Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.199.423
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 41934)
arrest in kort geding van 7 november 2017
in de zaak van:
1.de coöperatieCoöperatieve Rabobank U.A., gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
Rabohypotheekbank N.V., gevestigd te Amsterdam,
Rabohypotheekbank N.V., gevestigd te Amsterdam,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. M.M.S. ter Beek-Ehren,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Appellanten worden hierna gezamenlijk aangeduid als Rabobank.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 januari 2017 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 28 juni 2017 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. In dit proces verbaal is vermeld dat voorafgaand aan de comparitie door de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 12 juli 2017 stukken zijn overgelegd die thans tot de processtukken behoren. Ter comparitie van partijen is beproefd overeenstemming te bereiken en is de zaak verwezen naar de rol van 29 augustus 2017 voor uitlating partijen omtrent het bereiken van een regeling. Partijen hebben meegedeeld geen regeling te hebben bereikt en het hof heeft arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1
[geïntimeerde] is op 8 oktober 1982 gehuwd (onder huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap) met [echtgenoot] (hierna: [echtgenoot] ).
2.2
Op 28 februari 1997 is [B.V. X] opgericht. [B.V. 1] houdt hierin 100% van de aandelen. [geïntimeerde] en [echtgenoot] waren beiden bestuurders en aandeelhouders van [B.V. 1] en hebben beiden binnen deze vennootschap hun praktijk als zelfstandig gevestigd notaris uitgeoefend. Met ingang van 1 juli 2009 is [geïntimeerde] gedefungeerd als zelfstandig notaris en is zij als kandidaat-notaris werkzaam geweest in loondienst van [B.V. X] tot 28 augustus 2012. Vanaf die datum heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer uitgevoerd voor [B.V. X] ; haar dienstverband is beëindigd per 1 augustus 2013. Op 15 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] zich laten uitschrijven als bestuurder van [B.V. 1] Tot 25 juli 2014 is [geïntimeerde] aandeelhouder van [B.V. 1] gebleven
2.3
Op 1 mei 1997 heeft [geïntimeerde] een kantoorpand gelegen aan [adres] gekocht (hierna: het kantoorpand), dat aan haar in privé als eigendom toebehoort. Het kantoorpand is vanaf datum aankoop tot 1 oktober 2014 door [geïntimeerde] verhuurd aan [B.V. X] en vanaf die datum (voor wat betreft de begane grond) aan [B.V. 2] , de onderneming van de huidige partner van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] voert vanuit het kantoorpand haar praktijk als mediator en woont sinds 1 oktober 2015 met twee van haar kinderen in dit pand..
2.4
Op 22 december 1999 hebben [geïntimeerde] en [echtgenoot] gezamenlijk een woning gekocht, gelegen aan [adres] (hierna: de villa) Deze villa behoorde hen ieder voor de helft in eigendom toe.
2.5
[geïntimeerde] en [echtgenoot] besloten in 2005 uit elkaar te gaan. In verband daarmee hebben zij op 27 december 2005 gezamenlijk een appartement gekocht, gelegen aan [adres] (hierna: het appartement), dat hen ieder voor de helft in eigendom toebehoorde. Voor de financiering van dit appartement hebben zij een overeenkomst van geldlening bij de bank gesloten tot een bedrag van € 350.000,-. Het appartement is door [geïntimeerde] tot 1 oktober 2015 gebruikt als woning. [echtgenoot] bleef in de villa wonen.
2.6
Bij notariële akte van 27 december 2005 hebben [geïntimeerde] en [echtgenoot] aan Rabobank een recht van hypotheek verleend tot een bedrag van in totaal € 607.500,- (€ 450.000,-, plus € 157.500,- aan rente en kosten) op het appartement (het appartementsrecht recht gevend op het gebruik van het appartement). Die akte luidt onder meer als volgt:
“Hypotheekverlening
De comparanten onder A. genoemd (het hof: [geïntimeerde] en [echtgenoot] ) verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie (…) zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in de rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (…).
Bewijskracht bankadministratie
De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde.”
2.7
Bij notariële akte van 26 januari 2006 hebben [geïntimeerde] en [echtgenoot] aan Rabobank een recht van hypotheek verleend tot een bedrag van in totaal € 2.025.000,-
(€ 1.500.000,-, plus € 525.000,- aan rente en kosten) op de villa. Deze notariële akte bevat gelijkluidend bedingen als hiervoor in 2.6 weergegeven
2.8
Bij beschikking van 1 juli 2009 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Het huwelijk is ontbonden op 14 december 2009 door de inschrijving van deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Bij akte van 27 december 2011 zijn [geïntimeerde] en [echtgenoot] een partiële verdeling overeengekomen. Daarbij is de villa toegescheiden aan [echtgenoot] en het appartement aan [geïntimeerde] . Met betrekking tot de hypothecaire geldleningen is overeengekomen dat [geïntimeerde] en [echtgenoot] zullen trachten elkaar wederzijds te laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze leningen zodra de villa zou zijn verkocht; dat ontslag uit hoofdelijkheid is echter niet geëffectueerd.
2.9
In oktober 2009 heeft de Rabobank een offerte uitgebracht aan [B.V. 1] betreffende een geldlening van € 615.000,- aan [geïntimeerde] en een krediet voor [B.V. X] van € 200.000,-. Blijkens een financieringsvoorstel dat zowel door [geïntimeerde] en [echtgenoot] (ook namens [B.V. X] en [B.V. 1] ) als door de bank voor akkoord is ondertekend op 19 oktober 2009 zijn partijen overeengekomen een hypotheekrecht te vestigen op het kantoorpand en pandrechten te vestigen op debiteuren, inventaris, transportmiddelen en debiteuren van [B.V. X] Voorts zijn er borgtochten van € 200.000,- afgegeven door zowel [geïntimeerde] als [echtgenoot]
2.1
Bij notariële akte van 2 november 2009 heeft [geïntimeerde] aan Rabobank een recht van hypotheek verleend tot een totaalbedrag van € 1.350.000,- (€ 1.000.000,-, plus rente en kosten van € 350.000,-) op het kantoorpand. Deze notariële akte bevat gelijkluidende bedingen als hiervoor in 2.6 weergegeven.
2.11
[B.V. X] is op 10 december 2014 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. De vordering van Rabobank op [B.V. X] bedroeg ten tijde van het faillissement € 209.722,-. In maart 2017 is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.
2.12
De villa is verkocht voor € 925.000,- (kosten koper); in februari 2016 heeft het transport plaatsgevonden. Na verkoop resteert nog een schuld aan Rabobank van
€ 358.902,-.
2.13
Uit een brief van 14 maart 2016 van Rabobank aan [geïntimeerde] blijkt dat Rabobank jegens haar aanspraak maakt op in totaal € 564.744,-, nog te vermeerderen met rente en kosten (€ 200.000,- ter zake van de door [geïntimeerde] verleende borgtocht, € 358.902,- ter zake van de restschuld van de villa en € 5.842,- aan achterstallige rente). Rabobank heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat zij in verzuim verkeert ter zake betaling van dit bedrag, heeft haar gesommeerd tot betaling en haar (voor zover noodzakelijk) in gebreke gesteld. Bij brief van 17 juni 2016 heeft Rabobank aan [geïntimeerde] geschreven dat zij gerechtigd is om de hypotheekrechten ten aanzien van het kantoorpand en het appartement uit te winnen, omdat het bankhypotheken betreft die strekken tot zekerheid van al hetgeen Rabobank van [geïntimeerde] te vorderen heeft, uit welke hoofde dan ook. Bij brief van 13 september 2016 heeft Rabobank jegens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 1.523.902,- (ter zake de hypothecaire geldleningen hiervoor genoemd onder 2.6 en 2.9), heeft zij de onderliggende financieringsovereenkomsten opgezegd en heeft zij [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling (mede op grond van de Algemene Bankvoorwaarden).
3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft gevorderd Rabobank te verbieden over te gaan tot executoriale verkoop en uitwinning door middel van gedwongen verkoop van het kantoorpand en het appartement totdat in rechte onherroepelijk zal zijn vastgesteld of nog sprake is van de betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens Rabobank, op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat Rabobank aan de hypotheekakten ter zake de betreffende panden geen bevoegdheid kan ontlenen om tot uitwinning over te gaan dan wel dat Rabobank handelt in strijd met haar zorgplicht dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik maakt van haar bevoegdheid door geen rekening te houden met haar belangen.
3.2
De voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 17 augustus 2016 (hierna: het bestreden vonnis) geoordeeld dat de hypotheekakten met betrekking tot het kantoorpand en het appartementsrecht geen executoriale titel opleveren voor de vorderingen van Rabobank op [geïntimeerde] uit hoofde van de borgtocht en de restschuld na verkoop van de villa en heeft Rabobank verboden om over te gaan tot executoriale verkoop van de panden op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.
4.De beoordeling in kort geding
4.1
Rabobank heeft vijf grieven tegen het bestreden vonnis gericht. Bij de eerste twee grieven, die zich richten tegen de vaststelling van feiten door de voorzieningenrechter, heeft Rabobank geen belang, nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.
4.2
Anders dan de voorzieningenrechter overweegt in rechtsoverweging (r.ov) 4.2 mist het daar geciteerde arrest van de Hoge Raad (HR 8 februari 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY4889 inzake Rabobank/X) en de voorloper daarvan (HR 26 juni 1992, NJ 1993/449 inzake Rabobank/ [partijnaam] ) toepassing. In die zaken ging het kort gezegd om de vraag of na uitwinning van het betreffende hypotheekrecht de grosse van de notariële hypothecaire akte een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv Pro opleverde, op grond waarvan verhaal kon worden gezocht op andere goederen van de hypotheekverstrekker. Deze situatie is hier niet aan de orde. Het gaat in deze procedure uitsluitend om de vraag of Rabobank als hypotheekhouder bevoegd is de met hypotheekrecht bezwaarde panden uit te winnen voor de vorderingen uit hoofde van de borgtocht en de restschuld na verkoop van de villa (met andere woorden: of deze vorderingen gesecureerd zijn door de in 2.6 en 2.10 genoemde hypotheekakten). De betreffende hypotheken voor het kantoorpand en het appartement strekken -kort gezegd- tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie nu of in de toekomst uit welken hoofde dan ook te vorderen heeft of mocht hebben, van zowel [echtgenoot] en [geïntimeerde] samen als van ieder van hen afzonderlijk. Een dergelijke omschrijving van de gesecureerde vorderingen voldoet aan het bepaalbaarheidsvereiste van artikel 3:231 lid 2 BW Pro. Voldoende is dat de hypotheekakte een zodanige aanduiding bevat dat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat wanneer het op executie van het hypotheekrecht aankomt.
Uit de hiervoor onder 2.13 genoemde correspondentie blijkt voorts dat [geïntimeerde] al geruime tijd toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de op haar jegens Rabobank rustende verplichtingen ter zake de borgtocht en de restschuld en in verzuim verkeert. Bij brief van 13 september 2016 heeft Rabobank in verband hiermee en met toepassing van haar Algemene Voorwaarden (zekerheidshalve) ook de aan de hypotheekakten ten grondslag liggende financieringen opgezegd, waardoor de openstaande leningen onmiddellijk opeisbaar zijn geworden.
Rabobank kan op grond van het bovenstaande uit hoofde van artikel 3:268 BW Pro als hypotheekhouder het recht van parate executie uitoefenen en heeft dus geen executoriale titel (gebaseerd op de hypotheekakten) nodig om tot uitwinning te kunnen overgaan.
Niet aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure anders zal oordelen; overigens is gebleken dat er geen bodemprocedure tussen partijen aanhangig is.
Dit betekent dat grief 3 opgaat en dat de overige grieven, zowel in principaal beroep, als in incidenteel beroep geen behandeling meer behoeven.
4.3
Op grond van de devolutieve werking dienen de in eerste aanleg wel aangevoerde, maar nog niet behandelde stellingen van partijen alsnog te worden beoordeeld.
In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] (samengevat) aangevoerd dat de Rabobank haar zorgplicht ten opzichte van [geïntimeerde] als borg en als hoofdelijk schuldenaar, heeft geschonden door haar vanaf begin 2012 niet langer te informeren over belangrijke ontwikkelingen binnen [B.V. X] en met betrekking tot de villa. Rabobank heeft vanaf 2012 de situatie met betrekking tot [B.V. X] en de verkoop van de villa op zijn beloop gelaten. Ondanks het feit dat [echtgenoot] geen jaarcijfers verstrekte heeft Rabobank niet ingegrepen, bijvoorbeeld door via de accountant cijfers op te vragen en [geïntimeerde] te informeren over de verslechterende situatie van de onderneming en het langzamerhand wegvallen van de zekerheden. De Rabobank heeft voorts nagelaten [echtgenoot] te manen om tot actie over te gaan ter zake de verkoop van de villa, onder meer door aan te dringen op een verlaging van de verkoopprijs of door eerder tot opzegging van de financiering over te gaan.
Doordat de Rabobank niet alleen de vordering uit borgstelling wil verhalen op [geïntimeerde] , maar ook de restschuld met betrekking tot de villa en haar wil verplichten het kantoorpand en het appartement te verkopen, houdt Rabobank onvoldoende rekening met de belangen van [geïntimeerde] , terwijl [geïntimeerde] haar betalingsverplichtingen steeds is nagekomen en ook in de toekomst zal nakomen. Door gedwongen verkoop van het appartement en het kantoorpand ontstaat voor [geïntimeerde] een noodsituatie. Zij heeft dan geen woonruimte meer voor haarzelf en haar beide inwonende kinderen en doordat zij geen kantoorruimte meer heeft is zij niet langer in staat inkomsten uit een eigen onderneming dan wel verhuur te genereren. Indien een regeling getroffen wordt behoudt Rabobank een behoorlijke zekerheid, zodat van de bank verlangd kan worden redelijke voorstellen te doen voor het bereiken van een dergelijke regeling. Bij uitwinning van haar zekerheden maakt Rabobank misbruik van haar bevoegdheid, gelet op de onevenredigheid tussen haar belang bij uitwinning en dat van [geïntimeerde] bij behoud van woon-en kantoorruimte.
4.4
Rabobank heeft deze stellingen van [geïntimeerde] uitgebreid gemotiveerd betwist. Samengevat heeft zij het volgende aangevoerd. Aan de Rabobank valt in het kader van de financieringsrelatie met [B.V. X] geen verwijt te maken. Feitelijk verwijt [geïntimeerde] Rabobank dat zij niet eerder tot opzegging van de financieringsrelaties is overgegaan, maar dit had betekend dat [geïntimeerde] ook eerder zou worden aangesproken tot nakoming van haar verplichtingen uit borgtocht. [geïntimeerde] heeft niet gesteld op welke wijze Rabobank had moeten ingrijpen toen door [B.V. X] geen jaarcijfers werden verstrekt, terwijl verlaging van de kredietlimiet niet zonder meer zou hebben geleid tot verlaging van de uiteindelijke debetstand. Rabobank betwist dat zij verplicht was [geïntimeerde] te informeren over de financiële situatie van [B.V. X] Tot 15 oktober 2012 kon [geïntimeerde] zich als (indirect) medebestuurder zelf op de hoogte brengen, terwijl informatie verschaffen daarna niets zou hebben veranderd aan de huidige positie van [geïntimeerde] . Rabobank heeft wel degelijk veelvuldig aangedrongen op verlaging van de koopprijs van de villa en op aanvaarding van het bod waardoor uiteindelijk de executoriale verkoop van de villa is afgewend. Sinds december 2014 heeft de Rabobank zich ingespannen om met [geïntimeerde] tot een vergelijk te komen en uitwinning van hypotheekrechten te voorkomen; vanaf juni 2015 tot en met maart 2016 is intensief onderhandeld hierover, maar [geïntimeerde] wilde niet akkoord gaan met redelijke voorstellen, met name niet met verkoop van het kantoorpand, terwijl dat laatste gelet op de resterende schuld en de waarde van het kantoorpand en het appartement wel noodzakelijk was. Rabobank heeft er alles aan gedaan om niet te hoeven overgaan tot uitwinning van haar hypotheekrechten, maar haar resteert thans geen andere optie. Rabobank heeft wel degelijk oog gehad voor de belangen van [geïntimeerde] en handelt niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, noch maakt zij misbruik van haar bevoegdheid. Executoriale verkoop van het kantoorpand en het appartement heeft weliswaar verstrekkende gevolgen voor [geïntimeerde] , maar die gevolgen zijn niet zo uitzonderlijk dat dit misbruik van bevoegdheid oplevert. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd dat zij niet over andere woonruimte of andere kantoorruimte zou kunnen beschikken. [geïntimeerde] voldoet weliswaar aan haar verplichtingen uit hoofde van de financieringen van het appartement en het kantoorpand, maar niet aan de verplichtingen die zijn ontstaan uit de borgtocht en de financiering van de villa. Door [geïntimeerde] en [echtgenoot] wordt op de restschuld geen rente voldaan en de wettelijke rente in het kader van de borgtocht loopt op.
4.5
Voorop staat dat Rabobank als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 BW Pro het recht van parate executie heeft, nu [geïntimeerde] in verzuim is ter zake de verplichtingen voortvloeiend uit de borgtocht en ter zake de restschuld van de villa, zoals hiervoor in 4.2 overwogen. Voor beantwoording van de vraag of Rabobank onrechtmatig handelt of misbruik maakt van dit recht op parate executie zijn alle omstandigheden van dit geval van belang, waarbij mede betekenis toekomt aan de maatschappelijke functie van de bank in het kader van kredietbeëindiging en de in dat kader op de bank rustende zorgplicht.
De uitoefening van de bevoegdheid om tot executoriale verkoop over te gaan, wordt begrensd door het leerstuk van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro, waarbij aansluiting moet worden gezocht bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht. Aangenomen moet worden dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan. Dit kan onder meer worden aangenomen indien de hypotheekhouder geen redelijk te respecteren belang heeft bij de parate executie of dat hij, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor is geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, bijvoorbeeld als er daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan.
4.6
De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden leveren, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Rabobank (als hiervoor samengevat onder 4.4), geen schending op van de zorgplicht die op Rabobank rust.
Dat [geïntimeerde] (door de scheiding van [echtgenoot] en het beëindigen van haar bestuurderschap van [B.V. X] ) minder of geen invloed meer had op de gang van zaken binnen [B.V. X] en met betrekking tot de verkoop van de villa, zijn omstandigheden aan haar zijde, die Rabobank in beginsel niet regarderen. Tot 15 oktober 2012 was [geïntimeerde] nog bestuurder van [B.V. X] en tot 25 juli 2014 nog aandeelhouder, zodat zij zelf ook maatregelen had kunnen nemen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de ontstane situatie binnen [B.V. X] en/of het nalaten van [echtgenoot] om adequate actie te ondernemen ter zake die situatie of ter zake de verkoop van de villa door anders handelen of eerder ingrijpen door de Rabobank voorkomen had kunnen worden of had geleid tot een andere uitkomst, dat wil zeggen dat [geïntimeerde] dan uiteindelijk niet zou zijn aangesproken uit hoofde van de door haar verleende borgtocht of ter zake de restschuld van de villa of dat die schulden lager zouden zijn geworden. Rabobank heeft onbetwist aangevoerd dat [geïntimeerde] bij brief van 29 mei 2015 van Rabobank is geïnformeerd over de opzegging van de financiering van de villa wegens achterstand in de rentebetalingen en dat [geïntimeerde] geen moeite heeft gedaan om tot voldoening van de achterstallige en/of lopende rente of tot het regelen van herfinanciering te komen. De stelling van Rabobank dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] enige actie heeft ondernomen om de verkoop van de villa te bespoedigen heeft [geïntimeerde] evenmin weersproken.
Rabobank heeft bij brief van 19 november 2012 voorgesteld aan [geïntimeerde] en aan [echtgenoot] de kredietlimiet voor [B.V. X] in te perken. Volgens [geïntimeerde] had Rabobank deze verlaging van het krediet moeten effectueren. [geïntimeerde] heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat dit tot een lagere debetstand zou hebben geleid dan die uiteindelijk in het faillissement van [B.V. X] is vastgesteld; Rabobank heeft onbetwist gesteld dat [B.V. X] al lange tijd “tegen de limiet aan bankierde”.
4.7
Uit het dossier blijkt voorts van uitvoerige onderhandelingen tussen de Rabobank en [geïntimeerde] vanaf het faillissement van [B.V. X] in december 2014 tot op heden, waarbij vele voorstellen tussen partijen zijn uitgewisseld om gedwongen verkoop van het kantoorpand en het appartement voorkomen. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] weliswaar thans bereid is het appartement (volgens een recente taxatie € 475.000,- waard) te verkopen, maar dat zij het kantoorpand (met een waarde van € 1.150.000,- volgens een recente taxatie) wenst te behouden. Dit betekent dat herfinanciering moet plaatsvinden, waartoe Rabobank niet bereid is, hetgeen gelet op de daarmee gemoeide bedragen en de voorgeschiedenis niet onredelijk te noemen is. Gezien de uitgebreide onderhandelingen en de posities die partijen daarin hebben ingenomen kan niet gezegd worden dat Rabobank bij die onderhandelingen geen rekening heeft gehouden met de belangen van [geïntimeerde] en dat zij daarbij in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid. Dat Rabobank misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door op executoriale verkoop van het appartement en het kantoorpand aan te sturen, kan evenmin worden aangenomen. Rabobank heeft een te respecteren belang om de door haar gefourneerde gelden zoveel mogelijk terug te krijgen door de verkoop van de panden, terwijl [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet over andere woon- en werkruimte kan komen te beschikken en dat zij door de verkoop in een noodtoestand komt te verkeren.
De conclusie is dat de stellingen van [geïntimeerde] niet kunnen leiden tot toewijzing van haar vorderingen.
5.De slotsom
5.1
Zoals uit het voorgaande blijkt slaagt grief 3 in principaal beroep en behoeven de overige grieven in principaal beroep en het incidenteel beroep geen verdere behandeling. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 619,-
- salaris advocaat
€ 816,-(kort geding-tarief 1e aanleg)
€ 816,-(kort geding-tarief 1e aanleg)
Totaal € 1.435,-.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 96,01
- griffierecht
€ 718,-
€ 718,-
subtotaal verschotten € 814,01
- salaris advocaat
€ 1.788,-(2 punten x appeltarief II ad € 894,- per punt)
€ 1.788,-(2 punten x appeltarief II ad € 894,- per punt)
Totaal € 2.602,01.
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 17 augustus 2016 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabobank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 619,- voor verschotten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 814,01 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, I. Brand en M.G. van ’t Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 november 2017.