ECLI:NL:GHARL:2018:2479

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.225.313

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Enschede 5640390)

beschikking van 14 maart 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. H. Dijks,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats] ,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. L. Hesselink.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikkingen van de kantonrechter te Enschede van 28 februari 2017 en 27 juli 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [appellant] , ter griffie ontvangen op 13 oktober 2017 met de stukken van eerste aanleg;
- het nader schriftelijk verzoek houdende wijziging van het petitum van [appellant] ;

- het verweerschrift van [geïntimeerde] ;
- de bij brief van 31 januari 2018 door mr. Dijks nagezonden producties 7 en 8;

- de op 7 februari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

21 maart 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellant] heeft in zijn nader schriftelijk verzoek houdende wijziging van het petitum verzocht de beschikking van de kantonrechter van 27 juli 2017 te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. te verklaren voor recht dat het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen;
II. [geïntimeerde] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] per de eerst mogelijke datum te herstellen op basis van dezelfde voorwaarden als voor de opzegging, op straffe van een dwangsom;
III. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag, op grond van artikel 7:683 lid 4 BW juncto 682 lid 6 BW, gelijk aan het brutoloon dat [geïntimeerde] maandelijks verschuldigd is, zijnde een bedrag van € 2.570,83 bruto per maand (inclusief vakantiegeld) vanaf 16 december 2016 tot en met de datum dat de arbeidsovereenkomst is hersteld, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het bruto loon van € 2.570,38, vermeerderd met de periodieke en cao-verhogingen en emolumenten vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst is hersteld;
subsidiair:
V. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en dat de arbeidsverhouding tussen partijen door ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] tot een einde is gekomen, als gevolg waarvan niet van [appellant] kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te continueren;
VI. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.422,37 bruto exclusief vakantiegeld terzake van een onregelmatige opzegging ex artikel 7:677 lid 2 BW binnen twee dagen na de in deze te wijzen beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente;
VII. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 4.709,76 bruto ter zake van de transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 9 BW binnen twee dagen na de te wijzen beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente;
VIII. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,- bruto in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW, binnen twee dagen na de in deze te wijzen beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente;
primair en subsidiair:[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten in beide instanties.

2.4

[geïntimeerde] heeft verzocht de grieven te verwerpen en de beschikking te bekrachtigen en voorts heeft zij verzocht dat voor recht wordt verklaard dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend c.q. de arbeidsovereenkomst terecht is beëindigd en [appellant] te veroordelen tot voldoening van € 2.378,86, vermeerderd met rente. Subsidiair, wanneer het hof zou oordelen dat het ontslag niet rechtsgeldig is verleend en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot voldoening van een billijke vergoeding: I) de billijke vergoeding op nihil te stellen althans op een door het hof te bepalen bedrag of II) de arbeidsovereenkomst te herstellen. In het voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] verder nog verzocht de arbeidsovereenkomst per direct te ontbinden dan wel met inachtneming van de geldende opzegtermijn (minus proceduretijd) en voor recht te verklaren dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding of billijke vergoeding.

Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht, wanneer het ontslag op staande voet geen stand houdt en het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen: de arbeidsovereenkomst te herstellen per een toekomstige datum dan wel per de datum dat het hof de beschikking geeft, zonder dat een voorziening wordt getroffen voor de periode vanaf 16 december 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt hesteld. Primair, subsidiair en meer subsidiair verzoekt [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[geïntimeerde] is een onderneming die actief is in de transportsector. Naast vrachtwagenchauffeurs en monteurs heeft [geïntimeerde] eveneens kantoorpersoneel in dienst.

3.3

[appellant] , die is geboren op [geboortedatum] , is op 1 juni 2011 in dienst getreden bij [geïntimeerde] in de functie van projectmedewerker tegen een salaris van laatselijk € 2.378,66 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.4

[appellant] werkt op de afdeling DTT (Diesel, Tol en Telefonie), waar hij zich onder meer bezig houdt met het instrueren/voorlichten van chauffeurs op het gebied van zuinig rijden en hoe op een verantwoordelijke wijze om te gaan met de trucks en trailers van [geïntimeerde] . In verband hiermee worden door [appellant] rij-traningen op gezet.

3.5

Op zaterdag 10 december 2016 heeft [geïntimeerde] in hotel “ [XX] ” in [woonplaats] de jaarlijkse kerstborrel voor het personeel georganiseerd.

3.6

In de namiddag van 10 december 2016 is [appellant] met zijn auto naar het bedrijfspand van [geïntimeerde] gereden waar hij met een planner van het bedrijf de afspraak maakte dat hij in een van de vrachtwagens van [geïntimeerde] kon overnachten, zodat hij na het feest niet terug hoefde te rijden naar zijn woonplaats in [woonplaats] . Tijdens dat gesprek kwam [mededirecteur] binnen, een mededirecteur van [geïntimeerde] . [mededirecteur] heeft [appellant] gevraagd naar de reden van zijn aanwezigheid in het bedrijfspand van [geïntimeerde] , waarop [appellant] heeft uitgelegd dat hij naar het pand is gekomen voor de sleutel van een vrachtwagen zodat hij na het feest niet naar huis hoefde te rijden. [mededirecteur] heeft vervolgens aan [appellant] gevraagd of hij met [appellant] mocht meerijden naar het feest, hetgeen [appellant] akkoord vond.

3.7

Na afloop van het feest, in de nacht van 10 op 11 december 2016 na 2.00 uur, is [appellant] in zijn auto gestapt en weggereden van de feestlocatie. Hij heeft toen een éénzijdig verkeersongeval veroorzaakt waarbij schade is veroorzaakt aan de auto van een derde en zijn eigen auto onherstelbaar is beschadigd. [appellant] kan zich van het ongeval niets herinneren. Een passant heeft de politie gealarmeerd die hem, na een alcoholtest, naar huis heeft gebracht. Het alcoholpromillage was hoger dan 2‰.

3.8

Op zondagochtend 11 december 2016 heeft de echtgenote van [appellant] , via de bedrijfsapp, [geïntimeerde] van het ongeval op de hoogte gesteld.

3.9

Op maandagochtend 12 december 2016 is [appellant] ter verantwoording geroepen bij [mededirecteur] , waarbij aanwezig was de heer [Hoofd personeelszaken] , hoofd Personeelszaken.

3.1

Bij brief van 16 december 2016 is [appellant] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer:
(…) Onder verwijzing naar mijn brief van 13 december 2016, bericht ik je volgt. Afgelopen zondag (11 december 2016) ben jij na ons personeelsfeest, (…) met teveel alcohol op “achter het stuur gekropen” en heb jij een eenzijdig verkeersongeval veroorzaakt waarbij jij op een stilstaande auto bent gereden. De politie heeft je ter plaatse uit de auto gehaald. Gebleken is dat jij een veel te hoog alcoholpromillage (>2) had. Dit nemen wij jou ernstig kwalijk. Jij bent namelijk werkzaam als medewerker DTT. In deze functie ben jij verantwoordelijk voor (onder meer) het instrueren van chauffeurs op het gebied van veilig rijden, zuinig rijden en hoe goed om te gaan met onze trucks, trailers etc. Ook geef jij in het kader van jouw functie voorlichting (w.o ook het gebruik van alcohol in het verkeer). Jij hebt dus ook uitdrukkelijk een voorbeeldfunctie. Hiermee strookt niet jouw handelwijze/gedrag zoals hiervoor omschreven. Met jouw handelwijze heb jij ons een dringende reden gegeven om jou op staande voet te ontslaan. Er is sprake van een onherstelbare vertrouwensbreuk.

Het voorgaande is uitgebreid met jou besproken tijdens het gesprek dat plaatsvond op 12 december 2016 (en 13 december 2016) waarbij ook de heer [mededirecteur] aanwezig was. In dat gesprek heben we ook jouw kant van het verhaal aangehoord. Tot slot hebben wij (ook) jouw persoonlijke omstandigheden meegewogen, maar wij zijn (en blijven) van oordeel dat het door jouw gepleegde feit c.q. de door jouw gepleegde feiten zodanig ernstig zijn dat van ons redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met jou te laten voortduren. Daarbij maken wij op dat wij ook tot hetzelfde oordeel zouden komen indien slechts een deel van het hiervoor gestelde waar zou zijn. (…)”

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

De kantonrechter heeft het primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en doorbetaling van loon afgewezen, evenals de subsidiaire verzoeken tot het geven van een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet te onrechte is gegeven en [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, voldoening van het loon wegens onrechtregelmatige opzegging, de transitievergoeding en de billijke vergoeding. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in de tegenverzoeken, waaronder de verzochte gefixeerde schadevergoeding en de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niet-ontvankelijk verklaard.

4.2

De kantonrechter heeft in de beschikking van 28 februari 2017 overwogen dat indien komt vast te staan dat [appellant] in het kader van zijn functie ook voorlichting geeft aan chauffeurs over veilig rijden waaronder het gebruik van alcohol in het verkeer, [appellant] een voorbeeldfunctie heeft en, gelet op hetgeen zich heeft voorgedaan, niet meer geloofwaardig is in de door hem gegeven voorlichting. De kantonrechter heeft na bewijslevering in de beschikking van 27 juli 2017 voldoende aannemelijk geacht dat tot de functie van [appellant] - tijdens de onder meer door hem gegeven BBS-trainingen - ook behoort het aandacht besteden aan de invloed van onder meer alcohol op het rijgedrag van de chauffeurs. Daarnaast blijkt [appellant] coach te zijn in het TVM-project dat gaat over veilig rijgedrag. Om als coach/trainer op het gebied van veilig rijgedrag geloofwaardig te zijn, dient [appellant] een goede reputatie te hebben. Dit betekent dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet in stand blijft.

5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

Met de grieven betoogt [appellant] – kort samengevat – dat geen sprake is van een dringende reden. Dat hij teveel heeft gedronken staat weliswaar vast, maar anders dan de kantonrechter aannemelijk heeft geoordeeld, bestonden de werkzaamheden van [appellant] slechts uit het geven van voorlichting over het brandstofverbruik. Het gebruik van alcohol in het verkeer kwam daarbij niet aan de orde, [appellant] heeft daarover niet gesproken met de chauffeurs aan wie hij voorlichting gaf. De kantonrechter heeft verder te weinig acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden.

5.2

Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met internationaal transport. Niet weersproken is dat binnen [geïntimeerde] aandacht wordt besteed aan de gevaren van rijden met alcohol. Zo hangen overal in de panden van [geïntimeerde] tv schermen waarop regelmatig slides voorbij komen waarop staat dat alcohol en verkeer niet samengaan, worden regelmatig nieuwsbrieven verstuurd met informatie van deze strekking, vinden er regelmatig alcoholcontroles plaats onder de chauffeurs en staat er in het chauffeurshandboek een passage opgenomen over het verbod van alcohol tijdens werktijd. Verder staat vast dat [appellant] zich als medewerker DTT onder meer bezig hield met het terugdringen van dieselverbruik. In dat kader heeft hij onder meer een programma opgesteld om de rijstijl van iedere chauffeur te volgen en heeft hij rijtrainingen opgezet en gegeven aan chauffeurs. Daarnaast was [appellant] betrokken bij het TVM-project “uitvoering veilig rijden TVM” in welk kader hij een testprogramma heeft samengesteld met als doel dat chauffeurs veiliger gaan rijden zodat de schade aan voertuigen wordt teruggedrongen. Weliswaar is het uiteindelijke doel van beide door [appellant] opgestelde programma’s het bezuinigen op brandstofverbruik en verminderen van schade. Om die doelen te behalen diende [appellant] echter het rijgedrag van chauffeurs onder de loep te nemen en hen - aan de hand van de BBS-richtlijn en het testprogramma van TVM - te coachen veiliger te rijden waardoor minder brandstof werd verbruikt en minder schade werd veroorzaakt. Gelet op deze onderdelen van zijn functie, waarbij hij door het geven van trainingen ook naar buiten trad, is het hof met [geïntimeerde] van oordeel dat [appellant] binnen [geïntimeerde] kan worden beschouwd en werd gezien als een medewerker die gaat over veilig rijden. Daarin vervulde hij naar het oordeel van het hof dan ook een voorbeeldfunctie.

5.3

Tegen de achtergrond van de aard van de onderneming (transport) en de activiteiten die de onderming ontplooit om werknemers te doordringen van de gevaren van het rijden met alcohol, is het hof van oordeel dat gezien de voorbeeldfunctie die [appellant] vervulde op het gebied van verkeersveiligheid, zijn gedrag in de nacht van 10 op 11 december 2016, waarin hij met veel te veel alcohol op – hij had naar eigen zeggen een black-out en het gemeten promilage was naar zijn mededeling ter zitting 2,8 promille – achter het stuur is gekropen na afloop van een personeelsfeest, een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. Voor het hof is daarbij - anders dan de kantonrechter - niet zozeer van belang of [appellant] ook specifiek voorlichting gaf over het gebruik van alcohol. Ook wanneer dat onderwerp niet ter sprake kwam in zijn trainingen en werkzaamheden, zoals [appellant] met klem heeft aangevoerd, blijft over dat hij zich bezighield met het geven van trainingen op het gebied van veilig rijden (met het doel het brandstofverbruik terug te dringen en schade te verminderen). Met die rol valt in het licht van de aandacht die [geïntimeerde] binnen haar onderneming besteedt aan het wijzen op de gevaren van rijden met alcohol (zie 5.3) naar het oordeel van het hof niet te verenigen dat [appellant] met alcohol op achter het stuur is gekropen (en tegen een auto is aangereden). Nu [geïntimeerde] in haar brief van 16 december 2016 expliciet heeft medegedeeld dat zij ook tot ontslag op staande voet zou zijn gekomen wanneer slechts een deel van de door haar genoemde verwijten komt vast te staan, staat het feit dat het hof de vraag of [appellant] zich al dan niet bezighield met voorlichting over de gevaren van alcohol in het verkeer buiten beschouwing laat, aan de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet niet in de weg.

5.4

De door [appellant] aangevoerde (persoonlijke) omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Anders dan [appellant] betoogt, kan ook niet worden gezegd dat het alcoholmisbruik zich strikt in privétijd heeft afgespeeld. Het alcoholgebruik heeft immers plaatsgevonden tijdens een personeelsfeest, een werkgerelateerde samenkomst, en staat dus niet (geheel) los van het werk. [appellant] heeft verder aangevoerd dat de werkgever onvoldoende zorg heeft gedragen voor het voorkomen van dergelijke situaties: er was geen vervoer geregeld, er werd geen toezicht gehouden en er werd onbeperkt sterke drank geschonken. Ook daarin volgt het hof [appellant] niet. Zoals hij zelf desgevraagd ter zitting heeft verklaard, wist hij dat er busjes reden maar ging hij niet mee omdat de groep mensen in de bus meestal nog weer verder ging met feesten. Op de vraag of hem op de avond zelf is gevraagd mee te gaan met een taxi heeft [appellant] verklaard dat hij zich dat niet meer weet te herinneren. Verder hebben [collega appellant] en [mededirecteur] verklaard dat een aantal managers toezicht hield tijdens de kerstborrel en was volgens [collega appellant] het barpersoneel geïnstrueerd. [Hoofd personeelszaken] heeft ter zitting ook verklaard dat hij voordat hij vertrok aan [appellant] heeft gevraagd hoe hij naar huis ging, waarna door anderen werd gezegd dat er een taxi was gebeld. Dat [Hoofd personeelszaken] geen verantwoordelijkheid heeft genomen, kan dan ook niet worden gezegd. Nog los van de vraag of de werkgever voldoende maatregelen heeft genomen, waarvan het hof op grond van het voorgaande wel uitgaat, blijft het overigens natuurlijk ook de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer om niet met (ruimschoots ) te veel drank op achter het stuur te gaan zitten. In dit geval gaat het ook nog eens om een forse hoeveelheid drank waarvoor [appellant] – met een rijontzegging van een half jaar, een werkstraf en verplichte cursussen – door de politierechter is bestraft. Dat het ongeval door zijn echtgenote is gemeld en de gevolgen van het ongeval zich beperken tot blikschade, legt, gelet op de ernst van het alcoholgebruik en het grote risico dat [appellant] heeft genomen met zijn gedrag, weinig gewicht in de schaal bij de weging van alle omstandigheden. Datzelfde geldt voor het aanvankelijke plan van [appellant] om in een vrachtwagen te overnachten: [appellant] heeft er immers zelf voor gekozen dat plan niet uit te voeren. Dat [appellant] beschikt over specifieke kennis en het voor hem lastig is in een soortgelijke functie aan het werk te komen wil het hof wel aannemen. Ter zitting is echter gebleken dat [appellant] vrij snel aan het werk is gegaan als internationaal vrachtwagenchauffeur en daarmee een vrijwel gelijk inkomen verdient als in zijn oude functie. Dat de functie zwaarder is door de fysieke inspanning die wordt gevraagd, de lange dagen en doordat [appellant] door de week van huis is en zijn kinderen dan niet ziet, acht het hof weliswaar goed voorstelbaar, maar van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden. [appellant] heeft er nog op gewezen dat er tijdens het gesprek op 13 december 2016 en in de brief van 16 december 2016 niet is gesproken over de preventieve maatregelen die [geïntimeerde] stelt te hebben genomen ten behoeve van ordelijk en veilig verloop van het personeelsfeest maar wat er wel en niet is besproken op genoemde data acht het hof in dit verband verder niet van belang.

5.5

Het hoger beroep van [appellant] faalt. Het ontslag op staande voet blijft in stand. Naar het oordeel van het hof levert het hiervoor vastgestelde handelen van [appellant] ernstig verwijtbaar handelen op in de zin van artikel 7:673a lid 7 sub c BW zodat [appellant] geen transitievergoeding toekomt. Ook de overige verzoeken van [appellant] in hoger beroep zijn niet toewijsbaar omdat deze alle uitgaan van een onterecht gegeven ontslag op staande voet waar, zoals hiervoor is vastgesteld, geen sprake van is.

5.6

Uit de toelichting in haar verweerschrift onder 34 leidt het hof af dat [geïntimeerde] bedoeld heeft alle zelfstandige tegenverzoeken voorwaardelijk, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt, in te stellen. Nu de voorwaarde niet is vervuld komt het hof aan beoordeling niet toe. Mocht [geïntimeerde] de gevraagde verklaring voor recht en de verzochte betaling van € 2.378,86 onvoorwaardelijk aan het hof hebben willen voorleggen, dan had zij incidenteel hoger beroep moeten instellen tegen de afwijzing van deze onvoorwaardelijke verzoeken door de kantonrechter. Nu zij dat niet heeft gedaan liggen deze verzoeken ook niet aan het hof voor.

5.7

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

wijst de verzoeken van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.C.P. Giesen, A.E.F. Hillen en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.