait.

2.31

Op grond van het voorgaande is derhalve toewijsbaar (€ 17.026,91 - € 2.375,- -

€ 2.965,- =) € 11.686,91, te vermeerderen met de wettelijke rente (op de wijze zoals in ECLI:NL:HR:2015:1198 is bepaald) daarover, alsmede € 904,- voor buitengerechtelijke incassokosten (2 punten tarief II).

3.Slotsom

3.1

In r.o. 4.8 van het tussenarrest is overwogen dat de grief slaagt. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [appellanten] alsnog toewijzen zoals hiervoor overwogen.

3.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Defam veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellanten] te bepalen op

voor de eerste aanleg

explootkosten € 92,82

griffierecht € 77,-

salaris gemachtigde € 625,-

voor het hoger beroep

explootkosten € 93,80

griffierecht € 308,-

salaris advocaat € 2.682,- (3 punten tarief II).

3.3

Als niet weersproken zullen ook worden toegewezen de vordering tot betaling van nakosten alsmede de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie Utrecht, van 24 november 2014 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Defam tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 11.686,92, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover steeds vanaf de dag dat [appellanten] aan Defam heeft betaald tot de voldoening;

veroordeelt Defam tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 904,- voor buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Defam in de kosten van het geding in beide instanties, voor de eerste aanleg bepaald op € 169,82 voor verschotten en € 625,- voor salaris gemachtigde en voor het hoger beroep bepaald op € 401,80 voor verschotten en € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Defam in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Defam niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.