ECLI:NL:GHARL:2018:6333

• Datum uitspraak: 10 juli 2018
• Publicatiedatum: 10 juli 2018
• Zaaknummer: 200.191.818/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.P.M. ter Berg; M.E.L. Fikkers; O.E. Mulder
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevoegdheid kantonrechter en arbeidsovereenkomst in het onderwijs: ongewenst gedrag en beëindiging van de overeenkomst van opdracht

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 10 juli 2018, staat de vraag centraal of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de appellant, een docent, en de Stichting Christelijke Hogeschool Windesheim. De appellant had een overeenkomst van opdracht met Windesheim voor het verzorgen van onderwijs, maar na signalen van ongewenst gedrag werd de overeenkomst niet verlengd. De appellant vorderde in hoger beroep dat de eerdere vonnissen van de kantonrechter, die oordeelde dat er geen arbeidsovereenkomst was, vernietigd zouden worden en dat Windesheim aansprakelijk was voor de schade die hij had geleden.

Het hof oordeelde dat de kantonrechter terecht had geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst was, maar een overeenkomst van opdracht. De appellant had de voorkeur gegeven aan een freelance overeenkomst en de afspraken tussen partijen wezen niet op een arbeidsovereenkomst. Het hof concludeerde dat Windesheim niet onrechtmatig had gehandeld door de overeenkomst niet te verlengen, gezien de ontvangen signalen van ongewenst gedrag. De appellant had niet aangetoond dat hij schade had geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en de vorderingen werden afgewezen. Het hof bekrachtigde de eerdere vonnissen van de rechtbank en de kantonrechter.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.818/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/165170 / HA ZA 14-597)

arrest van 10 juli 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant] ,

advocaat: mr. I.P.M. Boelens, kantoorhoudend te Zeist,

tegen

Stichting Christelijke Hogeschool Windesheim,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Windesheim ,

advocaat: mr. E. Bos-van den Berg, kantoorhoudend te Zwolle.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juli 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2016;

- de memorie van grieven (met producties 20 en 21);

- de memorie van antwoord.

1.3

Vervolgens heeft Windesheim de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van Windesheim ontbreken de producties bij de memorie van grieven. Het hof heeft daarvoor geput uit het griffiedossier.

1.4

[appellant] heeft in hoger beroep, samengevat, gevorderd het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 2 december 2014 en het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 25 november 2015 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,

primair:

voor recht te verklaren dat de arbeidsrelatie tussen partijen gekwalificeerd moet

worden als arbeidsovereenkomst en dat Windesheim aansprakelijk is jegens [appellant] voor

de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden omdat Windesheim niet heeft

voldaan aan de verplichtingen welke op haar rusten krachtens artikel 7:658 BW, althans zich jegens [appellant] niet als goed werkgever heeft gedragen en deswege aansprakelijk is voor de schade die daar het gevolg van is;

subsidiair:

voor recht te verklaren:

dat Windesheim aansprakelijk is jegens [appellant] voor de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden wegens het niet voldoen door Windesheim aan de verplichtingen ex artikel 7:658 lid 4 BW, althans dat Windesheim onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] ;

primair en subsidiair:

Windesheim te veroordelen aan [appellant] te vergoeden alle schade die het gevolg is van het handelen van Windesheim c.q. de personen waar Windesheim aansprakelijk voor is, deze schade nader op te maken bij staat, te verhogen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van Windesheim in de kosten van beide instanties.

2. De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.2

Op 20 juli 2012 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst, welke als titel draagt "
Overeenkomst van opdracht " en als subtitel "
opdrachtnemer met verklaring arbeidsrelatie de VAR-winst of VAR-dga ", bepaalt dat [appellant] , die de overeenkomst namens zijn eenmanszaak [G] is aangegaan, gedurende de periode 1 augustus 2012 tot 1 februari 2013 werkzaamheden voor Windesheim verricht, bestaande uit het verzorgen van onderwijs.

2.3

In de overeenkomst is verder het volgende opgenomen:

"Artikel 2 Werkzaamheden

(...)

Opdrachtnemer staat garant voor een correcte uitvoering van de werkzaamheden en zal de

werkzaamheden verrichten zoals het een goed opdrachtnemer betaamt.

Artikel 3 Vergoeding

1. De vergoeding voor de werkzaamheden bedraagt:

- 400 uur x € 68,50 = € 27400,00. (...)

2. (...)

3. Indien de werkzaamheden, om welke reden dan ook, niet zijn uitgevoerd vervallen de voor

opdrachtnemer aan die werkzaamheden gekoppelde vergoedingen en onkostenvergoedingen.

4. (...)

5. Opdrachtnemer zal Windesheim na afloop van de werkzaamheden op basis van schriftelijke declaratie(s) factureren. (...)

Artikel 4 Afdracht premies en belastingen

Opdrachtnemer draagt zorg voor een correcte aangifte en afdracht van verschuldigde premies en belastingen over de gefactureerde vergoedingen, zoals genoemd in het eerste lid van artikel 3. Opdrachtnemer vrijwaart Windesheim van iedere aansprakelijkheid voor betaalverplichtingen (loon)belasting, sociale lasten en pensioenpremies, die door de belastingdienst dan wel het UWV dan wel het ABP aan Windesheim zouden worden opgelegd vanwege de door opdrachtnemer in het kader van deze overeenkomst uitgevoerde werkzaamheden.(...)

Artikel 6 Einde van de overeenkomst

1. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege zodra de opdracht is voltooid dan wel door het

verstrijken van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, zonder dat voor dit eindigen enige opzegging is vereist.

2. Indien opdrachtnemer niet goed en/of niet tijdig zijn of haar werkzaamheden verricht, een

en ander ter beoordeling van Windesheim, treden partijen met elkaar in overleg om alsnog een juiste en/of tijdige uitvoering van de werkzaamheden te bewerkstellingen. Indien opdrachtnemer vervolgens wederom niet goed en/of niet tijdig presteert, is Windesheim gerechtigd deze overeenkomst zonder voorafgaande opzegging te beëindigen, zonder dat Windesheim tot enige vergoeding verplicht is en onverminderd het recht van Windesheim op volledige schadevergoeding."

2.4

Windesheim heeft haar beleid inzake ongewenste omgangsvormen vastgelegd in het stuk met de titel "Het beleid van Windesheim inzake ongewenste omgangsvormen" van april 2012. Daarin is bepaald, voor zover van belang:

"
Preventie

Een onderwijsorganisatie, zoals Windesheim, is een instelling waar mensen intensief met elkaar samenwerken en waarvan mag worden verwacht dat zij ongewenste omgangsvormen bespreekbaar maakt en aandacht besteedt aan een verantwoorde sociale omgang tussen mensen onderling.

Een specifieke verantwoordelijkheid voor het preventiebeleid ligt bij het management van

Windesheim, dat op verschillende manieren aandacht kan besteden aan de problematiek van

ongewenste omgangsvormen:

(…)

door het vaststellen van een klachtenregeling en het benoemen van een of meer vertrouwenspersonen en een klachtencommissie;(…) "

2.5

Op 12 september 2012 heeft [appellant] een gesprek gevoerd met de heer [B] ,

hoofddocent van Windesheim en leidinggevende. In dat gesprek is aan [appellant] medegedeeld dat er signalen waren binnengekomen van grensoverschrijdend gedrag door [appellant] . Genoemd werden het feit dat [appellant] een studente thuis zou hebben uitgenodigd, een arm om de schouder van een vrouwelijke student zou hebben geslagen en amicale tweets aan studenten zou hebben verstuurd, terwijl een studente had aangegeven naar de vertrouwenspersoon te gaan met betrekking tot het gedrag van [appellant] . Aan [appellant] is medegedeeld dat hij zijn gedrag zou moeten aanpassen en dat de overeenkomst onmiddellijk zou worden beëindigd als er nieuwe signalen zouden binnenkomen.

2.6

Op 14 januari 2013 vond opnieuw een gesprek tussen betrokkenen plaats. Volgens [B] waren er nieuwe signalen binnengekomen. Tenminste drie vrouwelijke studenten zouden zich niet veilig hebben gevoeld in de nabijheid van [appellant] . Laatstgenoemde zou seksistische opmerkingen maken, zou vertellen over zijn drugsverleden, zou af en toe de armen van studenten aanraken en zou naar de kroeg zijn geweest met een mannelijke student. [B] heeft aan het eind van dat gesprek meegedeeld "
het risico van grensoverschrijdend gedrag te groot " te vinden om de overeenkomst met [appellant] voort te zetten. Aan [appellant] is daarbij gevraagd om de werkzaamheden tot 1 februari 2013 nog wel te continueren, aan welk verzoek [appellant] gevolg heeft gegeven.

2.7

[appellant] heeft bij brief van 25 maart 2013 een drietal klachten ingediend bij het College van Bestuur (CvB) van Windesheim over de gang van zaken rond de beëindiging van de samenwerking en de - naar zijn mening onterechte - verwijten aan zijn adres. Het CvB heeft de klachten doorgeleid naar de Klachtencommissie Ongewenste Omgangsvormen (verder: de klachtencommissie), die een onderzoek heeft verricht. In dat kader zijn [appellant] en een aantal betrokken collega's gehoord. De klachtencommissie heeft haar bevindingen neergelegd in een eindrapport.

2.8

In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het gesprek met [B] van 17 mei 2013 is het volgende vermeld:

"Toen in januari 2013 opnieuw sprake was van signalen heeft de heer [B] onmiddellijk mevrouw [C] ingeschakeld. Hij heeft aan haar gevraagd de signalen op zo

discreet mogelijke wijze te onderzoeken. De heer [B] hoefde niet precies te weten

wat er gebeurd was, maar wilde wel onderzoeken of de signalen 'echt' waren. Mevrouw [C] heeft toen met de SLB-er gesproken en een aantal docenten op discrete wijze

bevraagd. Tijdens het gesprek op 14 januari 2013 heeft de heer [B] het resultaat van

het onderzoek van mevrouw [C] met de heer [appellant] besproken."

2.9

In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het slotgesprek met [B] van 27 november 2013 is vermeld:

"
Vanuit de commissie wordt opgemerkt dat het niet ondenkbaar is dat de signalen wel na

12 september 2012 zijn ontvangen, doch dat deze betrekking hadden op voorvallen die

dateerden van vóór die datum. De heer [B] vindt dit niet erg waarschijnlijk, omdat hij de stellige indruk heeft dat de signalen afkomstig waren uit de nieuwe groepen, die de heer [appellant] pas na de zomervakantie onder zich had ."

2.1

In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het gesprek met mevrouw [C] van 25 maart 2013 is het volgende vermeld:

"
Gevraagd of in de periode tussen september 2012 en januari 2013 sprake is geweest van signalen, antwoordt mevrouw [C] bevestigend. Zo is zij zelf een keer benaderd door een mannelijke student, die aangaf dat hij moeite had met de heer [appellant] (…); hij gaf evenwel ook aan dat de heer [appellant] zich veel te vrij gedroeg richting de vrouwelijke studenten en hen ook aanraakte. De student vertelde voorts dat hij en anderen hierover goed konden praten met de SLB-er. Min of meer tegelijkertijd hoorde mevrouw [C] van de SLB-er dat zij de heer [appellant] al op dit soort gedragingen had aangesproken.

(…)

Desgevraagd geeft mevrouw [C] aan dat de SLB-er die haar heeft benaderd mevrouw

[D] was. Zij had waargenomen dat vrouwelijke studenten overstuur waren of zich

geïntimideerd voelden door de heer [appellant] . Deze zou vrouwelijke studenten bij de

onderarm hebben aangeraakt, opmerkingen als 'lieffie' hebben gemaakt en aan een

studente hebben verteld over zijn drugsgebruik in het verleden. Daarbij vertelde hij 'hoe

lekker je het kan doen op GHB' waaraan hij de vraag toevoegde: 'zou je dat niet een keer

willen uitproberen?'

(…)

Een andere docente, [E] , hoorde op zeker moment dat een groepje

studenten stond te bespreken dat de heer [appellant] via Twitter en SMS flirtte met een

vrouwelijke studente die met de opleiding gestopt was. De heer [appellant] wilde kennelijk een

afspraakje met haar maken. De studenten discussieerden over de vraag of dit wel of niet

kon, waarbij zij de woorden 'groen', 'oranje' en 'rood' gebruikten. Mevrouw [E] heeft

zich in het gesprek gemengd en gezegd dat dit gedrag in haar ogen beslist 'rood' was. "

2.11

In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het gesprek met de heer [F] van 25 maart 2013 is vermeld:

"
De heer [F] weet niet of voor de zomervakantie al sprake was van signalen; vlak na de vakantie was dat in ieder geval wel het geval. Het is ook in die tijd geweest, dus rond september of oktober 2012, dat de heer [F] de heer [appellant] heeft aangesproken.

(…)

Er waren immers met enige regelmaat signalen. Dat ging ook nog door nadat de heer [appellant] was aangesproken .

(…)

Gevraagd of uit zijn relaas mag worden afgeleid dat tussen september 2012 en januari 2013

nieuwe signalen bleven komen, antwoordt de heer [F] bevestigend. Ze doken met enige

regelmaat op. Het gedrag van de heer [appellant] vormde zeker niet elke dag het onderwerp

van bespreking, maar toch wel zo vaak dat de heer [F] wel eens verzuchtte: 'Here we go

again' ."

2.12

In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het gesprek met mevrouw [D] van 29 mei 2013 is vermeld:

"
Uiteindelijk heeft mevrouw [D] bij de heer [B] aan de bel getrokken. Zij deed dit omdat zij de studenten uit haar SLB-groep wilde beschermen. Mevrouw [D] trad toen op als woordvoerder van de andere docenten met wie zij gesproken had. Het gesprek met de

heer [B] vond plaats rond de kerst van 2012. Gevraagd of zij kort daarvoor signalen

had ontvangen, antwoordt mevrouw [D] bevestigend. De omvang van de zaak werd

duidelijk in januari 2013, tijdens de evaluatie van het voorbije blok; mevrouw [D] had

echter al voor die tijd van collega's gehoord dat zij signalen hadden opgevangen ."

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat, primair, gevorderd een verklaring voor recht dat de arbeidsrelatie tussen partijen gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst en dat Windesheim aansprakelijk is voor de schade welke [appellant] heeft geleden wegens het niet voldoen aan de verplichtingen ex artikel 7:658 BW, althans wegens het handelen in strijd met de normen van goed werkgeverschap. Subsidiair heeft [appellant] gevorderd een verklaring voor recht dat Windesheim aansprakelijk is voor de schade welke [appellant] heeft geleden wegens het niet voldoen aan de verplichtingen ex artikel 7:658 lid 4 BW, althans dat Windesheim op grond van de artikelen 6:162 BW en 6:170 BW onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Voorts heeft [appellant] zowel primair als subsidiair gevorderd de veroordeling van Windesheim tot betaling van een bedrag van € 137.000,- als voorschot op de schade wegens inkomensverlies, een bedrag van € 4.138,20 als voorschot op de buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 25.000,- als voorschot op de immateriële schade, alsmede alle overige schade, welke het gevolg is van het handelen van Windesheim c.q. de personen waar zij voor aansprakelijk is, nader op te maken bij staat.

3.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 december 2014 geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst met als gevolg dat niet de kantonrechter maar de handelskamer van de rechtbank Overijssel bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar die handelskamer. Bij vonnis van 25 november 2015 heeft (de handelskamer van) de rechtbank de vorderingen van [appellant] vervolgens afgewezen met diens veroordeling in de kosten van de procedure.

4. De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellant] heeft elf grieven aangevoerd tegen de beide vonnissen waarvan beroep, genummerd I tot en met XIII. Kennelijk per abuis zijn in deze nummering de nummers IV en V door [appellant] meegeteld hoewel die nummers niet zijn voorzien van een grief. Het hof volgt niettemin de door [appellant] aangebrachte nummering.

Arbeidsovereenkomst?

4.2

Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter (in het vonnis van 2 december 2014) dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. In de toelichting op deze grief voert [appellant] , samengevat, het volgende aan. Contracten, VAR-verklaringen en facturen mogen wijzen in de richting van een overeenkomst van opdracht, maar dat is niet beslissend. Essentieel is de wijze waarop [appellant] de werkzaamheden verrichtte. Er was sprake van een gezagsverhouding die verder ging dan het geven van aanwijzingen. [appellant] moest zijn onderwijs inrichten op basis van de aanwijzingen van Windesheim en een door Windesheim vastgesteld curriculum. Hij was daarin dus niet vrij. Daarbij komt dat hij in een team werkte met een hoofddocent ( [B] ) en twee teamleiders ( [C] en [F] ) van wie [appellant] opdrachten en aanwijzingen ontving, zoals bijvoorbeeld de waarschuwing over zijn omgang met studenten in september 2012. Van een afspraak dat [appellant] zich bij ziekte door een ander mocht laten vervangen was voorts geen sprake.

4.3

Een arbeidsovereenkomst is, aldus artikel 7:610 lid 1 BW de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De rechtsverhouding tussen partijen kan eerst als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd nadat is vastgesteld wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495). Bij de kwalificatie van een overeenkomst dient de rechter rekening te houden met hetgeen partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst, maar dat is voor de kwalificatie niet doorslaggevend (HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651). Onderscheidend element tussen de arbeidsovereenkomst en de, subsidiair, gestelde overeenkomst van opdracht is in het bijzonder het begrip "in dienst", dat met het bestaan van een gezagsverhouding pleegt te worden vereenzelvigd.

4.4

De tussen partijen gesloten overeenkomst hield in het verzorgen van onderwijs door [appellant] . Dat onderwijs diende door [appellant] te worden gegeven op het vakgebied waarvoor hij was aangetrokken (journalistiek) en op basis van het curriculum dat voor de onderscheiden studenten gold. Die situatie wijst echter niet noodzakelijkerwijs in de richting van een arbeidsovereenkomst omdat de afspraak over vakgebied en curriculum ook past binnen een overeenkomst van opdracht die, zoals hier, tot doel heeft een docent aan Windesheim te binden voor een bepaald vakgebied en een bepaald curriculum. Veronderstellenderwijs aannemend dat de inhoud van het te geven onderwijs vrij gedetailleerd was voorgeschreven ( [appellant] heeft in dat verband verwezen naar de producties 20 en 21 bij memorie van grieven en Windesheim heeft dat ook niet (gemotiveerd) betwist) geldt dat dit, waar het geven van onderwijs conform die daaraan door Windesheim gestelde eisen kennelijk het specifieke voorwerp van de tussen partijen gesloten overeenkomst vormde, evenmin noodzakelijkerwijs duidt op een arbeidsovereenkomst. Tot slot geldt dat [appellant] , ook indien hij opdrachtnemer was, zijn werkzaamheden nu eenmaal uitvoerde binnen het verband van een onderwijsinstelling die te waken heeft over de veiligheid van de studenten en de kwaliteit van het onderwijs, en die derhalve mocht eisen dat eenieder die binnen het verband van die onderwijsinstelling werkzaam was op basis van respect voor het belang van veiligheid en kwaliteit zou handelen en daartoe bestemde instructies na zou leven. Die verplichting past, als daarin overeengekomen, even goed binnen het kader van een overeenkomst van opdracht als binnen het kader van een arbeidsovereenkomst.

4.5

Waar de nu besproken, door [appellant] genoemde, punten niet noodzakelijkerwijs wijzen in de ene richting (arbeidsovereenkomst) of de andere (overeenkomst van opdracht) doen de overige aspecten van deze zaak dat wel. Partijen hebben hun overeenkomst uitdrukkelijk als een overeenkomst van opdracht aangemerkt, hebben als opdrachtnemer aangemerkt niet [appellant] maar diens eenmanszaak [G] , zijn overeengekomen dat op basis van de afgesproken tarieven wordt gefactureerd door [G] , hebben ook daadwerkelijk op die basis afgerekend, en hebben vastgelegd dat [G] zelf zorg draagt voor afdracht van premies en belastingen. [appellant] zelf heeft voorts bij herhaling ervan blijk gegeven dat hij de voorkeur gaf aan een freelance-overeenkomst boven een (tijdelijke) aanstelling. Zo verklaart mevrouw [C] (productie 6c bij akte inbrengen producties d.d. 17 juni 2014, p. 2):
"Overigens vond de heer [appellant] het prettig om te werken op basis van een freelance overeenkomst. Mevrouw [C] heeft hem wel eens gevraagd of hij niet liever een tijdelijke aanstelling wilde hebben, waarop de heer [appellant] antwoordde dat hij de voorkeur gaf aan de vrijheid als freelancer .
" [appellant] zelf heeft bovendien verklaard (productie 7 bij akte inbrengen producties d.d. 17 juni 2014, p. 9):
"De heer [appellant] legt uit dat hij als freelancer bepaalde verplichtingen heeft, bijvoorbeeld aan de belastingdienst. Het aangaan van een arbeidsovereenkomst heeft voor hem bepaalde nadelen. Om die reden heeft hij aangegeven liever als freelancer te willen werken, en dus niet zozeer omdat hij voorkeur heeft voor vrijheid." Tot slot geldt dat Windesheim heeft gesteld dat [appellant] zich in geval van ziekte door een andere freelancer mocht laten vervangen. Daar heeft [appellant] tegenin gebracht dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt, maar die reactie gaat langs het werkelijke probleem heen: afspraak of niet, wat diende te geschieden in geval van ziekte van [appellant] ? Windesheim heeft gesteld dat [appellant] dan voor vervanging diende te en mocht zorgen. Dat is, ook in hoger beroep, nog steeds onvoldoende weersproken gebleven.

4.6

De rechtsverhouding tussen partijen is daarom terecht niet als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd. De kantonrechter heeft de zaak in het vonnis van

2 december 2014 dan ook eveneens terecht verwezen naar de handelskamer van de rechtbank. Grief I faalt.

Kantonrechter niettemin bevoegd?

4.7

In
grief II stelt [appellant] dat de kantonrechter, uitgaande van het oordeel dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, de zaak niettemin aan zich had moeten houden op grond van artikel 7:658 lid 4 BW, waarin is bepaald, kort gezegd, dat de kantonrechter ook bevoegd is indien het gaat om arbeidsongevallen van anderen dan werknemers.

4.8

[appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd primair dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en subsidiair van een overeenkomst van opdracht en dat Windesheim in beide gevallen aansprakelijk is op grond van de arbeidsongevallenbepaling van artikel 7:658 BW. Daarnaast heeft hij gesteld dat Windesheim jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld (artikel 6:162 BW).

4.9

De kantonrechter had zich, uitgaande van diens oordeel dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht, bevoegd kunnen achten op grond van artikel 7:658 lid 4 BW nu daarin uitdrukkelijk is bepaald dat de kantonrechter ook buiten de situatie van een arbeidsovereenkomst bevoegd is in situaties van, kort gezegd, een arbeidsongeval. Door, niettemin, te verwijzen werd de handelskamer bevoegd van de zaak kennis te nemen en deze te beoordelen op alle aangevoerde grondslagen. Grief II faalt

Eigen oordeel rechtbank

4.1

Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in het vonnis van 25 november 2015) dat de primaire vordering van [appellant] (verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst) geen beoordeling meer behoeft nu de kantonrechter de zaak naar de rechtbank heeft verwezen op grond van diens oordeel dat daarvan geen sprake was.

4.11

Ingevolge artikel 73 lid 5 Rv was de handelskamer van de rechtbank gebonden aan de verwijzing door de kantonrechter. Dat betekende derhalve dat die kamer inhoudelijk diende te beslissen over de ingestelde vorderingen. Bij die beoordeling was de kamer echter niet gebonden aan het, inhoudelijk, oordeel van de kantonrechter. Binding bestond slechts ten aanzien van de beslissing tot verwijzing. Waar [appellant] ook bij de handelskamer van de rechtbank primair het standpunt had ingenomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst had de rechtbank derhalve daarover inhoudelijk moeten oordelen. Tot vernietiging van het vonnis van 25 november 2015 leidt dat echter niet omdat het hof, hiervoor, die primaire grondslag al beoordeeld heeft, derhalve gedaan heeft wat de rechtbank had behoren te doen en tot de conclusie is gekomen dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is. Grief III faalt derhalve.

Verlenging van het contract per 1 februari 2013?

4.12

In de
grieven VI en VII komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de contractuele relatie tussen partijen per 1 februari 2013 daadwerkelijk en "rechtsgeldig" is beëindigd en het oordeel dat [appellant] geen bewijs heeft aangeboden van de door hem gestelde verlenging van de overeenkomst per 1 februari 2013.

4.13

Ter onderbouwing van deze grieven voert [appellant] aan dat partijen mondeling al verlenging van de overeenkomst per 1 februari 2013 (tot 1 juli 2013) waren overeengekomen, getuige bijvoorbeeld het feit dat hij voor de periode nadien reeds was ingeroosterd. Van die stelling biedt [appellant] uitdrukkelijk bewijs aan.

4.14

De grondslagen van de vordering van [appellant] zijn hiervoor al benoemd. Als grondslag voor zijn vordering heeft [appellant] niet aangevoerd dat sprake is van niet nakoming van de door hem gestelde afspraak tot verlenging van de overeenkomst. De rechtbank heeft om die reden overwogen: "
De vorderingen van [appellant] hebben ook niet de formele continuering van de overeenkomst na 1 februari 2013 als grondslag. " Tegen die vaststelling is geen grief geformuleerd. Of de relatie al dan niet "rechtsgeldig" is beëindigd noemt [appellant] in zijn toelichting op grief VI zelf ook niet "
de kern van zijn vordering ". Van een kenbare aanvulling van de grondslag onder de vordering in hoger beroep is voorts geen sprake. De vorderingen van [appellant] zijn dus niet (mede) gebaseerd op de stelling dat partijen een verlenging van de (arbeids-)overeenkomst waren overeengekomen. Het bewijsaanbod dat daarop ziet is om die reden niet ter zake dienend. De grieven VI en VII falen.

Schending zorgplicht, onrechtmatig handelen

4.15

De grieven
VIII tot en met XII lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In die grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat van schending van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW door Windesheim geen sprake is en dat Windesheim evenmin onrechtmatig heeft gehandeld.

4.16

Ter toelichting op de grieven voert [appellant] het volgende aan. Windesheim heeft een zorgplicht naar haar medewerkers. Die zorgplicht hield in dat Windesheim [appellant] in september 2012 op zijn gestelde ongewenst gedrag had moeten aanspreken onder het aanbieden van coaching en/of intervisie zonder daaraan de waarschuwing te koppelen dat een volgend signaal van ongewenst gedrag beëindiging van de overeenkomst zou betekenen. Windesheim had er ook voor kunnen kiezen een grondig feitenonderzoek te laten doen door de klachtencommissie. Windesheim heeft echter het een noch het ander gedaan en is zonder deugdelijk onderzoek en slechts op basis van signalen over ongewenst gedrag van [appellant] overgegaan tot niet verlenging van de overeenkomst met hem. Windesheim heeft wel onderzoek laten doen door [C] , maar zij heeft [appellant] niet eens gehoord. Dat onderzoek kan om die reden niet als een deugdelijk en onafhankelijk onderzoek gelden. Daarbij komt dat Windesheim onvoldoende vertrouwelijk is omgegaan met de in september 2012 door [B] aan [appellant] gegeven waarschuwing nu meerdere collega's van die waarschuwing op de hoogte bleken te zijn. Tot beëindiging (niet voortzetting) van het contract had het bovendien niet mogen komen omdat van nieuwe signalen van ongewenst gedrag na 12 september 2012 geen sprake was, zoals de klachtencommissie ook heeft vastgesteld, in een verder overigens gebrekkig onderzoek dat niet acceptabel is als basis voor een beslissing.

4.17

Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 7:658 BW legt op de (materiële) werkgever, ook in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een overeenkomst van opdracht, de verplichting al die maatregelen te nemen die kunnen voorkomen dat de werknemer (opdrachtnemer) in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De stellingen van [appellant] houden echter niet in dat dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zijn stellingen komen erop neer dat hij schade heeft geleden (zowel materieel als immaterieel) doordat Windesheim op onzorgvuldige wijze is omgegaan met signalen over ongewenst gedrag van hem, met als gevolg dat zijn goede naam is aangetast, hij psychisch beschadigd is geraakt en de overeenkomst (van opdracht) ten onrechte niet is verlengd. Daarmee beroept hij zich voor zijn vorderingen dus niet op enig “arbeidsongeval” dat hem tijdens zijn werkzaamheden zou zijn overkomen en waardoor hij materiële en/of immateriële schade zou hebben geleden.

De vorderingen van [appellant] zijn derhalve niet toewijsbaar op de grond dat Windesheim haar zorgplicht van artikel 7:658 lid 4 BW heeft geschonden.

Dat laat onverlet dat op Windesheim in haar hoedanigheid van opdrachtgever wel de plicht rustte om de belangen van [appellant] te bewaken en daar zorgvuldig mee om te gaan. Schending van die zorgplicht kan Windesheim jegens [appellant] aansprakelijk maken (op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad). In die sleutel zal het hof derhalve beoordelen of Windesheim aansprakelijk is jegens [appellant] voor de door hem gevorderde schade.

4.18

In deze zaak is aan de orde de situatie dat de opdrachtgever signalen ontvangt over ongewenst gedrag van een opdrachtnemer. In een dergelijk geval en toegespitst op de positie van de opdrachtnemer brengt de genoemde verplichting mee dat de opdrachtgever de procedure omtrent het afwikkelen van die signalen zodanig inricht dat deze voor de opdrachtnemer een afdoende waarborg inhoudt tegen onzorgvuldige besluitvorming. Daarbij geldt dat in het geval van [appellant] sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd, welke overeenkomst afliep per 1 februari 2013 en dat zowel Windesheim als [appellant] derhalve voor die datum dienden te weten of de signalen over ongewenst gedrag van dien aard waren of mochten worden bevonden dat deze aan verlenging van de overeenkomst in de weg stonden.

4.19

De door Windesheim gevolgde procedure laat zich als volgt schetsen. Op 12 september 2012 heeft [B] [appellant] in een gesprek geconfronteerd met ontvangen signalen over ongewenst gedrag van [appellant] en hem de gelegenheid gegeven daarop te reageren. Nader onderzoek naar de juistheid van de toen ontvangen signalen is achterwege gelaten. Volstaan is met het benoemen van feedback van collega's en intervisie als mogelijkheid om de wijze van omgaan met studenten te bespreken. Voorts is de waarschuwing gegeven dat nieuwe signalen beëindiging van de overeenkomst tot gevolg zouden hebben. In januari 2013 ontving [B] opnieuw signalen over ongewenst gedrag van [appellant] . Op verzoek van [B] heeft mevrouw [C] (nader) onderzoek gedaan. In dat kader heeft zij gesproken met "de SLB'er" (hof: kennelijk mevrouw [D] ) en een aantal andere docenten. Op 14 januari 2013 heeft [B] [appellant] in een gesprek geconfronteerd met de resultaten van dit nadere onderzoek en hem de gelegenheid gegeven daarop te reageren. Aan het eind van dit gesprek is meegedeeld dat het risico op grensoverschrijdend gedrag te groot werd geacht om de overeenkomst met [appellant] voort te zetten. De ontvangen signalen zijn voorafgaand aan 1 februari 2013 niet door Windesheim aan de klachtencommissie voorgelegd.

4.2

[appellant] stelt dat Windesheim de ontvangen signalen aan de klachtencommissie had moeten voorleggen om onafhankelijk onderzoek naar de juistheid van die signalen te laten plaats vinden dan wel onvoorwaardelijk (dat wil zeggen: zonder koppeling aan een waarschuwing) coaching en intervisie had moeten aanbieden. De beleidsregels ongewenste omgangsvormen schrijven niet dwingend voor dat Windesheim signalen over ongewenst gedrag eigener beweging als klacht aan de klachtencommissie moet voorleggen dan wel aan de opdrachtnemer over wie dergelijke signalen worden afgegeven onvoorwaardelijk coaching en intervisie moet aanbieden. Windesheim heeft dus niet gehandeld in strijd met eigen beleid door zowel het een als het ander voorafgaand aan 1 februari 2013 niet te doen. Het hof is ook niet van oordeel dat een zorgvuldige procedure noodzakelijkerwijs meebrengt dat ontvangen signalen van ongewenst gedrag (altijd) aan een klachtencommissie moeten worden voorgelegd of dat dergelijke signalen (altijd) tot een onvoorwaardelijk aanbod van coaching en intervisie moeten leiden. Welke maatregelen geëigend zijn, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.

4.21

Na de ontvangst van de eerste signalen in september 2012 heeft Windesheim gehandeld zoals zij redelijkerwijs mocht doen. Toen [B] opnieuw met dergelijke signalen werd geconfronteerd in januari 2013 heeft hij mevrouw [C] gevraagd nader onderzoek te doen. Zij heeft meerdere collega-docenten bevraagd. Op basis van haar rapportage is [appellant] uitgenodigd voor een gesprek. In dat gesprek heeft [appellant] kunnen reageren op de nadere bevindingen van mevrouw [C] . Gegeven de beperkte tijd waarbinnen Windesheim diende te besluiten over het al dan niet beëindigen van de samenwerking met [appellant] , kan niet worden geoordeeld dat die procedure onzorgvuldig was. Tot een diepgaand onderzoek, zoals volgens [appellant] had dienen plaats te vinden, was Windesheim naar het oordeel van het hof in dit geval niet gehouden, zoals hierna zal worden uitgewerkt.

4.22

Windesheim heeft erkend (memorie van antwoord sub 32) dat de overeenkomst met [appellant] zou zijn voortgezet indien geen nieuwe signalen van ongewenst gedrag waren ontvangen. Die stellingname spoort met het, onbetwiste, feit dat met [appellant] al was gesproken over inroostering na 1 februari 2013, de door [B] op 12 september 2012 gegeven waarschuwing en de, op basis van alle processtukken, door de rechtbank gedane onbetwiste vaststelling dat [appellant] als een deskundig docent kan worden aangemerkt. Tegen die achtergrond bezien mocht [appellant] erop vertrouwen dat verlenging van de overeenkomst zou plaats vinden indien er geen nieuwe signalen zouden zijn of die nieuwe signalen, al dan niet in combinatie met de al bekende, van zodanige aard waren dat daaraan redelijkerwijs niet of nauwelijks gewicht kon worden toegekend. Het niet honoreren van dit gerechtvaardigde vertrouwen kan als onrechtmatig worden aangemerkt.

4.23

Dat sprake was van nieuwe, na de waarschuwing van 12 september 2012 ontvangen, signalen staat wel vast. Ook staat wel vast dat die signalen betrekking leken te hebben op voorvallen van na die datum. De hiervoor opgenomen passages uit de verklaringen van [B] , [F] , [C] en [D] laten, in onderling verband bezien, geen andere conclusie toe. Die signalen konden reeds door het grote aantal daarvan niet als onbeduidend terzijde worden geschoven. Ook de aard ervan was ernstig genoeg. Zij hadden overwegend betrekking op een wijze van (vrijpostige) omgang tussen [appellant] en vrouwelijke studenten die maakte dat die studenten zich daaronder zodanig ongemakkelijk konden voelen dat hun veiligheidsgevoel daardoor werd aangetast.

4.24

De signalen zijn niet in die zin op materiële juistheid onderzocht dat ieder signaal concreet is benoemd en heeft geleid tot nader onderzoek naar de juistheid ervan, zulks onder toepassing van hoor en wederhoor. Tot een dergelijk onderzoek was Windesheim jegens [appellant] ook niet gehouden. De gerechtvaardigde verwachting die [appellant] op basis van zijn gesprek met [B] van 12 september 2012 en de toen gegeven waarschuwing mocht hebben was, zoals hiervoor aangegeven, dat de overeenkomst zou worden verlengd indien nieuwe, relevante, signalen uitbleven. Hij mocht er niet op rekenen dat die signalen pas in de beoordeling over al dan niet voortzetten van de overeenkomst zouden worden betrokken nadat deze op materiële juistheid waren onderzocht. [B] had dat niet (toe)gezegd en zijn woorden kunnen ook niet in die zin worden verstaan.

4.25

De nieuwe signalen over ongewenst gedrag van [appellant] hebben [B] gebracht tot de conclusie dat verlenging van de overeenkomst een te groot risico met zich bracht. Die conclusie mocht en kon hij trekken nu hij namens Windesheim had te beoordelen of het aangaan van een nieuwe overeenkomst met [appellant] verantwoord was en de ontvangen nieuwe signalen talrijk en niet onbeduidend van aard waren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Windesheim niet alleen de belangen van [appellant] in het oog diende te houden, maar ook moet zorgen voor een veilige (leer)omgeving voor haar studenten. Waar de signalen van dien aard waren dat, ook objectief bezien, Windesheim mocht vrezen dat voortzetting van de samenwerking met [appellant] die veiligheid zou kunnen aantasten, acht het hof het gerechtvaardigd dat Windesheim dat (zwaarwegende) belang heeft laten prevaleren door te besluiten om de samenwerking met [appellant] niet voort te zetten zonder dat eerst grondig onderzoek was gedaan naar de juistheid van de signalen. Een dergelijk onderzoek had alleen kunnen plaatsvinden tijdens een verlenging van de samenwerking, zodat een verlenging zou conflicteren met de zorg voor een veilige (leer)omgeving. Van onrechtmatig handelen van Windesheim was dan ook in zoverre geen sprake.

4.26

[appellant] heeft de gestelde onrechtmatigheid ook nog gezocht in het onvoldoende in acht nemen van vertrouwelijkheid door Windesheim. Uit de hiervoor geciteerde passages uit de verklaringen van [B] , [F] , [C] en [D] blijkt dat de signalen over ongewenst gedrag van [appellant] slechts in beperkte kring van functioneel betrokkenen én verantwoordelijken zijn besproken. [appellant] heeft niet onderbouwd dat de kwesties in een wijdere kring zijn besproken. Die bespreking was ook noodzakelijk om, uiteindelijk, te kunnen inschatten of de signalen voldoende serieus waren om daarop actie (niet verlengen van de overeenkomst) te ondernemen. Ook in zoverre is dan ook van onrechtmatig handelen van (ondergeschikten van) Windesheim geen sprake. De nu besproken grieven VIII tot en met XII falen.

Algemene grief

4.27

In
grief XIII komt [appellant] nog op tegen de algehele afwijzing van zijn vordering. Deze grief mist zelfstandige betekenis en faalt op die grond.

5. De slotsom

5.1.

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Windesheim zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.957,-

- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II)

Met betrekking tot het griffierecht wordt nog het volgende opgemerkt. In hoger beroep is verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Daarbij past een griffierecht van € 1.957,- nu geen aanwijzingen bestaan dat de vordering meer dan € 100.000,- zou bedragen. Aan Windesheim is derhalve ten onrechte een bedrag van € 5.213,- in rekening gebracht. De griffier zal het teveel in rekening gebrachte bedrag restitueren. De proceskostenveroordeling van [appellant] blijft ten aanzien van het griffierecht om die reden beperkt tot het lagere bedrag van € 1.957,-.

5.3.

Ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de (kantonrechter in de) rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 2 december 2014 en 25 november 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Windesheim vastgesteld op € 1.957,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.