ECLI:NL:GHARL:2017:7543

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.338

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, C/16/396316)

arrest van 29 augustus 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser, tevens gedaagde in het verzet,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. I.P. Sigmond,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Utrechtse Heuvelrug,

zetelend te Doorn,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde, tevens eiseres in het verzet,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. J.V. van Ophem.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

10 juni 2015 (verstekvonnis), 5 augustus 2015 en 20 januari 2016 die de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 april 2016,

- de memorie van grieven tevens vermindering van eis,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens heeft de Gemeente de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep na vermindering van eis - kort samengevat - (zo leest het hof:) een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld alsmede een veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door hem geleden materiële en immateriële schade op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 20 januari 2016. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest worden de feiten hier nogmaals weergegeven.

3.2

[appellant] is eigenaar van [pizzeria] , gevestigd te [plaats] . Op 16 maart 2007 is aan hem een exploitatievergunning op grond van de APV verleend. Daarnaast zijn aan hem in april 2007 een horecavergunning op grond van de Drank- en Horecawet en een terrasvergunning op grond van de APV verleend. Deze vergunningen zijn verleend door het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente.

3.3

Op 17 april 2012 is [appellant] aangehouden in een auto, waarbij harddrugs en een grote hoeveelheid contanten zijn aangetroffen. Naar aanleiding hiervan is een strafrechtelijk onderzoek gestart.

3.4

Op 26 februari 2013 heeft de Gemeente [appellant] bericht dat zij voornemens is, mede op grond van een advies van het Regionaal Informatie- en Expertisecentrum (hierna: RIEC), de aan [appellant] verleende vergunningen in te trekken. Naar aanleiding van dit voornemen hebben [appellant] en zijn broer, [broer van appellant] , zienswijzen ingediend.

3.5

Bij besluit van 6 mei 2013 (hierna: het Besluit) heeft de Gemeente de vergunningen ingetrokken. In dat besluit is onder meer het volgende opgenomen:

“Intrekking

Naar aanleiding van de feiten en omstandigheden zoals in bijlage 1 bij dit voornemen beschreven trek ik bovengenoemde vergunningen in. Dit omdat naar mijn mening ernstig gevaar bestaat dat deze vergunningen mede worden gebruikt om:

-
Uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, en

- strafbare feiten te plegen.

Grondslag bevoegdheid

De bevoegdheid om genoemde vergunningen in te trekken komt voort uit:

- Artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob);

- Artikel 31, lid 3, aanhef en onder a, van de DHW;

- Artikel 7 van de Wet Bibob jo. artikel 4, aanhef en onder a, van het Besluit Bibob.

Motivering besluit

Vermoed wordt dat u betrokken bent bij handel in verdovende middelen en/of zelf handelt in verdovende middelen en beschikt over uit strafbare feiten afkomstig geld;

Uw bedrijfsvoering is niet consistent en laat onverklaarbare onduidelijkheden zien. Er zijn mogelijkheden tot en aanwijzingen dat u geld witwast;

U heeft een samenwerkingsverband met uw broer, [broer van appellant] , die meerdere antecedenten heeft op grond van de Opiumwet.

Voor de verdere motivering van dit besluit wordt verwezen naar bijlage 1 bij deze brief ‘Overzicht feiten en omstandigheden’. Deze bijlage maakt onderdeel uit van dit besluit.”

3.6

[appellant] heeft naar aanleiding van het Besluit de exploitatie gestaakt en heeft bij brief van 25 mei 2013 een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaarschrift is bij fax van 2 juli 2013 aangevuld. [appellant] heeft de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Midden - Nederland daarnaast verzocht om het Besluit bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen. Bij vonnis van 9 september 2013 is het verzoek afgewezen, aangezien “[...] de voorzieningenrechter geen aanleiding (ziet,
toevoeging hof) te oordelen dat het bestreden besluit in bezwaar geen stand zal houden.”

3.7

Op 13 november 2013 heeft de bezwaarschriftencommissie haar advies uitgebracht, waarbij zij heeft geadviseerd het bezwaar ontvankelijk en ongegrond te verklaren.

3.8

Bij vonnis van 15 november 2013 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Midden-Nederland [appellant] vrijgesproken van het in bezit hebben van cocaïne en witwassen wegens het voorhanden zijn van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.

3.9

Bij de beslissing op bezwaar van 14 februari 2014 heeft de Gemeente het Besluit herroepen. Zij heeft daarbij onder meer als volgt overwogen:

“Gezien de nieuwe feiten en omstandigheden die zich na het bestreden besluit hebben voorgedaan, namelijk dat bezwaarde onherroepelijk is vrijgesproken van de feiten waarvan hij werd verdacht en op grond daarvan ook de financiële gegevens van de pizzeria geen rol meer kunnen spelen bij deze beslissing op bezwaar, ben ik van mening dat het bestaande gevaar niet langer dermate ernstig is dat dit de intrekking van de vergunningen rechtvaardigt.

Artikel 3, lid 7 van de wet Bibob geeft mij de bevoegdheid om bij een mindere mate van gevaar voorschriften te verbinden aan de vergunningen. Deze voorschriften moeten zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Het gevaar in deze kwestie is voornamelijk gericht op de broer van gedaagde, gezien het zakelijk samenwerkingsverband, zijn strafrechtelijke verleden en de CIE-tip die in zijn richting wijst. Ik verbind daarom aan de vergunningen, ieder afzonderlijk, de volgende voorwaarde:

Vergunninghouder, de heer [appellant] , dient er gedurende de looptijd van de vergunning voor zorg te dragen dat de heer [broer van appellant] […] geen enkele (financiële) bemoeienis en/of betrokkenheid heeft […] bij de horecagelegenheid […] thans genaamd [pizzeria] .”

3.1

[appellant] heeft tegen de beslissing op bezwaar van 14 februari 2014 geen beroep ingesteld.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd primair vast te stellen dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, subsidiair dat de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld en aansprakelijk is voor zover de gevolgen van dit overheidshandelen buiten het normale maatschappelijke risico vallen, meer subsidiair dat de Gemeente tot vergoeding van schade zal worden veroordeeld die hij heeft geleden in de periode vanaf 15 november 2013 tot 14 februari 2014, zowel primair, subsidiair en meer subsidiair dat de Gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van materiële en immateriële schadevergoeding op te maken bij staat en de Gemeente geboden zal worden tot een rectificatie over te gaan, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

De Gemeente heeft verstek laten gaan. Bij verstekvonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat de Gemeente onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [appellant] van materiële en immateriële schadevergoeding nader op te maken bij staat. Tevens heeft de rechtbank de Gemeente geboden tot rectificatie over te gaan en haar in de proceskosten veroordeeld.

De Gemeente is tegen dit vonnis in verzet gekomen. In de verzetprocedure heeft zij gevorderd dat het verstekvonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [appellant] alsnog worden afgewezen.

4.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 2016 voormeld verstekvonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende (i) [appellant] niet-ontvankelijk verklaard voor zover hij heeft gevorderd vast te stellen dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, (ii) de overige vorderingen afgewezen, (iii) [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente reeds op grond van het verstekvonnis heeft voldaan en (iv) [appellant] veroordeeld in de kosten van de verstekprocedure (aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil) en in de kosten van de verzetprocedure.

5.De beoordeling van de grief en de vordering

5.1

[appellant] heeft één grief gericht tegen het vonnis van 20 januari 2016, voorzien van een uitgebreide toelichting. Deze grief luidt: “
De rechtbank heeft op onjuiste feitelijke en juridische gronden geoordeeld dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld.”

5.2

Voorop staat dat het in deze zaak niet gaat om een door de rechter vernietigd besluit, maar om een primair besluit dat door een beslissing op bezwaar is herroepen. In een dergelijke situatie geldt volgens vaste rechtspraak niet dat met de herroeping de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststaat, maar dat het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, zal afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend (HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2588).

De rechtbank heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat uit de beslissing op bezwaar blijkt dat de Gemeente is overgegaan tot herroeping van het primaire besluit op grond van nieuwe feiten, te weten de vrijspraak van [appellant] en dat zij voor het overige heeft vastgehouden aan de rechtmatigheid van dit besluit. De reden tot herroeping is daarmee niet gelegen in een aan het besluit klevend gebrek, zoals bijvoorbeeld een onjuiste wetstoepassing bij het nemen van het primaire besluit, maar in de nadien gewijzigde omstandigheden, aldus de rechtbank.

[appellant] grieft, zo begrijpt het hof de stellingen van hem op dit punt, tegen dit oordeel omdat aan het primaire besluit van 6 mei 2013 wél een gebrek kleeft. Volgens [appellant] is dit besluit in strijd met artikel 6 lid 2 EVRM en (al dan niet in combinatie) met de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna Wet Bibob). Verder heeft de Gemeente zich met het nemen van het primaire besluit schuldig gemaakt aan een schending van artikel 1, eerste Protocol EVRM, aldus [appellant] .

5.3

Het hof oordeelt als volgt. Zoals de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in navolging van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 27 september 2011, Hrdalo tegen Kroatië (ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD002327207) heeft overwogen (ABRS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:331; 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1057 en 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:608) is de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM niet beperkt tot strafrechtelijke procedures, maar kan deze zich in voorkomend geval uitstrekken tot een bestuursrechtelijke procedure, indien de geschilpunten in de bestuursrechtelijke procedure voortvloeien uit en samenhangen met een strafrechtelijke procedure. Deze situatie kan zich voordoen tijdens een strafrechtelijke procedure alsook na het staken van de strafrechtelijke procedure of na een vrijspraak. Het hangt af van de in de bestuursrechtelijke procedure gebruikte bewoordingen of een zodanige band bestaat tussen die procedure en de strafrechtelijke procedure dat artikel 6, tweede lid, van het EVRM ook in de bestuursrechtelijke procedure van toepassing is. Indien in een bestuursrechtelijke procedure wordt teruggevallen op het feit dat een strafrechtelijke procedure aanhangig is of op een nog niet onherroepelijke veroordeling, brengt dit een zodanige band tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke procedure mee dat artikel 6, tweede lid, in eerstgenoemde procedure van toepassing is. Schending van de onschuldpresumptie is aan de orde indien een rechterlijke beslissing of een uiting van een ambtenaar een oordeel weergeeft omtrent de schuld van iemand die is aangeklaagd ter zake van het plegen van een strafbaar feit voordat de schuld van die persoon in de strafrechtelijke procedure is komen vast te staan. Alleen het uitspreken van een vermoeden dat iemand schuldig is aan het strafbare feit waarvoor hij is aangeklaagd, levert geen schending van de onschuldpresumptie op.

5.4

Vaststaat in deze zaak dat er een ‘link’ bestaat tussen de strafrechtelijke en de bestuursrechtelijke procedure. Dit blijkt onder meer uit voormelde brief van 26 februari 2013 van de (burgemeester van de) Gemeente aan [appellant] (productie 1 bij inleidende dagvaarding) waarin zij hem bericht dat hij naar aanleiding van feiten en omstandigheden voornemens is om een drietal vergunningen ten behoeve van de exploitatie van [pizzeria] in te trekken, omdat er volgens haar ernstig gevaar bestaat dat deze vergunningen mede worden gebruikt om (i) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, en (ii) strafbare feiten te plegen. Voor voormelde feiten en omstandigheden verwijst de (burgemeester van de) Gemeente naar een bijlage waarin onder 3 onder meer het volgende is opgenomen:

“
3. U wordt verdacht van witwassen van gelden die afkomstig zijn uit handel in verdovende middelen

Er loopt een zaak tegen u inzake het begaan van art 10 lid 3 van de Opiumwet en art 2 aanhef en onder c. Opiumwet (overige harddrugs).

De openstaande zaak heeft betrekking op het feit dat u op 17 april 2012 bent aangehouden voor het in bezit hebben van harddrugs en een grote hoeveelheid contant geld. Dit werd tijdens een controle aangetroffen in een auto waarin u reed. Door u is verklaard dat het geld uw eigendom is. Een andere verdachte heeft verklaard dat de drugs niet van u, maar van hem zijn. Zowel het geld, de harddrugs als de auto zijn in beslag genomen.”

5.5

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er in dit geval sprake is van schending van de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM (zie rov. 5.3 slot). Daarvoor zijn de bewoordingen die door de (burgemeester van) de Gemeente in het primaire besluit van 6 mei 2013 zijn gebezigd van belang. In dit besluit is voor zover thans van belang het volgende opgenomen:

“
Op 26 februari 2013 maakte ik u mijn voornemen bekend om bovengenoemde vergunningen in te trekken. Tegen dit voornemen is namens u op7 maart 2013 een zienswijze kenbaar gemaakt. Namens uw broer, [broer van appellant] , is op 6 maart 2013 een zienswijze tegen mijn voornemen kenbaar gemaakt. Deze zienswijzen hebben niet tot een ander besluit geleid. In bijlage 2 bij dit besluit treft u de beantwoording van de zienswijzen aan.

Intrekking

- uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare

voordelen te benutten, en

- strafbare feiten te plegen.

Grondslag bevoegdheid

De bevoegdheid om genoemde vergunningen in te trekken komt voort uit:

- Artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur

(Wet Bibob);

- Artikel 31, lid 3, aanhef en onder a, van de DHW;

- Artikel 7 van de Wet Bibob jo. artikel 4, aanhef en onder a, van het Besluit Bibob.

Motivering besluit

o Vermoed wordt dat u betrokken bent bij handel in verdovende middelen en/of zelf handelt

in verdovende middelen en beschikt over uit strafbare feiten afkomstig geld;

o Uw bedrijfsvoering is niet consistent en laat onverklaarbare onduidelijkheden zien. Er zijn

mogelijkheden tot en aanwijzingen dat u geld witwast;

o U heeft een samenwerkingsverband met uw broer, [broer van appellant] , die meerdere

antecedenten heeft op grond van de Opiumwet.

o Voor de verdere motivering van dit besluit wordt verwezen naar bijlage 1 bij deze brief

‘Overzicht feiten en omstandigheden’. Deze bijlage maakt onderdeel uit van dit besluit. In

bijlage 2 wordt ingegaan op de ingediende zienswijzen. Ook deze bijlage maakt onderdeel

uit van dit besluit.”

In de bijlage is onder meer het volgende opgenomen:

“
U bent in staat van beschuldiging gesteld inzake het begaan van art 10 lid 3 van de Opiumwet en art 2 aanhef en onder c. Opiumwet (overige harddrugs).

De openstaande zaak heeft betrekking op het feit dat u op 17 april 2012 bent aangehouden voor het in bezit hebben van harddrugs en een grote hoeveelheid contant geld.(…)

Omdat uw pizzeria op het moment dat u werd aangehouden in staat van faillissement was,

bestond bij de politie het vermoeden dat het aangetroffen contante geldbedrag van € 20.300 euro (bestaande voor € 15.000 uit 30 stuks €500,- biljetten) en £280, niet was te verklaren uit legale inkomsten. Daarom is een witwasonderzoek gestart met als doel aanwijzingen te zoeken voor onverklaarbaar vermogen, waaronder dit contante geldbedrag.

In het onderzoek van de politie wordt verondersteld dat de contante gelden niet anders dan

afkomstig kunnen zijn uit enig misdrijf. Verondersteld wordt dat u een inkomen heeft genoten uit de handel in verdovende middelen en dat de verdiensten uit deze handel o.a. zijn aangewend om het faillissement af te wenden. (…)

Er is sprake van ernstig gevaar(in de zin van de wet Bibob, toevoeging hof)
nu

a. wordt vermoed dat u betrokken bent bij en/of handelt in verdovende middelen en

beschikt over uit strafbare feiten afkomstig geld;

b. het vermoeden is ernstig nu u bent aangetroffen met geld en middelen. Andere

feiten uit het onderzoek van politie en justitie en uit het eigen onderzoek staven dit

vermoeden. Het betreft verder ernstige feiten, namelijk misdrijven;(…)

Ik ben van oordeel dat de gevolgen die mijn besluit voor u hebben in verhouding staan tot de

feiten en omstandigheden waarop mijn besluit gebaseerd is. Dit gelet op mijn ernstige vermoedens dat uw horecabedrijf, en daarmee de voor het exploiteren van dat horecabedrijf benodigde vergunningen, mede wordt gebruikt om voordelen die zijn verkregen uit gepleegde strafbare feiten te benutten en om strafbare feiten te plegen”.

Uit deze bewoordingen blijkt dat de Gemeente geen oordeel heeft gegeven over de schuld van [appellant] en ook niet van die schuld is uitgegaan, maar dat zij zich heeft beperkt tot het uitspreken van vermoedens en veronderstellingen. Het hof volgt [appellant] dan ook niet in zijn betoog dat de Gemeente zich heeft bediend van dezelfde feiten als neergelegd in het strafdossier en op basis van dezelfde strafrechtelijke bepalingen heeft gekwalificeerd dat [appellant]
strafbare feiten heeft gepleegd(onderstreping hof). Van strijd met artikel 6 lid 2 EVRM is dan ook geen sprake.

5.6

Vervolgens rijst de vraag of het primaire besluit van 6 mei 2013 strijdig is met de wet Bibob. Dit besluit is gebaseerd op drie pijlers: de verdenking van strafbare feiten (het witwassen van geld en handel in harddrugs), het bestaan van een zakelijk samenwerkingsverband met de broer van [appellant] , de heer [broer van appellant] , en de twijfelachtige financiële gegevens van de pizzeria.

[appellant] heeft aangevoerd dat als voorwaarde voor het ontstaan van de bevoegdheid van de Gemeente (preciezer: de burgemeester) om op grond van artikel 3 wet Bibob een vergunning in te trekken, geldt dat een vergunninghouder in relatie moet staan met strafbare feiten. In artikel 3 lid 4 sub a wet Bibob wordt voor een dergelijke relatie verlangd dat de vergunninghouder zelf strafbare feiten
heeft gepleegd. Het gaat dan niet om nuanceringen zoals een vermoeden of een redelijk vermoeden, aldus [appellant] . Volgens [appellant] heeft de burgemeester met name de eerste pijler als grondslag aangewend voor de stelling dat er sprake zou zijn van een ernstig gevaar. Hierbij geldt als uitgangspunt dat een strafbaar feit ex artikel 3 wet Bibob pas het predicaat ‘gepleegd’ kan krijgen, indien het aannemelijk is dat een vergunninghouder een strafbaar feit heeft gepleegd. Of iets ‘aannemelijk’ is gaat echter bewijsrechtelijk verder dan of iets ‘vermoed’ wordt. Van aannemelijkheid (dat een strafbaar feit heeft plaatsgevonden) is sprake indien het zozeer waarschijnlijk is dat dit feit heeft plaatsgevonden, dat dit daarom als vaststaand behoort te worden aangenomen, aldus [appellant] . De burgemeester heeft volgens [appellant] evenwel in zijn besluit van 6 mei 2013 niet gesteld dat ‘aannemelijk’ is dat [appellant] strafrechtelijke feiten heeft gepleegd, zodat hij vanaf het begin af aan niet bevoegd was de vergunningen in te trekken. Het hanteren van een bevoegdheid bij het nemen van het primaire besluit in strijd met de wet is levert een onrechtmatige daad op, aldus [appellant] .

5.7

Het betoog van [appellant] faalt, reeds omdat artikel 3 lid 4 sub a wet Bibob (‘De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan’) juist
nietals grondslag in het primaire besluit wordt genoemd (zie p. 11 van de bijlage). De relatie tot strafbare feiten wordt namelijk gestoeld op artikel 3 lid 4 sub c, welke relatie betrekking heeft op de broer van [appellant] en diens strafrechtelijke verleden alsmede het zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en zijn broer. Een relatie kan dus ook worden aangenomen zonder dat de vergunninghouder zelf strafbare feiten heeft gepleegd. De artikelen 3 lid 2 en lid 3 wet Bibob vormen in dit besluit de gronden waarop de intrekking is gestoeld daar waar het [appellant] zélf betreft. De burgemeester is tot intrekking van de vergunningen overgegaan omdat feiten en omstandigheden (die in de bijlage nader zijn geconcretiseerd) redelijkerwijs doen vermoeden dat [appellant] geld heeft verdiend met het plegen van strafbare feiten, namelijk (betrokkenheid bij) handel in verdovende middelen en witwasserij. De burgemeester heeft bij zijn oordeel het wettelijk criterium van een ‘redelijk vermoeden’ zoals dat is vastgelegd in de van toepassing zijnde artikelen 3 lid 2 en lid 3 wet Bibob gehanteerd. Anders dan [appellant] voorstaat, hoefde de burgemeester bij de beoordeling over de intrekking van de vergunningen van [appellant] dus niet uit te gaan van de ‘aannemelijkheid’ van de strafbare feiten in de in [appellant] voorgestane zin van een zeer verregaande mate van waarschijnlijkheid. Het hof voegt hier nog aan toe dat het niet in de rede ligt dat de Afdeling in haar uitspraak van 9 mei 2012, ECLI:NL:RVS:BW5279 (naar welke uitspraak [appellant] verwijst in randnummer 10.5 van de memorie van grieven) met de term ‘voldoende aannemelijk’ iets anders heeft bedoeld dan de Afdeling in latere jurisprudentie met de term ‘vermoeden’ in de in rov 5.3 genoemde jurisprudentie, nu in alle uitspraken op dit punt (slechts) het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 27 september 2011, Hrdalo tegen Kroatië (ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD002327207) wordt geparafraseerd.

Van strijd met de wet Bibob is dus evenmin sprake.

5.8

[appellant] voert verder aan dat de intrekking van zijn vergunning, waarover hij al vanaf 2007 beschikte, een ontneming van zijn eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM oplevert. Door de intrekking van zijn vergunning is hij van het ene op het andere moment brodeloos geworden. De intrekking is disproportioneel; de burgemeester had kunnen volstaan met de mededeling dat hij in geval van een onherroepelijke veroordeling de vergunning zou intrekken of (zoals hij pas veel later heeft gedaan) de voorwaarde stellen dat zijn broer niet meer in de zaak mocht komen. Regulering in plaats van ontneming van de eigendom was in die periode de aangewezen proportionele en subsidiaire oplossing, aldus [appellant] .

5.9

Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM zijn inmengingen op het daarin neergelegde recht op het ongestoord genot van eigendom toegestaan, mits deze ‘bij wet’ zijn voorzien en door het algemeen belang worden gerechtvaardigd. De bevoegdheid tot weigering om een vergunning te verlenen, is neergelegd in artikel 3, eerste lid, van de wet Bibob en is aldus bij wet voorzien. Voorts is het algemeen belang gediend met de toepassing van deze bevoegdheid in dit geval, aangezien, zoals hiervoor is overwogen, de (burgemeester van de) Gemeente zich op het standpunt mocht stellen dat ernstig gevaar bestond dat de vergunningen mede gebruikt zouden worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen. Geen grond bestaat voor het oordeel dat geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met de afwijzing van de vergunningaanvraag gediende algemeen belang en de nadelige gevolgen daarvan voor [appellant] en dat de (burgemeester van de) Gemeente niet zonder toekenning van een schadevergoeding aan hem tot afwijzing van de vergunningaanvraag had mogen besluiten. Gelet op de ernst van de verdenking tegen [appellant] behoefde de (burgemeester van de) Gemeente niet voor de door [appellant] bedoelde oplossing van een ‘regulering’ van eigendom te kiezen.

5.1

Tenslotte betoogt [appellant] dat zijn vrijspraak met terugwerkende kracht tot het oordeel moet leiden dat de belastende feiten van meet af aan niet als aannemelijk mochten worden gekwalificeerd, waarmee hij een ‘ex-nunc toetsing’ van de intrekking van zijn vergunningen op grond van artikel 3 lid 1 Bibob bepleit. De Gemeente is volgens [appellant] risico-aansprakelijk indien de rechter achteraf oordeelt dat een besluit is genomen in strijd met het recht. Indien en voor zover de Gemeente in een dergelijke situatie niet de uitspraak van de strafrechter wil afwachten, dan dient dit voor haar risico te komen. Bovendien leidt het feit dat de Gemeente pas vier maanden na de vrijspraak een nieuw besluit heeft genomen, eveneens tot aansprakelijkheid.

5.11

Het betoog van [appellant] faalt. Conform de in het bestuursrecht gebruikelijke ex-tunc toetsing kon de (burgemeester van) de Gemeente ten tijde van het nemen van het primaire besluit van 6 mei 2013 in redelijkheid oordelen dat een intrekkingsgrond aan de Wet Bibob kon worden ontleend. De (burgemeester van de) Gemeente heeft geen rekening kunnen en hoeven houden met de vrijspraak van [appellant] , omdat dat een omstandigheid is die dateert van na dat besluit. Deze ex-tunc toetsing (in plaats van de door [appellant] bepleite ex-nunc toetsing) sluit ook beter aan bij het, zoals hierboven weergegeven, door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geaccepteerde ‘vermoeden’ van het plegen van strafbare feiten in plaats van een ‘beschuldiging’ daarvan. Dat laatste zou immers eerder leiden tot een benadering ex-nunc.

De Gemeente is evenmin aansprakelijk omdat zij onredelijk lang heeft gewacht met het nemen van het besluit tot herroeping van het primaire besluit. Het vonnis waarbij [appellant] door de strafrechter is vrijgesproken van het in het bezit hebben van cocaïne en het witwassen van geld dateert van 15 november 2013. Naar aanleiding van dit vonnis heeft de Gemeente [appellant] bij brief van 12 december 2013 in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken, derhalve vóór 26 december 2013, aan te geven of hij nog (opnieuw) wilde worden gehoord dan wel of hij een schriftelijke zienswijze wilde indienen. Bij brief van

4 januari 2014 heeft [appellant] een schriftelijke reactie gegeven. Hoewel deze reactie buiten de daarvoor gestelde termijn was gegeven, heeft de Gemeente deze reactie toch betrokken bij het te nemen besluit. Dit besluit (waarbij het primaire besluit is herroepen) is vervolgens op 14 februari 2014 gegeven, wat (gelet op hetgeen na de vrijspraak nog diende te gebeuren) geen onredelijke lange termijn oplevert, waarbij het hof overigens opmerkt dat het nieuwe besluit niet vier maanden, zoals [appellant] stelt, maar drie maanden na de vrijspraak is genomen.

6.De slotsom

De grief faalt, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 894,- (1 punt x tarief II) aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 20 januari 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, M.F.J.N. van Osch en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.