ECLI:NL:GHARL:2018:6593

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.238.481/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6648163 MV EXPL 18-22)

arrest in (spoed) kort geding van 17 juli 2018

in de zaak van

Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf Mirliton B.V.,

gevestigd te Dronten,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Mirliton,

advocaat: mr. P. Weijmans,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. K. Kasem.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

12 april 2018 dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere in kort geding heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 23 april 2018 met grieven,

- het herstelexploot van 26 april 2018,

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Mirliton in principaal hoger beroep strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de kantonrechter in kort geding van 12 april 2018, en tot afwijzing van de vorderingen zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg jegens Mirliton ingesteld, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen door Mirliton ter uitvoering van dat vonnis aan [geïntimeerde] is voldaan, en in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

2.4

De vordering van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter in kort geding van 12 april 2018 voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen en tot toewijzing, uitvoerbaar bij voorraad, van die afgewezen vorderingen, met veroordeling van Mirliton in de proceskosten van beide instanties.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.1

[geïntimeerde] , thans 56 jaar oud, is met ingang van 1 juni 2010 schoonmaakwerkzaamheden gaan verrichten in het Cube Center, op het adres [a-straat 1] te [A] .

3.2

Het Cube Center betreft een kantoorcomplex bestaande uit een algemeen gedeelte en een aantal units die aan verschillende huurders worden verhuurd. De exploitatie van het Cube Center is in handen van een onderneming, hierna te noemen “Cube Center”, waarvan [B] Cube Centre Manager is. Deze onderneming besteedt het schoonmaakwerk voor het algemene gedeelte uit. De units hebben een eigen schoonmaakcontract.

3.3

De schoonmaakwerkzaamheden in het algemene gedeelte en in de units zijn in de regel door alleen [geïntimeerde] verricht. Zij was tot 17 juni 2013 in dienst van Fair Schoonmaak & Onderhoud en vanaf 17 juni 2013 tot 1 mei 2014 in dienst van CSU Cleaning Services B.V.

3.4

Met ingang van 1 mei 2014 heeft DCN Groep BV (hierna te noemen: DCN) de opdracht voor de schoonmaakwerkzaamheden verkregen. Bij brief van 18 april 2014 heeft
[C] , medewerker relatiebeheer van Human Capital XS (hierna: Human Capital), namens DCN aan [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst aangeboden voor onbepaalde tijd met ingang van 1 mei 2014. De brief luidt als volgt:
"Namens DCN Groep BV willen wij u een arbeidsovereenkomst aanbieden voor onbepaalde tijd met ingang van 1 mei 2014. Voor wat betreft de inhoud van de van toepassing zijnde cao in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf[hof: hierna te noemen de Schoonmaak cao]
verwijzen wij u graag naar www.ras.nl. Op deze website is de gehele cao te downloaden evenals informatie te vinden over de (eventueel) van toepassing zijnde pensioenregeling.(…)''In de brief wordt verzocht de bijgevoegde arbeidsovereenkomst voor 25 april 2014 getekend terug te sturen.

3.5

[geïntimeerde] heeft twee schriftelijke contracten ontvangen.

Een contract is gedateerd 18 april 2014, is alleen voorzien van het logo van DCN en heeft als opschrift “arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd”. Hierin wordt DCN als werkgever aangeduid, is de arbeidsomvang gemiddeld 4 uur per week en is de Schoonmaak cao van toepassing verklaard.
Het andere contract is gedateerd 20 mei 2014. Aan de bovenzijde van iedere pagina van dat contract staat zowel een logo van DCN als van Human Capital. Op pagina 1 “Arbeidsovereenkomst fase C onbepaalde tijd”, staat dat de besloten vennootschap Human Services XS met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] per 1 mei 2014 voor onbepaalde tijd in dienst treedt bij Human Capital en dat Human Capital haar exclusief ter beschikking stelt als werknemer algemeen schoonmaakonderhoud aan DCN om onder leiding en toezicht van DCN arbeid te verrichten. Het contract vermeldt als gebruikelijke arbeidsduur gemiddeld 11,75 uur per week. Voorts is de ABU-cao van toepassing verklaard.

3.6

Bij brief van 10 juli 2015, zonder logo, heeft HR medewerker [D] van
Human Capital aan [geïntimeerde] laten weten:

“Graag willen wij, ter aanvulling op uw huidige arbeidsovereenkomst, bevestigen dat uw contracturen met ingang van 15 juni 2015 verhoogd worden van 11,75 uur per week naar 23,25 uur per week.”

3.7

Bij brief van 8 december 2016 heeft [E] , algemeen directeur van In Person Payroll (handelsnaam van In Person Payroll B.V., hierna ook aangeduid als In
Person), aan [geïntimeerde] laten weten dat Human Capital vanaf 12 december 2016 deel zal uitmaken van In Person Payroll en die naam krijgt
. “Kortgezegd: de huidige situatie gaat over naar In Person Payroll.”

3.8

In het najaar van 2017 heeft “Cube Center” de schoonmaakwerkzaamheden voor het algemene gedeelte opnieuw aanbesteed door twee of meer bedrijven in de gelegenheid te stellen een offerte voor het verrichten van die opdracht uit te brengen.

“Cube Center” heeft vervolgens de opdracht met ingang van 1 januari 2018 gegund aan
Mirliton.

3.9

In een e-mail van 10 november 2017 heeft In Person [geïntimeerde] geïnformeerd over deze contractwisseling. Zij heeft daarbij bericht zich primair op het standpunt te stellen dat [geïntimeerde] op basis van artikel 7:662 e.v. BW en/of artikel 38 van de Schoonmaak cao per 1 januari 2018 in dienst treedt van Mirliton. Voor het deel waarvoor de contractwisseling geldt, eindigt de payrollovereenkomst en is In Person vanaf 1 januari 2018 geen loon meer verschuldigd. Subsidiair stelt zij zich in die e-mail op het standpunt dat, als de payroll-
overeenkomst mocht blijven voortbestaan, geldt dat [geïntimeerde] een aanbod om passend werk elders te verrichten niet heeft aanvaard en dat daarom voor In Person geen verplichting bestaat tot doorbetalen van het loon.

3.1

Bij brief van 19 december 2017 heeft In Person aan [geïntimeerde] bericht:
"Middels deze brief bevestigen wij dat de uren van object Mirliton door een

contractwisseling met ingang van 01-01-2018 komen te vervallen. Jouw contracturen met ingang van 01 januari 2018 zijn dan gemiddeld 3,5 uur per week."

3.11

Artikel 38 van de Schoonmaak cao bepaalt, voor zover van belang, over een
contractwisseling het volgende:
“1. Van een contractswisseling is sprake indien een schoonmaakbedrijf- of glazenwassersbedrijf als gevolg van een heraanbesteding hetzelfde (of nagenoeg hetzelfde) object verwerft.

Van een heraanbesteding in de zin van de CAO is sprake, indien dezelfde opdrachtgever een

ander schoonmaak- of glazenwassersbedrijf dan het zittende schoonmaak- of

glazenwassersbedrijf in de gelegenheid stelt om tegen een bepaalde prijs, het werk, te gaan

verrichten.(…)2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;(…)”

In lid 3 van het artikel wordt bepaald aan welke voorwaarden het aanbod dient te voldoen.

Onder meer geldt het volgende:
“De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in

werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij

contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen

zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling

wijzigingen worden doorgevoerd.”

In lid 4 is bepaald dat als een werknemer het aanbod afwijst hij in dienst blijft van het verliezende bedrijf en dat een aanbod dat niet aan de voorwaarden voldoet als ongeldig wordt beschouwd.

3.12

In artikel 1 van de Schoonmaak cao zijn de begrippen werknemer, uitzendkracht en payrollkracht als volgt gedefinieerd:
“3. Werknemer:

Iedere man of vrouw die op basis van een arbeidsovereenkomst bij een werkgever als bedoeld in lid 2 werkt in een functie die is ingedeeld met inachtneming van de referentiefuncties genoemd in bijlage II (…)4. a. Uitzendkracht:

De uitzendkracht zoals bedoeld in artikel 7:690 BW die via een uitzendbureau bij het

schoonmaak- of glazenwassersbedrijf werkt, (…)

b. Payroll:

De payrollkracht die via een payrollbedrijf bij het schoonmaak- of glazenwassersbedrijf

werkt, (…).”

3.13

DCN is niet aangesloten bij een partij bij de Schoonmaak cao. Mirliton is dat wel.

Deze cao is bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van

20 mei 2016 algemeen verbindend verklaard voor de periode van 1 juli 2016 tot 1 januari 2019. Tussen 1 januari 2014 en 20 mei 2016 is sprake geweest van een periode waarin deze cao, behoudens een hier niet ter zake doend onderdeel, niet algemeen verbindend is geweest.

3.14

In de periode voor 1 januari 2018 heeft [geïntimeerde] zowel In Person als DCN als
Mirliton aangeschreven en jegens ieder van hen aanspraak gemaakt op voortzetting van haar werkzaamheden en doorbetaling van haar loon.
Geen van de ondernemingen heeft daar positief op gereageerd.

3.15

Na 1 januari 2018 werd [geïntimeerde] niet meer toegelaten tot het verrichten van haar werkzaamheden in de algemene ruimte van het Cube Center en ontving zij daarvoor ook geen loon.

3.16

[B] heeft per e-mail van 23 februari 2018 aan Mirliton laten weten dat reden voor heraanbesteding deels financieel was, deels ‘een stukje onvrede over het schoonmaakbeleid van DCN en ergernis over de kwaliteit van het werk. Inmiddels is ook de houding van
[geïntimeerde] veranderd en dit “pik ik ook niet als opdrachtgever”, aldus [B] .

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg DCN, In Person en Mirliton gezamenlijk gedagvaard (hierna gezamenlijk te noemen: DCN c.s.) en samengevat gevorderd: primair,

DCN, In Person of Mirliton te veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf 1 januari 2018 en tot toelating van [geïntimeerde] tot haar werkzaamheden, subsidiair DCN c.s. hoofdelijk tot het een en het ander te veroordelen, met hoofdelijke veroordeling van DCN c.s. in de proceskosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd.
Er is geen rechtsgeldig einde gekomen aan haar arbeidsovereenkomst. Mirliton is gehouden tot loonbetaling en tewerkstelling indien uit artikel 38 van de Schoonmaak cao volgt dat zij [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst had moeten aanbieden en/of als werkgever heeft te gelden op grond van overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW). Als een en/of ander niet geldt is DCN als degene die (feitelijk) het gezag over [geïntimeerde] heeft uitgeoefend, haar roosters heeft opgesteld en haar functioneren heeft beoordeeld, hiertoe gehouden. [geïntimeerde] heeft niet doorgehad dat zij op papier twee verschillende werkgevers had totdat haar door Mirliton werd meegedeeld dat zij niet onder de werking van artikel 38 van de Schoonmaak cao viel. DCN is altijd de enige en feitelijke werkgever van [geïntimeerde] geweest. Als toch In Person werkgever mocht blijken te zijn, geldt dat zij is gehouden tot loonbetaling en het toelaten van [geïntimeerde] tot haar werkzaamheden.

4.3

DCN en In Person hebben in eerste aanleg gezamenlijk verweer gevoerd.

Zij hebben zich, samengevat en voor zover hier van belang, op het standpunt gesteld dat per 1 januari 2018 sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. De klant is overgedragen, de werkzaamheden zijn overgedragen en [geïntimeerde] had, als vaste werkkracht, op grond van de Schoonmaak cao, ook een arbeidsovereenkomst behoren te krijgen, omdat voor de toepassing van artikel 38 van deze cao een payrollkracht onder het begrip werknemer valt.

4.4

Mirliton heeft betwist dat sprake is van overgang van onderneming. Zij voert daartoe aan dat zij alleen de opdracht heeft overgenomen en verder niets, geen personeel, geen inventaris, geen bedrijfsmiddelen etc; er is geen economische eenheid overgedragen die haar identiteit heeft behouden. Ook rust op haar geen verplichting uit artikel 38 van de Schoonmaak cao. Dat artikel ziet alleen op de werknemer van het verliezende schoonmaakbedrijf, niet op de uitzendkracht of de payrollkracht, zoals [geïntimeerde] .

4.5

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis voorshands geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:663 BW per 1 januari 2018 voor de volledige arbeidsomvang van 23,25 uur, waarvoor zij bij In Person in dienst was, bij Mirliton in dienst is gekomen.
Hij heeft daartoe overwogen, samengevat en voor zover hier van belang, dat van overgang van onderneming sprake kan zijn als slechts een gedeelte van de ondernemingsactiviteiten wordt overgedragen. Voorts, dat vast staat dat Mirliton de uren en werkzaamheden van DCN voor Cube Center per 1 januari 2018 volledig heeft overgenomen. Nu de activiteiten van DCN ten aanzien van dat project door haar worden voortgezet, hoort de werknemer die de werkzaamheden uitvoert, [geïntimeerde] , daar dan bij. Dat [geïntimeerde] payrollwerkneemster is doet daar niet aan af; de ingeleende werknemer gaat bij overgang van onderneming mee over en geniet dezelfde bescherming als de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van een overdragende werkgever (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780
Albron).

De kantonrechter overweegt dat hij gelet hierop niet toekomt aan bespreking van de eventuele toepasselijkheid van artikel 38 van de Schoonmaak cao.

Vervolgens heeft de kantonrechter Mirliton, samengevat, veroordeeld om aan [geïntimeerde] haar loon door te betalen vanaf 1 januari 2018, te verhogen met 10% wettelijke rente en te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van Mirliton in de proceskosten.

De proceskosten tussen DCN, In Person en [geïntimeerde] heeft de kantonrechter gecompenseerd.

4.6

De vordering van [geïntimeerde] om weer op hetzelfde project te werk gesteld te worden is door de kantonrechter afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat uit de overgelegde schriftelijke verklaring van Cube Center blijkt dat zij niet meer met [geïntimeerde] wil samenwerken en dat het voor Mirliton daarom niet mogelijk is om haar daar weer te werk te stellen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Het hof stelt voorop dat uit de aard van de door [geïntimeerde] ingestelde (loon)vordering voortvloeit dat zij, ook in hoger beroep, een spoedeisend belang heeft bij (handhaving van) de door haar verlangde voorziening.

in het principaal hoger beroep

5.2

Mirliton is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven, genummerd I tot en met VI (waarbij tweemaal een grief IV voorkomt). In de grieven I tot en met III komt Mirliton op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Grief IV (a) keert zich tegen toewijzing van de loonvordering, grief IV (b) tegen toekenning van een wettelijke verhoging van 10%, grief V tegen het oordeel dat [geïntimeerde] aanspraak op loon heeft hoewel zij door Mirliton aangeboden arbeid heeft geweigerd en grief VI tegen de veroordeling in de proceskosten.

overgang van onderneming

algemeen5.3 Artikel 7:662 lid 2 aanhef en onder a. BW definieert het begrip "overgang" (van een onderneming) als volgt:
“de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie, of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”.Het begrip "economische eenheid" wordt in het artikellid sub b. gedefinieerd als: “
een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.”Het derde lid bepaalt dat een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wordt beschouwd als een onderneming en artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijger.
De artikelen maken deel uit van afdeling 8 van titel 10 van boek 7 BW dat handelt over “rechten van de werknemer bij de overgang van de onderneming” en de bescherming regelt van werknemers bij overgang van een onderneming. Die regeling vindt zijn oorsprong in verschillende opeenvolgende Europese richtlijnen (laatstelijk de Richtlijn 2001/23/EG) ter zake de onderlinge aanpassing van de wetgeving in lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, zodat jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJEU) een belangrijke rol speelt bij de uitleg van de artikelen 7:662 BW en 7:663 BW.

5.4

Uit jurisprudentie van het HvJEU volgt dat voor een overgang in de zin van de Richtlijn beslissend is of de identiteit van het (onderdeel van het) bedrijf dat overgaat bewaard blijft. Dat kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij geldt dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en de jurisprudentie van het HvJEU waarnaar in dat arrest wordt verwezen).

5.5

Het begrip “overgang ten gevolge van een overeenkomst” dient daarbij blijkens jurisprudentie van het HvJEU ruim uitgelegd te worden, teneinde het doel dat met de regeling wordt beoogd, bescherming van werknemers bij overdracht van hun onderneming, tot zijn recht te doen komen. Daarmee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of, zoals hier het geval is, tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming (vgl. eveneens HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en de jurisprudentie van het HvJEU waarnaar in dat arrest wordt verwezen)

specifiek

5.6

Als het gaat om de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de schoonmaakbranche, een branche waarvoor kenmerkend is dat een eenheid van werknemers kan functioneren zonder specifieke materiële of immateriële activa, is van belang dat de eenheid voldoende gestructureerd en autonoom moet zijn. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast kan, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als een economische eenheid worden aangemerkt (HvJ EU 10 december 1998, JAR 1999/16). Van overgang van onderneming kan in een dergelijk geval sprake zijn als de overnemer een wezenlijk deel –qua aantal en deskundigheid- van de werknemers van de overdragende onderneming overneemt (HvJ EU 24 januari 2002, JAR 2002/47). Onder omstandigheden kan overgang van één werknemer ook voldoende zijn.

5.7

Het hof stelt vast dat (via een heraanbesteding door Cube Center) Mirliton alleen de opdracht van Cube Center om de algemene ruimten van haar kantoorgebouw schoon te maken heeft overgenomen van DCN, en dat Mirliton daarbij niet ook van DCN materiële of immateriële activa heeft overgenomen. In die situatie kan naar het voorshandse oordeel van het hof niet worden gezegd dat Mirliton met het verwerven van de opdracht ook een onderdeel van DCN heeft overgenomen, waarvan de identiteit na de overgang behouden is gebleven. Weliswaar wordt de activiteit -de schoonmaakwerkzaamheden die [geïntimeerde] namens DCN in het algemene gedeelte van het Cube Center verrichtte- voortgezet door Mirliton, maar alleen dat brengt, zonder dat verder sprake is van overgang van materiële of immateriële bedrijfsmiddelen niet met zich dat sprake is van een overgang in de hiervoor bedoelde zin. De opvatting van de kantonrechter dat [geïntimeerde] reeds van rechtswege is overgegaan naar Mirliton, omdat zij degene is die feitelijk de overgenomen werkzaamheden verrichtte, deelt het hof niet. Overgang is pas aan de orde indien en doordat Mirliton bedrijfsmiddelen van DCN, waaronder ook begrepen arbeidsverhoudingen met werknemers, heeft overgenomen.

5.8

De
grieven I tot en met IIIzijn derhalve terecht voorgesteld.

Of zij ook slagen, in die zin dat de grieven dienen te leiden tot een andere beslissing, komt hierna aan de orde.

Artikel 38 van de Schoonmaak cao

5.9

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Mirliton op grond van artikel 38 van de Schoonmaak cao gehouden is om [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst aan te bieden; de vraag waar de kantonrechter niet aan toe gekomen is.

5.1

Tussen partijen is niet in geschil dat met art. 38 van de Schoonmaak cao [hof: voorheen art. 43] kennelijk is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het HvJEG de bescherming die de (in art. 7:662 e. v. BW geïmplementeerde) Richtlijn inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (thans de Richtlijn 2001/23EG) beoogt te bieden, tekortschiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als "overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt", doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen (vgl. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039).

5.11

Vast staat dat Mirliton onder de werking van de Schoonmaak cao valt.

Zij heeft niet (gemotiveerd) betwist dat als [geïntimeerde] beschouwd moet worden als een werknemer in de zin van de Schoonmaak cao, zij gehouden is tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] . Wel betwist zij dat [geïntimeerde] als zodanig beschouwd dient te worden. Volgens Mirliton is [geïntimeerde] een payrollkracht als bedoeld in de Schoonmaak cao en vallen payroll krachten niet onder de toepasselijke cao omschrijving van werknemers.

5.12

Het hof volgt voorshands echter [geïntimeerde] in haar standpunt dat zij wél als een werknemer in de zin van artikel 38 van de Schoonmaak cao beschouwd dient te worden.

Uit de brief van 18 april 2014 waarin haar namens DCN een arbeidsovereenkomst werd aangeboden waarop de Schoonmaak cao van toepassing was, heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs mogen begrijpen dat zij vanaf 1 mei 2014 haar werkzaamheden verrichtte op grond van een arbeidsovereenkomst met DCN. Dat wordt versterkt doordat niet is weersproken dat [geïntimeerde] in het kader van haar werkzaamheden feitelijk alleen contact heeft gehad met DCN. Niet is aangevoerd - en verder blijkt ook uit niets - dat op enig moment door of namens DCN aan [geïntimeerde] uitdrukkelijk is meegedeeld dat zij voor een deel van haar werkzaamheden (nota bene het grootste deel:23,25 uur) in dienst zou zijn getreden van een payroll organisatie en dat [geïntimeerde] daar ook mee heeft ingestemd.
Dat [geïntimeerde] wel een op naam van Human Capital gestelde arbeidsovereenkomst is voorgelegd, leidt voorshands niet tot een ander oordeel. Het contract dateert van een latere datum dan het contract met DCN, terwijl niet is aangevoerd en evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] daarbij door of namens DCN is gewezen op de betekenis daarvan voor haar arbeidsverhouding met DCN en wat daarvan de gevolgen zouden kunnen zijn voor haar rechtspositie. In die situatie kan [geïntimeerde] niet geacht worden te hebben ingestemd met een arbeidsovereenkomst als payrollkracht en mocht DCN daar ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen.
Weliswaar is ook nog enige correspondentie overgelegd van Human Capital/In Person aan [geïntimeerde] en ontving zij van hen ook haar salarisstroken. Zonder uitdrukkelijke mededeling aan [geïntimeerde] dat zij ook bij Human Capital in dienst was , hoefde [geïntimeerde] dat daaruit echter nog niet te begrijpen. Goed voorstelbaar is dat [geïntimeerde] , zoals zij zegt, er pas bekend mee is geworden dat zij werkzaam zou zijn als payrollkracht nadat Mirliton haar had bericht dat zij niet onder de werking van artikel 38 van de Schoonmaak cao viel.

Daarmee dient het er voorshands voor te worden gehouden dat, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg uitvoerig heeft betoogd, per 1 mei 2014 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen haar en DCN, en dat niet (nadien) [geïntimeerde] voor een deel van haar arbeidsomvang in dienst is getreden van een payroll organisatie. Het door de brief van

18 april 2014 bij [geïntimeerde] opgewekte vertrouwen dient daarbij aan DCN toegerekend te worden, nu die brief (kennelijk) bevoegdelijk namens haar is verzonden.

Aan de vraag of ook een payroll kracht onder de reikwijdte valt van artikel 38 van de Schoonmaak cao komt het hof daarmee niet toe.

5.13

Op Mirliton rust(te) dus de verplichting om aan [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst aan te bieden als bedoeld in artikel 38 van de Schoonmaak cao, dat wil zeggen een arbeidsovereenkomst zonder wijziging in werktijden en uren en, zo volgt uit de samenhang met de andere gedeelten van het artikel, zonder wijziging van salaris.

5.14

Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat zij het er over eens zijn dat de plicht tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst ziet op het aanbieden van een overeenkomst die ingaat per datum van de contractswisseling (in dit geval dus per 1 januari 2018). Dat strookt ook met de kennelijke bedoeling van artikel 38 om werknemers te beschermen tegen voor hen nadelige gevolgen van een contractswisseling.

5.15

Naar het voorlopig oordeel van het hof is Mirliton derhalve gehouden om aan [geïntimeerde] (alsnog) een arbeidsovereenkomst aan te bieden ingaande 1 januari 2018 voor 23,25 uur per week op de tijden die zij voor DCN werkzaam was en tegen het salaris dat zij voor haar werkzaamheden voor DCN ontving.

Daaruit vloeit voort dat voorshands kan worden aangenomen dat op Mirliton de verplichting zal komen te rusten om aan [geïntimeerde] haar reguliere salaris (door) te betalen vanaf 1 januari 2018. Deze verwachting rechtvaardigt toewijzing van de door [geïntimeerde] jegens Mirliton ingestelde (loon)vordering bij wijze van voorlopige voorziening, vooruitlopend op een tussen partijen nog tot stand te komen arbeidsovereenkomst per 1 januari 2018.

Daaraan doet niet af dat Mirliton aan [geïntimeerde] eerder een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden (van 10 uur per week) en dat [geïntimeerde] dat aanbod heeft geweigerd; dat aanbod voldeed niet aan artikel 38 van de Schoonmaak Cao en hoefde dus door [geïntimeerde] niet aanvaard te worden.

5.16

Over het voorschot op de loonvordering is wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd, nu voorshands vastgesteld moet worden dat Mirliton tekort is geschoten in haar verplichting om aan [geïntimeerde] tijdig een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 38 van de Schoonmaak cao aan te bieden. Voor zover daardoor vanaf 1 januari 2018 het reguliere loon niet tijdig aan [geïntimeerde] is voldaan, ligt dat in de risicosfeer van Mirliton en dient dat derhalve aan haar toegerekend te worden.
Hoewel Mirliton feitelijk weinig verwijt treft, is [geïntimeerde] er wel door benadeeld dat haar loon vanaf 1 januari 2018 niet regulier is doorbetaald. Het hof deelt in die situatie het oordeel van de kantonrechter dat aanleiding bestaat om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

5.17

De omstandigheid dat Mirliton op basis van de door haar van DCN/In Person verkregen gegevens veronderstelde dat [geïntimeerde] op payroll basis in dienst was bij In Person en daarom niet viel onder de reikwijdte van artikel 38 van de Schoonmaak cao, komt, los van de juistheid van dat standpunt (aan de beoordeling waarvan het hof in deze zaak dus niet toekomt), in de relatie tussen Mirliton en [geïntimeerde] voor rekening en risico van Mirliton, onverlet de eventuele mogelijkheid van Mirliton om zich voor de schade die zij daardoor meent te lijden, te verhalen op DCN/In Person, al dan niet op grond van de Schoonmaak cao.

5.18

De
grieven IV (tweemaal) en Vfalen derhalve.

5.19

Een en ander leidt in principaal hoger beroep tot de conclusie dat geen sprake van overgang van onderneming, maar dat Mirliton op grond van artikel 38 van de Schoonmaak cao wel is gehouden om [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst aan te bieden ingaande

1 januari 2018, die voldoet aan de voorwaarden van die bepaling en dat vooruitlopend daarop
Mirliton aan [geïntimeerde] bij wege van voorlopige voorziening haar salaris dient te betalen vanaf 1 januari 2018.

5.2

Voor de goede orde merkt het hof op dat als [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst die voldoet aan artikel 38 van de Schoonmaak cao weigert, geen arbeidsovereenkomst met Mirliton tot stand komt en Mirliton vanaf dat moment derhalve niet langer tot betaling zal zijn gehouden, terwijl [geïntimeerde] dan juist gehouden zal zijn tot terugbetaling aan Mirliton van hetgeen zij aan loonbetaling ontvangen heeft. Het hof zal met het oog op de (mogelijke) weigering van een aanbod, de in eerste aanleg onder 5.1 uitgesproken veroordeling aanvullen.

in incidenteel hoger beroep

5.21

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief opgeworpen tegen het vonnis in eerste aanleg. Die grief is uitsluitend gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering om Mirliton te veroordelen haar weer bij Cube Center te werk te stellen.

5.22

Die grief faalt. De arbeidsovereenkomst met DCN hield niet in dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van het dienstverband vast bij Cube Center te werk gesteld zou worden.

Nu Cube Center kenbaar heeft gemaakt dat zij niet wil dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden daar voort zal zetten, kan [geïntimeerde] daar jegens Mirliton geen aanspraak op maken.

Mocht na de totstandkoming van de hiervoor bedoelde arbeidsovereenkomst Mirliton geen vervangende werkzaamheden voor [geïntimeerde] hebben, dan zullen partijen moeten bezien of en in hoeverre dat gevolgen dient te hebben voor (het voortbestaan van) die arbeidsovereenkomst.

6.De slotsom

6.1

De grieven I tot en met III in principaal hoger beroep zijn terecht voorgesteld, maar leiden niet tot een andere beslissing en falen in zoverre. Ook de grieven IV (tweemaal) en V falen. De grief in incidenteel hoger beroep faalt eveneens.
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, maar op andere gronden en met een aanvulling. In deze uitkomst ligt besloten dat ook
grief VIvan Mirliton in principaal hoger beroep, gericht tegen de kostenveroordeling, faalt.

6.2

Als de in ongelijk gestelde partij zal Mirliton worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep.

Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen zullen worden vastgesteld op € 318,- aan griffierecht en € 1.074,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II).
zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep. Die kosten aan de zijde van Mirliton gevallen zullen worden vastgesteld op € 537,- ( 1 x 0.5 x tarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 12 april 2018 voor zover ten aanzien van Mirliton gewezen, met dien verstande dat de onder 5.1 uitgesproken veroordeling wordt aangevuld, aldus dat die als volgt komt te luiden:

veroordeelt Mirliton tot betaling aan [geïntimeerde] van haar salaris van € 1.076,94 bruto

per 4 weken te vermeerderen met het wettelijke vakantiegeld, vanaf 1 januari 2018 tot het moment dat tussen partijen rechtsgeldig een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden, danwel tot het moment dat [geïntimeerde] een door

Mirliton aangeboden arbeidsovereenkomst die voldoet aan het bepaalde in artikel 38 van de Schoonmaak Cao heeft geweigerd;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Mirliton van hetgeen zij uit hoofde van deze veroordeling heeft ontvangen, indien zij een aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst die voldoet aan de voorwaarden van artikel 38 van de Schoonmaak cao weigert, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de tijdstippen van ontvangst van de betalingen tot de datum van terugbetaling;

veroordeelt Mirliton in de kosten van het principale hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mirliton vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. J.H. Kuiper en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

17 juli 2018.