Uitspraak
5 april 2013
Eerste Kamer
12/00667
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ALBRON NEDERLAND B.V. (voorheen genaamd Albron Catering B.V.),
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,
t e g e n
1. FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Amsterdam,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.
Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Albron en verweerders als FNV c.s., afzonderlijk als FNV en [verweerder 2].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 427385 CU EXPL 05-8270 van de kantonrechter te Utrecht van 15 maart 2006;
b. de arresten in de zaak 106.004.857/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 mei 2008, 30 juni 2009 en 25 oktober 2011. Alsmede het arrest met zaaknummer C-242/09 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 oktober 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 25 oktober 2011 heeft Albron beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Albron heeft bij brief van 1 maart 2013 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Binnen het Heinekenconcern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen - zustervennootschappen van HNB - van het Heinekenconcern in Nederland.
(ii) [Verweerder 2] is lid van FNV, die zich als vakvereniging ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten. [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Evenals ongeveer 70 andere cateringmedewerkers voerde hij zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties catering- en hospitality-activiteiten (hierna: cateringactiviteiten) van het Heinekenconcern exploiteerde. Op de arbeidsovereenkomst was de ondernemingscao van HNB van toepassing.
(iii) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich onder meer bezighoudt met contractcatering (dat wil zeggen: op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid). Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche).
(iv) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (hierna: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen die zijn verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien personeel dat werkzaam is in het kader van een uit te besteden activiteit, in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn.
(v) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd een offerte uit te brengen voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten).
(vi) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen.
(vii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uitmaakt. Daarin is onder meer vermeld:
"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst."
(viii) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.
3.2.1 In dit geding hebben FNV en [verweerder 2] gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de overgang van de cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en Albron een overgang van een onderneming is in de zin van richtlijn 2001/23/EG en dat de desbetreffende werknemers, onder wie [verweerder 2], per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van art. 3 lid 1 richtlijn Pro 2001/23/EG, respectievelijk 7:663 BW. Zij vorderden tevens dat Albron wordt veroordeeld de werknemers het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005, met rente.
3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen.
In het hiertegen door Albron ingestelde hoger beroep heeft het hof de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU:
"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste Pro volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?
2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"
3.2.3 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576, in antwoord op deze vragen voor recht verklaard:
"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."
Het HvJEU overwoog daartoe met name als volgt:
"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna: "contractuele werkgever").
21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest.
22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.
23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.
24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.
25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.
26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.
27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan".
28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.
29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.
30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.
31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.
32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."
3.2.4 Na voortgezette behandeling van de zaak heeft het hof in zijn eindarrest het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt.
De nationale rechter moet zijn toepasselijke nationale recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor een implementatiewet van een richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan (rov. 2.5).
De bewoordingen van art. 7:663 BW Pro geven niet rechtstreeks uitsluitsel over het antwoord op de vraag hoe het daarin gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is.
De bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling bieden wel ruimte voor een meervoudig werkgeversbegrip. Gelet op het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt doet daaraan niet af dat art. 7:663 BW Pro spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Dit klemt temeer nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing valt te putten voor een andere bedoeling dan om ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen (rov. 2.6).
Ook de systematiek van titel 10 van boek 7 BW verzet zich niet tegen richtlijnconforme interpretatie (rov. 2.7). Hetzelfde geldt voor de stelling van Albron dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van FNV en [verweerder 2], gelet op de redactie van art. 7:663 BW Pro, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur (rov. 2.8). Wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis heeft te gelden dat Albron daaraan niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot aan het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW Pro de eis gold dat een arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd, en de vervreemder.
De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW Pro, zodat ervan kan worden uitgegaan dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op de rechtszekerheid treft derhalve geen doel (rov. 2.9).
3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel betoogt, samengevat weergegeven, dat richtlijnconforme interpretatie van art. 7:663 BW Pro niet mogelijk is, zodat het hof met zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het onderdeel voert hiertoe aan dat de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van bepalingen van nationaal recht wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en dat richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitleg van het nationale recht contra legem. Het hof heeft in strijd gehandeld met deze beginselen en uitgangspunten reeds op de grond dat zijn uitleg strijdig is met de tekst van art. 7:663, in aanmerking genomen dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was. Bovendien heeft het hof miskend dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen Pro andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling. Voorts heeft het hof art. 7:663 contra Pro legem uitgelegd, nu titel 7.10 is gebaseerd op de grondslag dat de daarin vervatte regeling uitsluitend geldt tussen partijen die een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW Pro zijn aangegaan. Verder heeft het hof eraan voorbijgezien dat zijn uitleg van het begrip "werkgever" in meergenoemde bepaling in strijd is met het systeem van de afdeling waarvan art. 7:663 onderdeel Pro uitmaakt, namelijk dat de werknemer die zich op de onderhavige bepaling beroept, een arbeidsovereenkomst moet hebben met de partij die daarin wordt aangeduid als "de werkgever". De door het hof gekozen uitleg van deze bepaling komt dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
Ten slotte heeft het hof ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat de gepubliceerde (lagere) rechtspraak en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur een andere uitleg geven van art. 7:663 dan Pro door het hof juist wordt geacht, geen gewicht in de schaal legt.
3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.
3.4.2 Nadat de omzettingstermijn van een richtlijn in het nationale recht is verstreken, is de nationale rechter gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen (HvJEU 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler)). Dat geldt ook als de richtlijn onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het is immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het Unierecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen (HvJEU 5 oktober 2004, C-397/01 tot en met C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 (Pfeiffer), en HvJEU 19 januari 2010, C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 (Kücükdeveci)). De nationale rechter dient binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke te doen om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitlegmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler)).
3.4.3 Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter ervan uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen.
De nationale rechter moet dan ook met name de specifiek ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale regelingen zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken (zie de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 5 oktober 2004 (Pfeiffer)).
3.4.4 De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt echter begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem van het nationale recht (zie ook in zoverre de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler), en meer recent HvJEU 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, NJ 2012/154 (Dominguez)).
3.5 Tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.4.2-3.4.4 weergegeven uitgangspunten worden de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven klachten van het onderdeel besproken, te beginnen met de klachten die zijn gebaseerd op de wetsgeschiedenis van art. 7:663 BW Pro.
3.6.1 Art. 3 lid 1 van Pro richtlijn 77/187/EEG heeft bij de implementatie daarvan in het Nederlandse recht geleid tot invoering van art. 1639bb (oud) BW. Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd door richtlijn 98/50/EG. Hierin is in art. 3 lid 1 het Pro woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." De eerste zin van art. 3 lid 1 is Pro nadien niet meer gewijzigd en luidt als volgt:
"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."
3.6.2 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, in 1997 was omgezet in art. 7:663 BW Pro, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. De eerste zin van art. 7:663 luidt Pro als volgt:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger."
3.6.3 Uit het vorenstaande volgt dat art. 7:663 BW Pro werkt met het begrip werkgever en niet, zoals de voormelde richtlijnen, met het begrip vervreemder, en voorts met het begrip arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijnen, mede met het begrip arbeidsverhouding, dan wel arbeidsbetrekking.
3.6.4 De reden waarom de Nederlandse wetgever in achtereenvolgens art. 1639bb (oud) BW en het thans van kracht zijnde art. 7:663 BW Pro heeft gewerkt met het begrip werkgever, en niet met het begrip vervreemder, is in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen en van het feit dat omzetting van de richtlijn plaatsvond in een titel van het BW waarin steeds van "werkgever" wordt gesproken, moet worden aangenomen dat de wetgever met het begrip "werkgever" hetzelfde heeft bedoeld als is bedoeld met het begrip "vervreemder" in de richtlijnen, dat wil zeggen:
"iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest" (art. 2 onder Pro a van Richtlijn 77/187/EEG).
3.6.5 Bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht (art. 1639bb (oud) BW) bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400, heeft de wetgever welbewust ervan afgezien om, naast het begrip "arbeidsovereenkomst", ook het in de richtlijn gebruikte begrip "arbeidsverhouding" over te nemen en wel op de volgende grond:
"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten. Inhoudelijk wordt slechts één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen" (MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 5 en 6).
3.6.6 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, was omgezet in art. 7:663 BW Pro, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. In de wetsgeschiedenis is ter toelichting hiervan onder meer opgemerkt:
"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt." (MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 5-6)
3.6.7 Uit deze passages blijkt dat de wetgever op de grond dat hij meende dat dit overbodig was, in art. 7:663 niet Pro - naast het begrip "arbeidsovereenkomst" - mede het in de richtlijnen gebruikte begrip "arbeidsverhouding" of "arbeidsbetrekking" heeft overgenomen. Hij baseerde dit erop dat het gebruik van het begrip "arbeidsverhouding" met name ertoe diende om te kunnen aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten, en dat overname van dat begrip in ons recht niet nodig was daar de uitzendovereenkomst naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst is. Daaraan lag dus niet het oordeel ten grondslag dat een noodzakelijke voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 7:663 zou Pro zijn dat tussen de "werkgever" (in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin) en de in de onderneming werkzame werknemer die op deze bepaling een beroep doet, een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW Pro is gesloten.
3.6.8 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 1639bb (oud) BW en 7:663 BW blijkt dus niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht. Anders dan het onderdeel betoogt, kan daarom niet worden gezegd dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen Pro andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling.
3.7 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de bewoordingen van art. 7:663 BW Pro en aanvoert dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, is het ongegrond. De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is (HR 9 december 2011, LJN BU7412). Dit klemt temeer in het onderhavige geval, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen en in aanmerking genomen dat de onderhavige bepaling speciaal is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren.
Aan die bewoordingen komt te minder betekenis toe nu uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:663, zoals hiervoor in 3.6.1-3.6.6 weergegeven, volgt dat de Nederlandse wetgever bij zijn keuze voor juist die bewoordingen, beoogde de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht, en dat hij daarbij een geval als het onderhavige niet voor ogen heeft gehad.
Bij deze stand van zaken heeft het hof zich terecht niet van een richtlijnconforme uitleg van art. 7:663 BW Pro laten weerhouden door de bewoordingen waarin dit artikel is geformuleerd, en evenmin door het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van uitleg van het nationale recht contra legem.
3.8 Voor zover het onderdeel een beroep doet op het verbod van terugwerkende kracht, kan het niet tot cassatie leiden omdat in het onderhavige geval van terugwerkende kracht geen sprake is.
3.9 Het gewicht dat bij wetsuitleg moet worden gehecht aan de rechtspraak van feitenrechters en aan de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, is van geval tot geval verschillend; algemene uitspraken kunnen hierover niet worden gedaan. De rechtspraak van de feitenrechters en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, zoals weergegeven in conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.22.1-2.22.8, respectievelijk 2.25-2.32, brengt niet mee dat over de uitleg van art. 7:663 anders Pro moet worden geoordeeld dan het hof heeft gedaan.
3.10 Het hiervoor overwogene brengt mee dat onderdeel 1 faalt. In een geval als het onderhavige - waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7:663 BW Pro overgaat naar een verkrijger buiten dat concern - moet art. 7:663 BW Pro worden verstaan op de hiervoor in 3.2.3 weergegeven wijze waarop het HvJEU richtlijn 2001/23/EG heeft uitgelegd. Dit betekent dat de omstandigheid dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, niet aan toepasselijkheid van art. 7:663 in Pro de weg staat, en dat die toepasselijkheid meebrengt dat de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB en [verweerder 2] gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als verkrijger.
3.11 De in de onderdelen 2-4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Albron in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV en [verweerder 2] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.