Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, familie
zaaknummer gerechtshof 200.160.728
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 351105)
arrest van 19 juni 2018
in de zaak van
[appellante],
wonende te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. J. van Ravenhorst,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde1] Holding B.V.,
gevestigd te [B] ,
2.
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
wonende te [B] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna: [geïntimeerde1] , respectievelijk de man,
advocaat: mr. G. de Gelder.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 juni 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het journaalbericht van 29 september van mr. De Gelder met een brief met producties H6 tot en met H8;
- het journaalbericht van 2 oktober van mr. Van Ravenhorst met een brief van diezelfde datum;
- het proces-verbaal van de op 16 oktober 2017 gehouden comparitie van partijen.
1.3
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
De vrouw en de man zijn [in] 1977 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Zij hebben bij notariële akte van 28 september 1993 hun voor het huwelijk gemaakte huwelijkse voorwaarden gewijzigd. In deze akte hebben zij iedere gemeenschap van goederen uitgesloten, zijn zij een finaal verrekenbeding overeengekomen en hebben zij afgesproken bij echtscheiding de waarde van de door ieder van hen tijdens huwelijk opgebouwde pensioenrechten bij helfte te verdelen op de wijze als in de akte nader is bepaald. Bij beschikking van 15 juli 1998 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 24 december 1998 ingeschreven in het register van de burgerlijke stand.
2.2
De man is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] was samen met een andere vennootschap, [C] B.V., eigenaar van twee panden (aan de [a-straat] en aan de [b-straat] ) in [A] , beiden voor de helft. In ieder geval is een gedeelte van deze panden verhuurd. De helft van de huuropbrengst komt toe aan [geïntimeerde1] . Inmiddels is het pand aan de [b-straat] verkocht en geleverd aan een derde.
2.3
De aandelen in [C] B.V. worden gehouden door een neef van de man.
2.4
De man en [geïntimeerde1] hebben op 15 december 1995 een pensioenovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde1] aan de man, voor zover hier van belang, de volgende pensioenaanspraken toegekend:
- een levenslang ouderdomspensioen ten behoeve van de man ingaande de eerste van de maand waarop de 60-jarige leeftijd (hierna ook: de pensioendatum) wordt bereikt;
- een weduwenpensioen ten behoeve van de echtgenote van de man ten tijde van zijn overlijden;
- een tijdelijk ouderdomspensioen ingaande op de pensioendatum en uit te keren zolang de man leeft, maar uiterlijk tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd.
Tevens is overeengekomen dat alle toegezegde pensioenen door [geïntimeerde1] in eigen beheer zullen worden uitgevoerd.
2.5
In een brief van 7 maart 2000 heeft de toenmalige advocate van de vrouw in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen [geïntimeerde1] het volgende bericht:
“Namens [de vrouw, hof] stuur ik u hierbij het originele pensioenvereveningformulier. Namens haar maak ik hierbij uitdrukkelijk het voorbehoud dat zij zowel haar gedeelte in de pensioenaanspraken als haar aanspraken op bijzonder nabestaandenpensioen afgestort wil zien bij een door haar aan te wijzen verzekeringsmaatschappij. Dat wordt nog onderdeel van het nadere overleg. Om de termijn van 2 jaar te rekenen vanaf de echtscheiding niet te laten verstrijken stuur ik u dit formulier alvast toe.
Een kopie hiervan zend ik naar mr. De Gelder te Woudenberg.”
2.6
Op 24 november 2008 heeft de man de leeftijd van 60 jaar bereikt. Sindsdien ontvangt hij van [geïntimeerde1] maandelijks tijdelijk ouderdomspensioen. De vrouw ontvangt maandelijkse een pensioenuitkering van [geïntimeerde1] sinds 1 maart 2011. Omdat [geïntimeerde1] deze uitkering sinds 24 november 2008 verschuldigd was, was er een schuld aan de vrouw, die inmiddels is voldaan.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
De vrouw heeft - voor zover in hoger beroep nog relevant - in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd [geïntimeerde1] en de man hoofdelijk te veroordelen een bedrag van € 314.309,32 af te storten voor haar pensioen, verminderd met de door haar feitelijk reeds genoten pensioenuitkeringen, op straffe van een dwangsom met veroordeling van hen in de proceskosten.
3.2
[geïntimeerde1] en de man hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten inclusief wettelijke rente en nakosten. Zij hebben in reconventie vorderingen ingesteld die in hoger beroep niet meer aan de orde zijn, met uitzondering van de vordering de vrouw in de proceskosten van het geding in reconventie te veroordelen.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 23 juli 2014 de vordering van de vrouw in conventie afgewezen - kort gezegd: op grond dat afstorting niet gevergd kan worden - en in conventie en in reconventie de proceskosten gecompenseerd.
4.De beoordeling in het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.1
De vrouw komt met negen grieven in hoger beroep op tegen de afwijzing van haar vordering in conventie en wijzigt haar eis. Zij vordert in hoger beroep kort gezegd geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot afstorting bij een levensverzekeringsmaatschappij van het bedrag dat nodig is om aan haar ter zake van pensioenverevening levenslang te doen uitkeren een bedrag van € 646,10 bruto per maand, te rekenen vanaf 1 februari 2015 tot haar overlijden, met jaarlijkse indexering van 2 % per jaar met ingang van 1 januari 2016, en voorts een bedrag van € 253,34 bruto per maand vanaf het overlijden van de man tot aan haar overlijden, met indexering van 2 % per jaar vanaf 1 januari 2015, een en ander op straffe van een dwangsom.
Subsidiair vordert zij een door het hof te bepalen voorziening tot zekerheid van haar aanspraken op deze pensioenen.
Tevens vordert zij de wettelijke rente over de haar toekomende bedragen, kosten rechtens.
4.2
Geïntimeerden voeren gemotiveerd verweer en vorderen in incidenteel hoger beroep veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie alsmede in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten.
4.3
De grieven in het principaal hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat van [geïntimeerde1] en de man wel degelijk afstorting, althans een voorziening tot zekerheid gevergd kan worden.
4.4
Primair voeren [geïntimeerde1] en de man als verweer dat hoofdelijke veroordeling tot afstorting niet mogelijk is omdat de vrouw slechts een aanspraak heeft jegens [geïntimeerde1] . Voor zover zij meent een aanspraak op de man in zijn hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder te hebben had zij hem in die hoedanigheid moeten dagvaarden.
Indien [geïntimeerde1] failliet zou gaan zou de man in privé kunnen worden aangesproken, maar privé is alles destijds al afgekaart met de gelijke verdeling van het huwelijkse vermogen.
Voorts voert de man als verweer dat afstorting niet van [geïntimeerde1] gevergd kan worden en ook een andere voorziening financieel niet mogelijk is. Er zijn niet genoeg liquiditeiten te genereren.
4.5
Het hof stelt het volgende voorop. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306) zullen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als bestuurder en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.
4.6
In HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 overweegt de Hoge Raad
dat het wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, onverkort van toepassing is indien de afstortingsplicht bestaat. De
afstorting dient dan ook zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is.
Bij dit laatste dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.
Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29
Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en
overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.
Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om
(opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS Pro leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht
gedaan aan het hiervoor vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.
4.7
Het vorenstaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat de pensioenverstrekkende vennootschap, in dit geval [geïntimeerde1] , aansprakelijk is voor de afstorting. Indien deze vennootschap onvoldoende middelen heeft om af te storten, brengen de redelijkheid en billijkheid die in een geval als dit de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen mee dat van de verevenings-/verrekeningsplichtinge ex-echtgenoot kan worden gevergd dat deze zodanige maatregelen treft om het pensioen van de verevening-/verrekeninggerechtigde ex-echtgenoot zeker te stellen, waarbij geldt dat de aanspraken op het ouderdomspensioen in gelijke mate dienen te worden zeker gesteld.
4.8
Het hof is van oordeel dat in dit geval de gevorderde afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende ouderdoms- en weduwenpensioen niet gevergd kan worden. Voor dit oordeel heeft het hof acht geslagen op de jaarrekening van [geïntimeerde1] en de aangifte IB van de man voor 2016 (overgelegd door de advocaat van de man ten behoeve van de comparitie bij journaalbericht van 29 september 2017). Verder is van belang dat het hof op dit moment niet exact kan vaststellen hoeveel geld er nodig is voor afstorting. De man heeft op de comparitie bij het hof naar voren gebracht dat zijn accountant het voor afstorting benodigde bedrag op ongeveer € 250.000,- heeft begroot. De advocaat van de vrouw heeft in zijn memorie van grieven bedragen genoemd die in die buurt liggen. Het hof zal ervan uitgaan dat het af te storten bedrag € 250.000,- bedraagt, maar realiseert zich dat het af te storten bedrag uiteindelijk afhankelijk is van de prijs waartegen een externe pensioenverzekeraar bereid is de aan de vrouw toekomende aanspraken te verzekeren en dan hoger of lager kan zijn dan € 250.000,-.
4.9
Het vermogen van [geïntimeerde1] bestaat aan de actiefzijde uit de onverdeelde helft van het (verhuurde) pand aan de [a-straat] , een vordering in rekening courant op de man van €478.185,- (stand 31 december 2016) en een vordering op de man van € 294.957,- (hypothecaire lening aan de man in verband met de verwerving van de woning van de man aan de [c-straat] 4 in [B] ). Daarnaast bedraagt de post liquide middelen € 41.904,- (stand 31 december 2016). De winst van [geïntimeerde1] wordt gevormd uit de huuropbrengsten van het pand aan de [a-straat] ten bedrage van ruim € 65.000,- per jaar (stand 2015/2016) en de rente van ruim € 18.000,- per jaar op de vorderingen op de man. De rente op de vordering in rekening courant wordt niet betaald, maar bijgeboekt op deze vordering. [geïntimeerde1] doet aan de vrouw maandelijks een pensioenuitkering van € 645,88 bruto en aan de man van € 915,34 bruto (stand 2016). Het eigen vermogen van de man bestaat uit de genoemde woning (WOZ waarde in aangifte IB 2016 € 445.000,-), de schuld in rekening courant van € 478.185,- en de schuld uit de hypothecaire lening van € 294.957,- aan [geïntimeerde1] en een eigen woning schuld aan de ABN AMRO Bank van € 181.512,-.
4.1
[geïntimeerde1] is op dit moment niet in staat haar vermogen zodanig liquide te maken dat er naast de liquide middelen voldoende kapitaal beschikbaar komt voor de gevorderde afstorting. Te gelde maken van de vorderingen op de man is op dit moment niet mogelijk, omdat de man onvoldoende vermogen en inkomsten heeft om zijn schulden aan [geïntimeerde1] geheel of gedeeltelijk af te lossen. Een gedeeltelijke aflossing zou in beeld kunnen komen, indien de man zijn woning zou verkopen. Het hof is echter van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. De vrouw verlangt dit ook niet van de man. Ook te gelde maken van het onverdeeld aandeel in het verhuurde pand aan de [a-straat] is op dit moment niet mogelijk en zelfs onwenselijk. De huurinkomsten uit de [a-straat] maken het voor [geïntimeerde1] mogelijk aan de man en aan de vrouw de toegezegde pensioenuitkeringen met inbegrip van de jaarlijkse indexeringen te voldoen. Daarnaast is voor verkoop de medewerking van de neef van de man en [C] B.V. nodig en staat als onbetwist vast dat dezen geen verkoop wensen. Van de man kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden gevergd dat hij een procedure - met ongewis resultaat - tegen zijn neef start om het bedrijfspand waaruit ook deze neef zijn inkomsten heeft te verkopen. Terugbetaling van de agioreserve van € 759.877, zoals gesteld door de vrouw, biedt eveneens geen soelaas; gebleken is dat het besluit van de vergadering van aandeelhouders van 5 april 2013 tot statutenwijziging en terugbetaling door de rechtbank op verzoek van de man van 9 oktober 2013 is vernietigd. Op de comparitie heeft de man toegelicht dat het advies van de accountant om de agioreserve uit te keren op een misslag berustte, en dat, nadat dat besluit door de vergadering van aandeelhouders was genomen, duidelijk is geworden dat een terugbetaling van de agioreserve een ongewenste fiscale claim met zich zou brengen. Van de zijde van de vrouw is dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien leidt deze terugbetaling niet ertoe dat er voldoende liquide middelen zouden ontstaan voor de afstorting, hooguit tot verrekening met de vorderingen die [geïntimeerde1] op de man heeft.
4.11
Nu afstorting niet mogelijk is, rest de vraag of van de vennootschap en van de man, zo dat mogelijk is, kan worden gevergd dat een andere voorziening tot zekerheid van de pensioenaanspraken van de vrouw wordt getroffen. Het hof is van oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, geldt, mede gelet op het hiervoor onder 4.5 tot en met 4.7 overwogene, voortvloeit dat deze vraag in beginsel positief beantwoord moet worden.
4.12
De vrouw verzoekt een voorziening tot zekerheid in de vorm van een hypotheek op de onverdeelde helft van het bedrijfspand aan de [a-straat] te [A] , en een pandrecht op de vorderingen van [geïntimeerde1] op de man.
De man voert aan dat zijn neef bezwaar heeft tegen verdere verhypothekering van het bedrijfspand.
4.13
Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien wat ertegen is dat [geïntimeerde1] ten behoeve van de vrouw een recht van hypotheek verleent op de haar toebehorende onverdeelde helft van het pand aan de [a-straat] en pandrechten op de vorderingen van [geïntimeerde1] op de man. Niet is gebleken dat op deze goederen geen recht van hypotheek respectievelijk recht van pand kan worden gevestigd. Voor het geval deze vermogensbestanddelen op enig moment in de toekomst te gelde kunnen worden gemaakt, komen naar is te verwachten voldoende liquide middelen vrij om geheel of in elk geval gedeeltelijk tot afstorting te kunnen overgaan. Bij het stellen van de vermelde zekerheid heeft wel te gelden dat [geïntimeerde1] ook aan de man tot zekerheid van de betaling van zijn pensioenaanspraken zekerheid verleent, zodat recht wordt gedaan aan het hiervoor vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd (HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693).
4.14
Het hof kan op dit moment alleen vaststellen dat [geïntimeerde1] gehouden is de vermelde zekerheden aan de vrouw en aan de man te verlenen. Bij gebreke van overeenstemming over het bedrag dat nodig is voor afstorting van de pensioenaanspraken van zowel de vrouw als de man is het niet mogelijk het (maximum)bedrag te bepalen waarvoor zekerheid wordt verleend. Om verrassingen te vermijden zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de vaststelling van de bedragen die nodig zijn voor de afstorting en de (maximum)bedragen waarvoor zekerheid moet worden verleend. Voor de vrouw zijn daarbij uitgangspunt de door haar gevorderde maandbedragen van respectievelijk € 646,10 bruto per maand betreffende haar ouderdomspensioen zolang zij leeft, en - in geval van eerder overlijden van de man - het weduwenpensioen van € 253,34 bruto per maand zolang zij leeft, inclusief de gevorderde indexering. De man betwist deze bedragen niet. Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging met elkaar in overleg te gaan om samen - al dan niet met de hulp van een deskundige - te becijferen tot welke bedragen het pand- en hypotheekrecht dienen te strekken en de uitvoering van deze kwestie zelf te regelen.
4.15
De vrouw voert (in haar grieven 1, 5 en 6) aan dat de man hoofdelijk aansprakelijk is voor de afstorting van het pensioen, omdat reeds in het jaar 2000 duidelijk was dat de afstortingsplicht bestond, en dat de man en de vennootschap er door hun gedragingen en beleid zelf in belangrijke mate aan hebben bijgedragen dat de liquiditeitspositie zodanig is geworden dat daarmee de afstortingsverplichting in het gedrang is gekomen. De man heeft begin maart 2000 de brief van de advocaat van de vrouw van 7 maart 2000 (productie 14) ontvangen, en heeft zoals blijkt uit gegevens van het kadaster (productie 15 en 16 mvg) de woning aan de [c-straat] 4 te [B] verkregen waarvoor alleen de ABN-Amro Bank als hypotheekhouder staat ingeschreven terwijl geen hypotheek is verstrekt aan [geïntimeerde1] . Van een te hoge partneralimentatie kan geen sprake zijn omdat die rechtens is vastgesteld. Het was aan de man om in het geval zijn inkomen te hoog zou zijn vastgesteld de weg van 1:401 lid 5 BW te bewandelen. De man had een levensstandaard met dure auto’s. De man heeft onvoldoende duidelijke gegevens over de toename van de rekening-courantschuld verschaft, en de rechtbank heeft dat niet nagegaan. Een hoge rekening-courantschuld kan volgens de vrouw geen argument zijn om aan te nemen dat die schuld een belangrijk gewicht in de schaal legt met betrekking tot de beantwoording van de vraag of moet worden afgestort of niet.
4.16
De man betwist het standpunt van de vrouw. Voor een hoofdelijke veroordeling van hem is geen aanleiding, omdat de vrouw jegens hem geen aanspraak heeft ter zake van haar pensioenrechten, maar jegens [geïntimeerde1] . Pas als [geïntimeerde1] failliet zou gaan en niet meer aan haar verplichtingen jegens de vrouw kan voldoen zou er een vorderingsrecht jegens de man privé voor in de plaats komen. Hij is weliswaar directeur, maar de vrouw had hem in zijn hoedanigheid van directeur moeten dagvaarden. Hij voert aan dat in 2000 niet al duidelijk was dat een afstortingsverplichting bestond; men wilde graag een package-deal bewerkstelligen voor alle gevolgen van de echtscheiding van partijen, maar dat is toen niet gelukt. In de brief van 7 maart 2000 wordt niet gevraagd of de man voorstellen wil doen over de wijze van herverzekeren van het pensioenaandeel van de vrouw. Daarnaast bestond er krachtens de huwelijksvoorwaarden van partijen een privé gemeenschap tussen hen. Voor zover de man al dure auto’s had gekocht, dan is dit meegenomen bij de verdeling van het privé vermogen van partijen. De vrouw heeft in dat kader ook aanzienlijke bedragen ontvangen, waarvan zij ook zelf maatregelen voor haar pensioen had kunnen treffen, en heeft na het vertrek van de man eind 1997 nog 12 jaar in de voormalige echtelijke woning gewoond. Het klopt dat de man op 16 mei 2000 een woning heeft gekocht; deze had een veel lagere waarde dan die van de voormalige echtelijke woning. De man heeft bij ABN-Amro een beperkte financiering afgesloten en bij [geïntimeerde1] een geldlening. Tot op heden is steeds voldaan aan de financiële verplichtingen jegens de vrouw. Voor wat betreft de alimentatie voert de man aan dat hij in de periode van de echtscheiding heeft meegewerkt aan een management buy out van zijn neef, [D] , die een zwakke gezondheid had en met wie hij [E] B.V. en [F] B.V. exploiteerde. Voorts is de alimentatie destijds vastgesteld op basis van zijn oude inkomen bij de vennootschappen en niet op basis van zijn werkelijke inkomen op het moment van vaststellen van de alimentatie; dat was veel lager dan het eerdere inkomen. Nu de man over onvoldoende inkomsten beschikte om gedurende 12 jaar aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen, heeft hij om hieraan te voldoen zijn vermogen dat in [geïntimeerde1] aanwezig was na verkoop van de aandelen [E] B.V. en [F] B.V. aangesproken, waardoor de rekening-courantschuld is opgelopen. De man heeft ook aangekondigd bij de comparitie bij het hof nadere stukken betreffende de rekening-courantschuld in het geding te brengen.
4.17
Voor zover de man in hoger beroep heeft aangevoerd dat hij in zijn hoedanigheid van directeur van de B.V. had moeten worden gedagvaard, oordeelt het hof als volgt. In het geding in eerste instantie is door de man geen verweer gevoerd op dit punt. Het gaat hier om de persoonlijke aansprakelijkheid van de man, en er bestaat klaarblijkelijk geen onduidelijkheid bij de man omtrent waartegen hij zich moet verweren. Het hof verwerpt dit verweer.
4.18
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 6/10/1989, ECLI:NL:HR:AM9521 (Beklamel), HR 8/12/2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) kan, bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.19
Er is op dit moment geen sprake van het onbetaald of onverhaalbaar blijven van de vordering van de vrouw. Vast staat dat het pensioen tot dusver steeds aan de vrouw is, en nog steeds wordt betaald. De B.V. is niet gehouden tot afstorting en de vrouw krijgt zekerheid tot uitbetaling. Er is derhalve op dit moment geen sprake van enige benadeling van de vrouw. Het hof zal derhalve de vordering jegens de man als bestuurder afwijzen.
4.2
Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte aan beide zijden als hiervoor in 4.14 bedoeld, waarna iedere partij bij antwoordakte mag reageren op de akte van de andere partij. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 31 juli 2018 voor het nemen van een akte als bepaald in 4.14;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, J.H. Lieber en N.C. Streep en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.