ECLI:NL:GHARL:2018:6770

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-006182-14

Uitspraak d.d.: 11 juli 2018

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 oktober 2014 met parketnummer 08-996026-12 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1971] ,

wonende te [woonplaats] .

1.Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

2.Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 mei 2018 (inhoudelijke behandeling en requisitoir) en 27 juni 2018 (sluiting onderzoek) en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende zal bewezen verklaren hetgeen aan verdachte onder 1 meer subsidiair, 2 primair en 3 is ten laste gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
De vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. M.J.N. Vermeij, naar voren is gebracht.

3.Omvang van het hoger beroep

Het hof heeft reeds bij tussenarrest van 19 oktober 2016 verdachte en het openbaar ministerie ten aanzien van feit 4 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Dit feit is derhalve niet meer aan de orde.

4.Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en een andere straf komt. Het hof doet daarom opnieuw recht.

5.Voorvragen

5.1.

Geldigheid van de dagvaarding

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat feit 3 onder B, ondanks de toegestane wijziging tenlastelegging in hoger beroep, nietig verklaard dient te worden omdat - zakelijk weergegeven - niet duidelijk is op welke documenten de ten laste gelegde valsheid betrekking heeft.

Het hof overweegt als volgt.

Wat er ook van zij van de nietigheid van de dagvaarding, gelet op de hierna door het hof genomen beslissing ten aanzien van het onder feit 3 onder B behoeft het verweer verder geen bespreking.

5.2.

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

Onder feit 1 van de tenlastelegging is meer subsidiair en nog meer subsidiair ten laste gelegd dat verdachte in de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 november 2010 feitelijke leiding/opdracht heeft gegeven aan/tot verduistering door VSM en/of Apex, dan wel dat hij die verduistering zelf heeft (mede)gepleegd. Op grond van artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht wordt een dader als schuldig aan verduistering gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vijfde categorie.

De verdediging heeft gesteld dat (tenminste) de periode van 1 januari 2005 tot 20 augustus 2006 is verjaard.

Op grond van artikel 70, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht vervalt door verjaring het recht op strafvervolging voor de misdrijven waarop een geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld in zes jaren. De verjaring kan worden gestuit door elke daad van vervolging. Het moet dan gaan om een formele daad van vervolging uitgaande van het Openbaar Ministerie of de rechter bedoeld om in de fase voorafgaande aan de tenuitvoerlegging tot een (uitvoerbare) rechterlijke beslissing te geraken.

In deze zaak heeft het openbaar ministerie op 20 augustus 2006 de rechter-commissaris betrokken door het vorderen van een machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek. Dit betekent dat vanaf 20 augustus 2006 de verjaring van het tenlastegelegde feit is gestuit. Het recht tot strafvervolging is verjaard voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006 het hof zal het openbaar ministerie ten aanzien van deze periode niet-ontvankelijk in de vervolging verklaren.

Het hof verklaart het openbaar ministerie voor het overige ontvankelijk in de vervolging van verdachte.

6.De tenlastelegging

De tenlastelegging zoals deze luidt na wijziging ter terechtzitting in hoger beroep en voor zover thans nog aan de orde, is als bijlage 1 aan dit arrest gehecht.

De verdenking komt er - zakelijk weergegeven - op neer dat verdachte, al dan niet samen met anderen

feit 1: in de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 november 2010 581 individuele beleggers en een aantal beleggers, verenigd in de Stichting Belangen Obligatiehouders VSM heeft opgelicht ter zake van belegging in VSM B.V., dan wel feitelijke leiding en/of opdracht heeft gegeven aan VSM B.V. en Apex Vastgoed BV ter zake van voornoemde oplichting, dan wel feitelijke leiding en/of opdracht heeft gegeven aan VSM BV en Apex Vastgoed BV ter zake van verduistering van € 11.969.762,-, dan wel dat bedrag heeft verduisterd;

feit 2: zich schuldig heeft gemaakt aan (gewoontewitwassen) dan wel dat hij feitelijke leiding en/of opdracht heeft gegeven aan VSM BV en Apex Vastgoed BV ter zake van voornoemd gewoontewitwassen;

feit 3: betrokken is geweest bij het plegen van valsheid in geschrift m.b.t. de bedrijfsadministratie van Apex Vastgoed BV, dan wel dat hij feitelijke leiding en/of opdracht heeft gegeven aan Apex Vastgoed BV ter zake van voornoemde valsheid in geschrift;

feit 5: feitelijke leiding/opdracht heeft gegeven aan APEX Vastgoed BV ter zake het plegen

van valsheid in geschrifte m.b.t. een formulier van de Kamer van Koophandel, dan wel

dat hij dat formulier valselijk heeft opgemaakt.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

7.Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair, 3 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt als volgt.

Feit 1 primair en subsidiair: oplichting

In het algemeen spraakgebruik wordt het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel gezien of aangeduid als ‘oplichting’. Bij de onderhavige strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend slechts leidend het Wetboek van Strafrecht (Sr) waarin in artikel 326 Sr Pro oplichting strafbaar is gesteld. Hierin worden zwaardere eisen gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen.

De wetgever wil hiermee - kort samengevat - voorkomen dat reeds het enkele feit dat iemand civielrechtelijk wanprestatie pleegt al leidt tot een strafrechtelijke veroordeling.

De Hoge Raad overwoog reeds eerder dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken. (HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158).

Voorts acht het hof van belang op te merken dat de delictsomschrijving van oplichting, kort samengevat, inhoudt dat iemand door een oplichtingsmiddel tot zojuist genoemde handelingen moet zijn bewogen.

Van het in het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in art. 326 lid 1 Sr Pro bedoelde gevolg. Of het slachtoffer in het concrete geval is bewogen in deze zin en door een of meerdere van voornoemde oplichtingsmiddelen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326 lid 1 Sr Pro is niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien (HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158).

Ten slotte merkt het hof op dat enerzijds weliswaar, zoals hiervoor is gesteld, het causaal verband in het bestanddeel “beweegt” aanwezig kan zijn wanneer het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in art. 326 lid 1 Sr Pro bedoelde gevolg, maar dat anderzijds het enkele feit dat enige causale relatie bestaat tussen het genoemde oplichtingsmiddel en het genoemde gevolg nog niet zonder meer de conclusie wettigt dat sprake is van “bewegen” in de zin van art. 326 Sr Pro. Dat blijkt reeds uit de eerder genoemde bijzondere factoren die de persoon en het gedrag van het slachtoffer betreffen, en blijkt voorts uit de omstandigheid dat het in het algemeen aankomt op de vraag of het gevolg redelijkerwijs nog is toe te rekenen aan de inzet van een of meer oplichtingsmiddelen door de verdachte.

Kort samengevat kan gezegd worden dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, namelijk wanneer, terwijl de nodige omzichtigheid is betracht men toch door een onjuiste voorstelling van zaken ”tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld” is overgegaan. Dit zal moeten blijken uit de bewijsmiddelen.

Dit in acht nemend blijkt uit het onderliggende dossier dat van het totaal aantal inleggers, waarvan het openbaar ministerie stelt dat het er 581 zijn, slechts een beperkt aantal personen is gehoord. Daarvan zijn vijf personen in de tenlastelegging opgenomen. Uit de door hen afgelegde verklaringen blijkt niet met voldoende zekerheid dat zij door de in de dagvaarding genoemde oplichtingsmiddelen zijn bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden.

Uit het slecht opgebouwde dossier blijkt evenmin met voldoende zekerheid wat de beweegredenen zijn geweest van de overige, niet met naam in de tenlastelegging genoemde beleggers.

Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat redengevende feiten en/of omstandigheden ontbreken voor het bestanddeel dat de beleggers door een onjuiste voorstelling van zaken zijn bewogen tot de afgifte van de geldbedragen, zodat verdachte van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Feit 3: valsheid in geschrift

Ten aanzien van het onder 3A ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.
Het hof heeft vastgesteld dat sprake zou zijn dat deze leningen zouden zijn afgelost, maar dat verdachte heeft verklaard dat deze leningen niet zijn afgelost. De omzettingen van de leningen, niet zijnde de aflossingen, zijn pas in september 2007 aan de hand van de e-mails van [medeverdachte 1] in gang gezet. VSM leende rechtstreeks geld aan APEX tot het bericht van de Nederlandsche Bank dat dit niet was toegestaan. VSM heeft daarop in ieder geval op papier leningen verstrekt aan VSMB welke volgens een mededeling in de email van de medeverdachte [medeverdachte 1] aan notaris [notaris 1] werden doorgeleid naar Apex. In het dossier zijn zulke leningsovereenkomsten niet aangetroffen. Deze leningsovereenkomsten zijn aangetroffen in de bedrijfsadministratie van VSM en niet in die van Apex. Verdachte dient daarom van het onder 3A ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het onder 3B ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.

Het hof is van oordeel dat uit het dossier overduidelijk blijkt dat het personeel in dienst was van Apex. De personeelskosten en de kosten voor bedrijfsvoering dienen dan ook bij Apex te worden verantwoord. Verdachte dient daarom van het onder 3B ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het onder 3C ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.
Het hof is van oordeel dat de gang van zaken betreffende deze beweerdelijke lening grote vraagtekens oproept, maar dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet duidelijk is geworden wat de rol van verdachte daarbij is geweest, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het onder 3D ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.
Het hof is van oordeel dat de in de tenlastelegging genoemde facturen zijn aangetroffen in de bedrijfsadministratie van VSM en niet in die van Apex. Verdachte dient daarom van het onder 3D ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Feit 5 primair en subsidiair: valsheid in geschrift

Het hof overweegt als volgt.

Verdachte heeft verklaard dat ten behoeve van de uitschrijving van de medeverdachte [medeverdachte 1] (d.d. 12 december 2008) er formulieren voor het in- en uitschrijven van een functionaris van de website van de Kamer van Koophandel zijn gedownload en dat bij de inschrijving van de Stichting Service B.V. vervolgens is gewerkt in het reeds gedownloade en ingevulde digitale formulier, waarbij per abuis de datum van inwerkingtreding van de wijziging niet is aangepast.

Het hof acht de verklaring van verdachte niet onaannemelijk en dit door verdachte geopperde alternatief kan ook niet aan de hand van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting worden uitgesloten.

Gezien het voorgaande ontbreekt bij het hof de overtuiging dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het hem ten laste gelegde.

Dat brengt mee dat verdachte van het hem onder 5 primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

8.Overweging met betrekking tot het bewijs

Algemeen

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het dossier van het opsporingsonderzoek van de Belastingdienst/FIOD weinig structuur kent, moeilijk toegankelijk is en wat betreft de daarin opgenomen gegevens geen sluitend beeld geeft. Het hof heeft nog getracht daarin verbetering aan te brengen door aan het openbaar ministerie om een leeswijzer en een bewijsmiddelenoverzicht te vragen. Het hof heeft dit echter niet van het openbaar ministerie verkregen. Voor wat betreft de beoordeling van de ten laste gelegde feiten stelt het hof met de rechtbank op grond van de gegevens die wel uit het dossier naar voren komen het volgende vast.

2004

Apex Vastgoed BV (hierna Apex) en Vastgoed Solide Maatschappij BV (hierna VSM) zijn

op 3 mei 2004 opgericht. Beide vennootschappen maken deel uit van een concern. Binnen dit concern is Apex via een andere vennootschap, te weten Vastgoed Solide Fondsen BV (hierna VSF), moedermaatschappij en middellijk bestuurder van VSM, die op haar beurt bestuurder is van Vastgoed Solide Maatschappij Beleggingen B.V. (hierna VSMB).

2005

Op 7 februari 2005 brengt VSM een prospectus uit met betrekking tot de uitgifte van

400.000 obligaties van elk € 100,-- (maximale omvang van de beoogde emissie 40 miljoen)

met een looptijd van twintig jaren. Als doel staat in het prospectus omschreven de

aankoop/verkoop van vastgoed, ontwikkeling van vastgoed en exploitatie van vastgoed. Over de bedrijfskosten vermeldt het prospectus het volgende:
“De algemene kosten hebben

betrekking op de exploitatie van VSF en VSMB. Hieronder vallen kosten als: salarissen,

managementvergoeding, kosten van ING-bank. de bewaarder, etc... Om deze kosten te

betalen wordt er maandelijks 0,2% van het netto belegd vermogen door VSM aan

Apex/V S. F. betaald. (exclusief het belegd hypothecair vermogen)”.

De directie bestaat volgens dit prospectus uit:

[medeverdachte 2] , commercieel directeur,

[betrokkene 1] , directeur vastgoed;

[verdachte] (verdachte), directeur ontwikkeling;

[betrokkene 2] , directeur operations en er is een vacature voor een directeur financiën.

Vanaf 15 februari 2005 is inschrijven mogelijk. In het jaar 2005 is door obligatiehouders

€ 2.730.000,-- ingelegd.

Vanaf 25 februari 2005 worden er diverse leningsovereenkomsten opgesteld tussen VSM en

Apex waarbij VSM geldbedragen uitleent aan Apex tegen een rente van 12% per jaar. Uit

onderzoek van bankrekeningen (volgens de verbalisant is dit onderzoek niet volledig geweest wegens het niet beschikbaar hebben van alle bankrekeningoverzichten) volgt dat in 2005 door VSM in ieder geval een bedrag van € 720.108,-- is overgemaakt aan Apex. Rente over de uitgeleende gelden is niet betaald, maar is in rekening courant geboekt.

Op 1 december 2005 wordt een managementovereenkomst opgesteld met [medeverdachte 1] .

2006

In 2006 is door de obligatiehouders een bedrag van € 3.210.000,-- ingelegd. Ook in 2006

worden panden aangekocht. Daarnaast worden de leningen van VSM aan Apex uitgebreid en vervolgens vervangen door nieuwe leningsovereenkomsten.

In 2006 wordt een bedrag van € 1.590.000,-- vanuit VSM overgeboekt naar Apex.

Op 8 december 2006 wordt door VSM een nieuwe prospectus uitgebracht. Hierin is

opgenomen dat de directie bestaat uit [medeverdachte 2] , commercieel directeur,

[betrokkene 1] , directeur vastgoed, [verdachte] , directeur ontwikkeling,

[betrokkene 2] , directeur operations en [medeverdachte 1] , directeur financiën. Allen zijn tevens 20% aandeelhouder van de moedermaatschappij Apex. In het prospectus is opgenomen dat VSM de opbrengst van de obligaties uitleent aan vennootschappen behorend tot de groep waarvan VSM deel uit maakt, dit ter financiering van hun ondernemingen. Over kosten is opgenomen dat de managementvergoeding maandelijks 0,1% (exclusief omzetbelasting) bedraagt te berekenen over de waarde van de activa van Vastgoed Solide Maatschappij Beleggingen.

2007

Per 1 januari 2007 is het op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) niet langer

toegestaan om door te gaan met het aantrekken van opvorderbare gelden buiten besloten

kring van andere dan professionele marktpartijen. Daartoe is een ontheffing vereist.

In 2007 worden meerdere panden aangekocht. Daarnaast worden veilingpanden aangekocht

die later weer worden verkocht.

In het jaar 2007 wordt door de obligatiehouders een bedrag van € 6.686.000,-- ingelegd en

wordt door Apex indirect een bedrag van VSM ontvangen van € 3.050.000,--.

Op 3 september 2007 geeft [medeverdachte 1] in een mail, met kopie aan de andere directieleden, aan dat

voor een vergunning via De Nederlandse Bank (DNB) het niet is toegestaan voor VSM geld

uit te lenen aan een moedermaatschappij. Dit is per jaarrekening 2006 nog wel het geval.

[medeverdachte 1] geeft aan dat het middels aktes van cessie mogelijk is deze financiering vanuit VSM

aan VSF te verplaatsen via VSMB naar BVSM. Na deze cessie voldoet VSM, aldus [medeverdachte 1] , aan het vereiste dat zij geld dat zij in de markt ophaalt, doorleent aan de

dochtervennootschap.

2008

Op 5 maart 2008 wordt aan VSM ontheffing op grond van de Wft verleend.

Ook in 2008 worden panden aangekocht en verkocht. In 2008 is door obligatiehouders
€ 9.587.000,-- ingelegd. Uit het onderzoek van bankrekeningen volgt dat in 2008 in ieder geval € 1.675.000,-- is overgemaakt aan Apex.

Op 27 juni 2008 wordt de jaarrekening van 2007 goedgekeurd. Eerdere jaarrekeningen zijn

ook goedgekeurd. [betrokkene 4] is namens [bedrijf 1] vanaf 2004 betrokken geweest bij

Apex, VSF en VSM bij de advisering omtrent de structuur en de fiscale paragraaf van het

prospectus. Hij heeft ook een concept gemaakt van de aan Price Waterhouse Coopers (PWC) verstrekte jaarrekeningen over 2004 tot en met 2007.

[naam 1] is namens PWC in de periode van november 2004 tot en met november 2006

bij VSM betrokken geweest en heeft accountantsverklaringen afgegeven hij de

jaarrekeningen van VSM over 2005 en van VSF over 2004 en 2005. Bij de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat de goedkeurende verklaringen 2004 en 2005 nimmer zijn ingetrokken en dat daaruit is af te leiden dat de verklaringen en de daaraan ten grondslag liggende informatie correct zijn en dat de jaarrekeningen aldus een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de betrokken vennootschappen per 31 december 2004, respectievelijk 2005.

Vanaf december 2006 is [naam 1] namens PWC betrokken geweest bij de

controle van de jaarrekeningen van VSF, VSM en VSMB over de jaren 2006, 2007 en 2008.

Bij de rechter-commissaris heeft zij hierover verklaard dat [medeverdachte 1] haar belangrijkste

aanspreekpunt was en dat er gevraagd is om de controle van de jaarrekeningen te doen en de

beoordeling van het prospectus van 8 december 2006. Zij heeft de accountantsverklaring bij

dat prospectus afgegeven. In het kader van de controle van de jaarrekening over 2006 is de

intercompany-lening tussen VSF en Apex besproken met het management inclusief [medeverdachte 1] .

Dat was toen een belangrijk onderwerp. Daarbij is aan de orde geweest wat Apex met de

ontvangen lening heeft gedaan, hoe deze activiteiten linken naar de activiteiten van

VSM/VSF, aan welke voorwaarden (groei/omvang) moet worden voldaan om de lening te

kunnen terugbetalen en op welke wijze die lening in twee jaren zou worden terugbetaald. In

juni 2007 was het, gegeven de initiatieven van VSF en de markt op dat moment in

vergelijkbare initiatieven, aannemelijk dat Apex de lening zou kunnen terugbetalen. De

intercompany-lening tussen VSF en Apex is ook beoordeeld als onderdeel van de controle

van de jaarstukken over 2007 en daarbij is het plan van de directie besproken om tot

terugbetaling te komen. Op basis daarvan is de goedkeurende verklaring er gekomen. Voor PWC waren er twee momenten waarop duidelijk werd dat voor 2008 geen goedkeurende

verklaring kon worden afgegeven, namelijk: in december 2008/januari 2009 toen werd

meegedeeld dat [medeverdachte 1] was vertrokken en de status van de initiatieven met betrekking tot de

terugbetaling van de lening aan Apex werd besproken en in juni 2009 tijdens het uitvoeren

van de werkzaamheden. Bij de controle van de jaarrekeningen van VSM is het prospectus er

steeds weer bij gepakt. [naam 1] had geen gecontroleerde stukken van het eigen

vermogen van Apex en ze heeft niet de feitelijke uitstroom van gelden gezien vanuit Apex.

Haar is verteld dat de gelden van Apex zijn besteed ten behoeve van het opzetten van de

organisatie.

[medeverdachte 1] geeft in zijn verklaring bij de curator [curator] aan dat hij zich in oktober 2008

voor het eerst serieus zorgen ging maken over de mogelijkheden tot voortbestaan van Apex

en VSM.

[bedrijf 2] heeft toen aangegeven dat zij niet akkoord ging met het plan tot verpanding van de

aandelen. [medeverdachte 1] geeft aan dat hij toen extra heeft benadrukt dat er gesneden moest worden in

de kosten, maar hij kreeg de handen hiervoor niet op elkaar.

Op 12 december 2008 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden waarbij alle

aandeelhouders aanwezig waren. Uit de aantekeningen van die vergadering van [medeverdachte 1] is op te maken dat hij voor de bespreking van de stand van zaken iedere aandeelhouder een overzicht heeft gegeven van de verwachte stand met ingang van 1 januari 2009 en het verwachte resultaat en de verwachte cash flow rekening houdend met deze stand. In een toelichting heeft [medeverdachte 1] aangegeven dat het niet mogelijk is om ook nog maar € 1,-- direct dan wel indirect te onttrekken aan VSM anders dan conform prospectus is toegestaan en dat het noodzakelijk is dat Apex vanaf heden maandelijks rente moet betalen aan VSM. Vervolgens geeft [medeverdachte 1] aan dat als dat niet gebeurt het dan in 2009 niet mogelijk zal zijn om een winstdelende rente uit te keren. Reactie van de overige vier bestuurders/aandeelhouders was dat het risico van het niet betalen van de management fee nota’s, inclusief de additionele nota’s van [medeverdachte 2] , die aangaf € 48.000,-- per maand nodig te hebben, te groot zou zijn en dat daardoor waarschijnlijk die initiatieven zouden mislukken. [medeverdachte 1] geeft aan dat hij reeds meerdere keren gezegd heeft dat er geen additionele gelden direct dan wel indirect konden worden onttrokken aan VSM en dat hij heeft aangegeven dat dat geld uit andere middelen moest komen. [medeverdachte 1] heeft in de diverse directie dan wel aandeelhoudersvergaderingen de anderen steeds geïnformeerd over de financiële

stand van zaken. Hij schrijft dat geen van de bestuurders/aandeelhouders op basis van de

informatie die aan hen is verstrekt kan zeggen dat zij niet op de hoogte zijn van de situatie.

[medeverdachte 1] treedt vervolgens af als directeur financiën.

2009

In de loop van 2009 worden onverkort kosten van VSM gedeclareerd bij Apex. In juni

2009 heeft het management geconcludeerd dat de lening moest worden afgewaardeerd omdat er op dat moment geen onderbouwing was dat de lening ingelost zou kunnen worden.

Op 25 augustus 2009 vindt er een onderzoek plaats bij VSM door DNB. Als aanleiding

wordt onder andere aangegeven dat in de ontvangen jaarrekeningen over 2008 aanwijzingen

waren aangetroffen dat VSM voor eigen rekening kredietuitzettingen zou hebben verricht

(anders dan het doorlenen aan de dochtervennootschap) en daarmee mogelijk in strijd met de Wft zou hebben gehandeld. Tevens trof DNB enkele niet uit de toelichting te verklaren

afboekingen op leningen aan. Volgens DNB heeft [verdachte] (verdachte) tijdens het onderzoek ter plaatse in augustus 2009 verklaard, dat er geen managementvergoeding meer zou worden betaald.

Op 28 september 2009 wordt de ontheffing ingetrokken. Op 16 oktober 2009 geeft DNB in een e-mail aan VSM aan dat VSM, als gevolg van de intrekking van de ontheffing per 28 september 2009, gehouden is om haar activiteiten in de huidige vorm te staken en af te wikkelen. In beginsel resulteert de constatering van een overtreding in de verplichting voor VSM om de gelden die zij onder zich houdt aan de inleggers terug te betalen. VSM kan zich immers niet meer beroepen op de ontheffing.

Op 5 november 2009 wordt er een dienstverleningsovereenkomst opgesteld tussen de

Op Maat Groep B.V. (hierna OMG) en VSF. De overeenkomst is voor akkoord getekend

door [verdachte] (verdachte) namens VSF, VSM, VSMB en Bewaarder Solide Maatschappij en door [betrokkene 3] namens OMG. In de overeenkomst staat dat aan OMG de opdracht wordt verstrekt tot het uitvoeren van administratieve werkzaamheden.

In de bijlage staat:
“Inclusief managementondersteuning door [betrokkene 3] en[medeverdachte 2] € 43.900 per maand exclusief BTW”.Vervolgens factureert OMG kosten aan Apex en later rechtstreeks aan VSM.

In het jaar 2009 is door de obligatiehouders ingelegd een bedrag van € 1.750.802,--.

Volgens onderzoek bankrekeningen (niet volledig) is in ieder geval overgemaakt aan Apex

(al dan niet via VSMB, BVSM, VSF) een bedrag van € 1.488.000,--.

Per 31 december 2009 is er belegd in vierendertig panden met een waarde op dat moment

van in totaal € 25.748.207,-- waar een hypothecaire schuld op rust van
€ 14.948.000,--. Daaruit blijkt dat de aankoop van onroerende zaken grotendeels werd gefinancierd met hypothecaire leningen zodat werd geïnvesteerd in onroerend goed met door beleggers ingelegde gelden voor een bedrag van ongeveer € 10.800.207,--. Dat is nog niet de helft van het tot dan ingelegde vermogen.

2010

Op 19 maart 2010 heeft DNB besloten mr. C.W. Houtman, kantoorhoudend te Nijmegen, te

benoemen tot (stille) curator als bedoeld in artikel 1:76 Wft Pro.

In de periode april tot en met december 2010 rapporteert Houtman aan DNB in een aantal

brieven omtrent gebeurtenissen bij VSM. Hij geeft daarbij aan vanaf 23 maart 2010

gesprekken te hebben gevoerd met de leiding van VSM, waarbij hij vanaf het begin te

kennen heeft gegeven dat er geen rechtshandelingen en/of betalingen mogen plaatsvinden

zonder zijn toestemming.

In 2010 stuurt OMG diverse facturen aan VSM. Op 5 augustus 2010 worden vier facturen bij wijze van spoedboeking gelijktijdig betaald. In totaal heeft OMG in de periode van

2 december 2009 tot en met 5 augustus 2010 € 84.719,-- ontvangen van Apex en

€ 490.523,-- van VSM. Op 7 december 2010 is Apex failliet verklaard.

Feit 1 meer subsidiair: Verduistering

Ten aanzien van de onder feit 1 meer subsidiair tenlastegelegde verduistering door de in de dagvaarding genoemde rechtspersonen overweegt het hof als volgt.

Zoals hiervoor reeds overwogen zijn de tenlastegelegde feiten voor zover deze hebben plaatsgevonden tot en met 19 augustus 2006 verjaard.

Voor strafbaarheid ingevolge artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht is vereist dat de verdachte zich de goederen wederrechtelijk toe-eigent en dat het opzet van de verdachte op die wederrechtelijke toe-eigening is gericht. Van wederrechtelijke toe-eigening is sprake als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een aan een ander toebehorend goed.^[1]

Hiervan kan ook sprake zijn indien de gelden weliswaar aan verdachte toebehoren, maar die gelden aan verdachte zijn overgedragen met een bepaald contractueel vastgelegd doel en verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert en of voor andere doeleinden heeft aangewend dan wel indien teruggave van die gelden door verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.^[2]

In het licht van vorenstaand juridisch kader is dus van belang welke bevoegdheden tot gebruik van de gelden VSM zich ten opzichte van de obligatiehouders heeft toegemeten.

Het is een feit van algemene bekendheid dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich - alvorens daartoe over te gaan- (direct of indirect) laten informeren. Het is gebruikelijk dat dit gebeurt na bestudering van een prospectus, een brochure dan wel andere informatie, van het betreffende beleggingsproduct. Dit geldt voor alle beleggers in dit dossier. Immers, deze beleggers kunnen niet anders dan door de informatie die aan hen is verstrekt (waaronder de overeenkomst zelf), een obligatieovereenkomst met VSM zijn aangegaan met als doel om een bepaald rendement te behalen.

VSM heeft op 7 februari 2005 een prospectus uitgebracht met betrekking tot de uitgifte van

400.000 obligaties van elk € 100,-- (maximale omvang van de beoogde emissie 40 miljoen) met een looptijd van twintig jaren. Vanaf 15 februari 2005 is inschrijven mogelijk. Als doel staat in het prospectus omschreven de aankoop/verkoop van vastgoed, ontwikkeling van vastgoed en exploitatie van vastgoed. Over de bedrijfskosten vermeldt het prospectus het volgende:
“De algemene kosten hebben betrekking op de exploitatie van VSF en VSMB. Hieronder vallen kosten als: salarissen, managementvergoeding, kosten van ING-bank, de bewaarder, etc... Om deze kosten te betalen wordt er maandelijks 0,2% van het netto belegd vermogen door VSM aan Apex/VSF betaald. (exclusief het belegd hypothecair vermogen).

Voorts heeft VSM op 8 december 2006 een prospectus uitgebracht met betrekking tot de uitgifte van 600.000 obligaties van elk € 100,- (maximale omvang van de beoogde emissie 60 miljoen) met een looptijd van twintig jaren. Als doel staat omschreven het bijeenbrengen van vreemd vermogen ter financiering van de activiteiten van, investeringen en kosten van Vastgoed Solide Maatschappij B.V. en van vennootschappen waarmee Vastgoed Solide Maatschappij B.V. in een groep is verbonden. Over de algemene kosten vermeldt het prospectus het volgende: “
Algemene kosten zijn onder meer directiebeloningen, personeelskosten, de kosten van accountantscontrole, de kosten van fiscaal en juridisch adviseurs, de kosten voor de boekhouding en archivering, de kosten verbonden aan het opstellen en publicatie jaar- en halfjaarverslagen, kantoorkosten, kosten van drukwerk en telefoonverkeer, automatiseringskosten, de kosten van beheer en bewaring, alsmede de kosten die aangewezen effectengiro’s in rekening brengen. De algemene kosten van Vastgoed Solide Maatschappij B.V en Vastgoed Solide Maatschappij Beleggingen B.V. komen voor rekening van de vennootschap waarop de kosten betrekking hebben.

In de brochure (D/9, pagina 4/6) staat:
“dat de te vergoeden rente op 4,5%-9% winstdelende obligaties VSM praktisch geheel is gebaseerd op cashflow van de vastgoedinvestering.

In de brochure (D269) staat:
“De te vergoeden rente van 9% is geheel gebaseerd op cashflow (huurstroom), en niet op prognose rendement bij verkoop van onroerend goed.”

In de inschrijfformulieren (D-0265 en D-0400) wordt door de obligatiehouders verklaard dat zij kennis hebben genomen van de prospectus.

De beleggers [benadeelde 2] (G1), [benadeelde 3] (G4) en [benadeelde 4] (G10) hebben aangegeven dat zij met het VSM product in contact zijn gekomen via financiële adviseurs en/of tussenpersonen. Zij gaven aan zich onder andere te hebben gebaseerd op de brochure van VSM.

Zoals hierboven reeds beschreven is in de periode van begin 2005 tot eind 2009 door de obligatiehouders in totaal € 23.963.802,- ingelegd waarvan € 8.523.108,- rechtstreeks dan wel via een constructie is uitgeleend aan Apex. Derhalve is ongeveer 35% van de door de obligatiehouders ingelegde gelden aan Apex uitgeleend. De lening aan Apex is uitgezet tegen een rente van 12 % per jaar. De rentevergoeding is (uitsluitend) in rekeningcourant geboekt. De rente werd dus niet daadwerkelijk betaald aan VSM, met andere woorden er is geen cashflow van Apex naar VSM.

Uit de jaarrekening van Apex 2005 (D0509) blijkt dat Apex zowel op 31 december 2004 als op 31 december 2005 een negatief eigen vermogen had. Uit de jaarrekening van Apex 2006 (D0510) blijkt dat het negatieve eigen vermogen alleen maar gegroeid is. Deze jaarrekeningen zijn respectievelijk op 2 april 2007 en 28 januari 2010 vastgesteld en respectievelijk op 24 april 2007 en 5 februari 2010 gepubliceerd. Door de jaarrekeningen zo laat te publiceren konden beleggers die daarvan kennis hadden willen nemen niet van of te laat zien dat Apex reeds eind 2004 een negatief eigen vermogen had. Bovendien zijn de cijfers van Apex, het moederbedrijf, niet in de prospectus opgenomen. Wanneer bij de beleggers bekend zou zijn dat het gehele Apex concern per saldo een negatief eigen vermogen heeft per 31 december 2005, dan zou de beslissing om te beleggen in VSM negatief zijn uitgevallen.

Op 26 mei 2006 wordt een overeenkomst van geldlening gesloten tussen VSM B.V. en Apex Vastgoed B.V. (D-0047) waarin wordt overwogen dat Apex niet over voldoende geldmiddelen beschikt om een normale en ononderbroken bedrijfsvoering te garanderen.

Uit een e-mail van [medeverdachte 1] aan notaris [notaris 1] en [notaris 2] , met een cc aan [medeverdachte 2] ,
[betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [verdachte] van 3 september 2007 (D0670) blijkt het volgende:

“uit opmerkingen van [notaris 1] begrijp ik dat voor een vergunning via DNB het niet toegestaan is voor VSM geld uit te lenen aan een moedermaatschappij. Dit is per de jaarrekening 2006 wel het geval. Middels aktes van cessie is het mogelijk deze financiering vanuit VSM aan VSF te verplaatsen via VSMB naar BVSM (Bewaarder Vastgoed Solide Maatschappij B.V.). Na herfinanciering voldoet VSM aan de vereiste dat zij geld dat zij in de markt ophaalt, doorleent aan de dochter vennootschap VSMB en daarmee voldoet aan het 95% criterium. Al het geld dat door VSMB geleend wordt/is van VSM wordt geïnvesteerd in vastgoed. Voor de verwerving van het vastgoed wordt daarnaast een hypothecaire geldlening aangegaan. Een deel van de hypothecaire gelden wordt gebruikt voor de verwerving van vastgoed en een deel wordt gebruikt voor de financiering van de opstartkosten van de moeder(=VSF), die vervolgens geld uitleent aan haar moeder (Apex).

Geconsolideerd binnen VSM blijkt dan een keurige financiering van het vastgoed met de

obligatielening en de additionele hypothecaire geld/lening in VSMB. Ik hoop hiermee voldoende toelichting te hebben gegeven over hoe wij kijken naar een mogelijke oplossing. Met vriendelijke groeten, [medeverdachte 1] ."

In zijn brief van 6 december 2007 (D3) aan DNB zet notaris [notaris 1] uiteen waarom VSM niet kwalificeert als "bank" in de zin van de Wft. [notaris 1] merkt daarover het navolgende op:

“Blijkens het halfjaarbericht 2007 van VSM zet VSM de door middel van de in het prospectus van VSM omschreven obligaties ("Obligaties") verkregen middelen uitsluitend uit ten behoeve van het vastgoedbedrijf van Vastgoed Solide Maatschappij Beleggingen B.V. ("VSMB"), een 100% dochtermaatschappij van VSM.”

In de beschikking van DNB van 5 maart 2008 (D4) heeft de Nederlandsche bank als een van de rechtsgronden opgenomen:
“De ter beschikking verkregen opvorderbare gelden worden door de Onderneming vrijwel volledig doorgeleend aan haar dochtermaatschappij Vastgoed Solide Maatschappij Beleggingen B.V. (VSMB), die met behulp van de gelden in onroerende zaken investeert. De Onderneming heeft de functie van actieve houdstermaatschappij en heeft de opvorderbare gelden uitsluitend ter beschikking gekregen ter financiering van een werkmaatschappij die investeringen doet in onroerende zaken. De Onderneming kwalificeert derhalve niet als bank.

Het hof stelt op grond van het dossier vast dat Apex geen dochteronderneming is van VSM maar de (middellijke) moedermaatschappij. Het hof is van oordeel dat door de werkelijke gang van zaken te verhullen en via allerlei constructies toch gelden door te sluizen naar Apex en de leningen verder ook niet op juiste wijze (en met het doel van de lening) te vermelden de van de obligatiehouders ontvangen gelden niet (geheel) worden aangewend voor het doel waartoe zij specifiek ter beschikking zijn gesteld. VSM heeft de werkelijke gang van zaken verhuld en via allerlei constructies geld doorgesluisd naar de moedermaatschappij Apex en niet, zoals door notaris [notaris 1] aan DNB was bericht, …”uitsluitend … ten behoeve van het vastgoedbedrijf van Vastgoed Solide Maatschappij Beleggingen B.V. ("VSMB"), een 100% dochtermaatschappij van VSM.” . VSM heeft die leningen niet op juiste wijze (en met het doel van die leningen) vermeld in de stukken. Ook daaruit is af te leiden dat VSM de van de obligatiehouders ontvangen gelden niet (geheel) wenste aan te wenden voor het doel waarvoor zij specifiek ter beschikking waren gesteld. Ook dragen deze gedragingen van VSM bij aan het oordeel van het hof dat de grens met niet strafbare wanprestatie jegens de obligatiehouders duidelijk is overschreden.

Uit de concept jaarrekeningen van VSM (D-276, D-278 en D-283) is een overzicht gemaakt van de exploitatieoverzicht van het aangekochte vastgoed tegen de uit te keren vaste rente aan obligatiehouders en de aan de bank verschuldigde hypotheekrente. Dit levert onderstaand overzicht op:

Jaar Exploitatie opbr Vaste rente Hypotheek A - B - C

Vastgoed (A) obl. Houders (B) rente(C)

2005 € 100.701 € 63.454 € 0,- € 37.247

2006 € 328.998,- € 263 089 € 36.591 € 29.318

2007 € 843.963 € 465.467 € 415.742 € 37.426-/-

2008 € 1.260.146 € 897.017 € 863 431 € 500.302-/-

Uit dit overzicht blijkt dat VSM vanaf het begin af aan nauwelijks de vaste rente kon voldoen en reeds vanaf het begin in een negatieve spiraal verkeerde. Toch worden er volgens de jaarrekeningen van VSM over de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008 ook variabele rentebedragen aan obligatiehouders vergoed.

Apex heeft vanaf het begin een negatief eigen vermogen. VSM heeft zonder dat er enige zekerheidstelling tegenover staat miljoenen aan Apex uitgeleend en de rente die Apex daarover zou moeten betalen wordt (slechts) in een rekeningcourant opgenomen, waardoor het geen cashflow voor VSM oplevert. Nadat blijkt dat voor de vergunning van de DNB geen leningen mogen worden verstrekt aan Apex wordt een constructie bedacht waardoor gelden uiteindelijk bij Apex terechtkwamen.

Zoals hierboven reeds beschreven kunnen de variabele rentebedragen die aan de obligatiehouders zijn betaald niet uit de exploitatie van het vastgoed zijn betaald. Dit in tegenstelling tot hetgeen door VSM in de brochures is opgenomen te weten dat de te vergoeden rente op 4,5%-9% winstdelende obligaties VSM praktisch geheel is gebaseerd op cashflow van de vastgoedinvestering. Het kan dus niet anders dan dat de variabele rentebedragen zijn betaald met geldbedragen die door de nieuwe obligatiehouders zijn ingebracht.

Naar het oordeel van het hof zijn de door de obligatiehouders in beheer van VSM gegeven geldbedragen (deels) in strijd met het beweerdelijke doel aangewend en door VSM tegen de afspraken in voor andere doeleinden aangewend. Uit het feit dat Apex vanaf het begin een negatief eigen vermogen had en onder die gegeven omstandigheden de onttrekkingen uit Apex onverdroten zijn voortgezet, leidt het hof af dat de opzet van VSM erop gericht is geweest de aan anderen toebehorende gelden zich wederrechtelijk toe te eigenen door deze als “lening” , ter financiering van buitensporige kosten (ruim boven de afgesproken managementvergoeding), aan Apex ter beschikking te stellen. Bovendien kan het niet anders zijn dan dat VSM ook de variabele rentes heeft betaald

(mede) met de inleg van (nieuwe) obligatiehouders. VSM heeft door zo te handelen als heer en meester over de ingelegde gelden beschikt. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat reeds vanaf het begin de bedoeling van VSM was om de gelden te verduisteren. Het hof zal, gelet op het feit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006, de bewezenverklaarde periode laten ingaan op 20 augustus 2006.

Voor wat betreft de € 490.523- die in de periode van 2 december 2009 tot en met 5 augustus

2010 rechtstreeks van VSM aan OMG in verband met kosten is overgemaakt heeft te gelden

dat dit heeft plaatsgevonden in dezelfde wetenschap bij VSM en onder dezelfde feitelijke

omstandigheden. Daar komt nog bij dat zich inmiddels de nodige ontwikkelingen hadden

voorgedaan, waaruit moet worden afgeleid dat VSM verplicht was de gelden onder zich te

houden om aan de inleggers terug te betalen. Het hof neemt hierbij de overweging van de rechtbank over.

“Begin december 2008 bestond de directie van VSM en APEX onder meer uit[medeverdachte 2] , commercieel directeur,verdachte, directeur ontwikkeling en[medeverdachte 1] , directeur financiën.

Op 12 december 2008 is [medeverdachte 1] afgetreden. Hij trad af vanwege de in zijn ogen zorgwekkende financiële situatie van VSM en APEX in combinatie met het feit dat overige bestuursleden niet in wilden stemmen met het niet betalen van additionele nota’s van bestuurders en verlaging van hun management fee.

Vanaf januari 2009 is [betrokkene 3] betrokken bij VSM en APEX. Zijn werkzaamheden

waren er met name op gericht om bij VSM orde op zaken te stellen en de kosten van VSM te verminderen. Voor zijn werkzaamheden ontving hij een management fee van € 12.500,-- per maand excl. BTW, vermeerderd met onkosten.

Uit een e-mail van 7 december 2008 volgt dat [medeverdachte 2] , verdachte en interim-manager [betrokkene 3] afspreken elke maandag een bespreking te houden.

In juni 2009 heeft het management van VSM geconcludeerd dat de in company leningen

tussen VSM en APEX moesten worden afgewaardeerd, omdat op dat moment de

financiële situatie van VSM zodanig slecht was dat voorzienbaar was dat die leningen niet

zouden kunnen worden terugbetaald. Op dat moment was ook al duidelijk geworden dat

PWC geen goedkeurende verklaring voor 2008 af zou kunnen geven.

Op 28 september 2009 is de ontheffing die de DNB aan VSM op grond van de Wft had

verleend, ingetrokken. Op 16 oktober 2009 heeft DNB aangegeven dat VSM, als gevolg van

de intrekking van de ontheffing per 28 september 2009, gehouden is om haar activiteiten in

de huidige vorm te staken en af te wikkelen. Vanaf dat moment was VSM gehouden om de

gelden die zij van de beleggers onder zich had aan hen terug te betalen.

Weliswaar is [betrokkene 3] niet als feitelijke leidinggever van VSM aan te merken, maar uit het

vorenstaande volgt dat hij uit hoofde van zijn taakvervulling als interimmanager, zoals hij

die zelf omschrijft, op de hoogte moet zijn geweest van de situatie waarin VSM verkeerde,

zoals hiervoor weergegeven.

In die wetenschap is [betrokkene 3] namens OMG op 5 november 2009 een contract aangegaan

met VSM en gelieerde vennootschappen, waarbij een dienstverleningsovereenkomst is

gesloten en aan OMG de opdracht is vertrekt tot het uitvoeren van administratieve

werkzaamheden, “inclusief managementondersteuning door [betrokkene 3] en

[medeverdachte 2] “tegen een vergoeding van € 43.900,-- per maand exclusief BTW.

In de vergoeding voor die administratieve werkzaamheden is begrepen een management fee

van verdachte van € 11.000,-- per maand.

Over OMG is op grond van het dossier het volgende bekend: [medeverdachte 2] , verdachte en [betrokkene 3] zijn de drie eigenaren van Swiss Capital Management AG. (verder: Swiss

Capital). Swiss Capital was van 16 juli 2009 tot 19 augustus 2011 enig aandeelhouder van de op 27 juni 2007 opgerichte OMG.

Getuige [getuige] heeft onder meer verklaard:

“ [medeverdachte 2] zit in diverse bedrijven, maar overal onzichtbaar. We hebben het veel over [medeverdachte 2] gehad, maar het gaat in feite over drie mensen: [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] en [verdachte] . Het is een drie-eenheid. Ze hebben elkaar nodig.”

In zijn e-mail van 2 mei 2009 aan [getuige] schrijft [medeverdachte 2] onder meer:

Swiss Capital heeft drie eigenaren te weten:

- [betrokkene 3]

- [verdachte]

- [medeverdachte 2]

Het is een AG (Actien Geselschaft in het Nederlands een Naamloze Vennootschap) en

derhalve zie je de aandeelhouders niet. Dit omdat anders steeds dezelfde personen boven

tafel komen en de mensen daarbuiten verbanden gaan zien das niet handig zeg maar.”

Op 19 maart 2010 heeft DNB mr. C.W. Houtman bij VSM benoemd tot stille curator. De

eerste bespreking tussen Houtman en verdachte heeft plaatsgevonden op 23 maart 2010. In

zijn brief van 15 juli 2010 aan DNB schrijft Houtman dat hij verdachte heeft gezegd dat

verdachte zonder zijn toestemming geen rechtshandelingen mag verrichten. Verder schrijft

hij in die brief dat verdachte met geen enkel woord heeft gezegd dat de maandelijkse

vergoedingen aan VSM voor het verrichten van de administratie zo hoog waren als later is

gebleken. In december 2010 schrijft Houtman aan DNB dat verdachte bij die eerste

bespreking heeft gezegd dat [betrokkene 3] en [medeverdachte 2] ervan wisten dat hij het er niet

mee eens was met de betalingen aan OMG en daarbij is gezegd dat OMG niet meer zou

factureren. Over de werkzaamheden van [betrokkene 3] en [medeverdachte 2] zegt Houtman in

die brief: “Het is aperte flauwekul dat in de periode nadat ik de opdracht verkreeg door de

heren [betrokkene 3] en [medeverdachte 2] nog aan ‘productontwikkeling, verkoopactiviteiten,

intermediair bezoek en klantbezoek, communicatievraagstukken en Juridische ondersteuning” zou zijn gedaan.”

0p grond van de vorengenoemde dienstverleningsovereenkomst heeft OMG diverse facturen

aan VSM gestuurd, waarop betaling heeft plaatsgevonden. Bij de laatste betaling zijn op

5 augustus 2010 vier facturen bij wijze van spoedboeking gelijktijdig betaald. In totaal heeft

OMG in de periode van 2 december 2009 tot en met 5 augustus 2010 van VSM een bedrag

van € 490.523,-- ontvangen.

Tussen 26 maart 2010 en 24 augustus 2011 ontvangt GING (Guthrie Investment Group), een aan [betrokkene 3] gelieerde vennootschap, van OMG een totaal bedrag van € 166.300,-- onder de omschrijving ‘‘fee periode 7”. [medeverdachte 2] en zijn toenmalige vriendin [naam 2] ontvangen een totaal bedrag van € 168.500,-- onder dezelfde omschrijving ‘fee periode 7”.

Uit de vorenstaande gang van zaken leidt het hof af dat [betrokkene 3] , als directeur van de OMG, waarvan hijzelf, verdachte en [verdachte] via Swiss Capital de eigenaren waren, met VSM, waar [medeverdachte 2] en [verdachte] zeggenschap hadden, op 5 november 2009 een dienstverleningsovereenkomst heeft gesloten op grond waarvan vergoedingen konden worden uitbetaald.

Feitelijk werd € 52.241,-- per maand door VSM aan de OMG betaald. Uit de maandelijkse facturen die door OMG aan VSM werden gezonden, blijkt dat in het bedrag van € 52.241,-- steeds een management fee van € 11.000,- voor [betrokkene 3] en een management fee van

€ 11.000,-- voor [medeverdachte 2] was begrepen. Op deze wijze werd van november 2009 tot en met augustus 2010 een bedrag van € 490.523,-- aan het vermogen van VSM onttrokken. Op het laatst zijn nog gelijktijdig vier facturen van de OMG door middel van een spoedboeking voldaan.

Uit vorenstaande verklaringen en gebeurtenissen in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat er tussen VSM en OMG een nauwe en bewuste samenwerking is geweest en dat die samenwerking erop gericht is geweest om de gelden die derden in VSM hadden ingelegd tegen de afspraken in voor andere doeleinden aan te wenden, te weten het aanwenden van gelden als buitensporige vergoedingen voor verdachte en de medeverdachten, die zich deze gelden dus wederechtelijk hebben toegeëigend.

Door aldus te handelen heeft VSM zich eveneens schuldig gemaakt aan medeplegen van

verduistering van enig geldbedrag. In dit geval een totaalbedrag van € 490.523,--

feitelijke leidinggeven

Naar vaste jurisprudentie is van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging sprake indien:

1. de verdachte maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat,

hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is en

2. hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen,

zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.

Hieruit volgt dat niet alleen statutaire bestuurders van een rechtspersoon feitelijke leiding

kunnen geven aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit, maar ook organisatorisch ondergeschikte personen en dat dat leiding geven ook kan bestaan uit een nalaten.

Voornoemd nalaten is alleen strafbaar indien de verdachte bevoegd was maatregelen te

nemen en hij ook redelijkerwijs daartoe gehouden was. Deze bevoegdheid tot ingrijpen

bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de

rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht en het tevens tot de taak van de verdachte

behoorde in te grijpen.^[3]

Uit het dossier blijkt dat verdachte in 2004 via zijn beheersmaatschappij [verdachte] BV

werkzaamheden voor Apex is gaan verrichten. Beheersmaatschappij [verdachte] BV was tot

12 december 2008 bestuurder van Apex. Blijkens het uittreksel van de Kamer van

Koophandel was verdachte vanaf 1 november 2009 tot 10 februari 2010 bestuurder van

Apex. Verdachte heeft na het vertrek van [medeverdachte 1] in december 2008 diens taken voor een deel

overgenomen en werd hij algemeen directeur van VSM.

Het hof leidt voorts uit het dossier af dat verdachte degene was die in 2009 namens

VSM de contacten met DNB heeft onderhouden. Ook was het verdachte die vanaf 19 maart

2010 namens VSM aanspreekpunt was voor de door DNB aangestelde (stille) curator

Houtman.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte als bestuurder van VSM in de jaren

2009 en 2010 feitelijke leiding heeft gegeven aan deze vennootschap.

Indien en voor zover verdachte al niet zelf de hand heeft gehad in het overmaken van

geldbedragen van VSM naar Apex in 2009 en het voldoen van facturen van OMG in 2009 en 2010, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat hij maatregelen ter voorkoming

van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten, terwijl hij daartoe wel bevoegd en

redelijkerwijs gehouden was. Niet alleen heeft hij in dat geval bewust de aanmerkelijke kans

aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar heeft hij die

gedragingen ook opzettelijk bevorderd.

Het hof is op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het door VSM verduisteren van gelden van inleggers.

Feit 2: Witwassen

Aan verdachte is onder feit 2 ten laste gelegd dat hij geldbedragen heeft witgewassen door, kort weergegeven:

a. de werkelijke aard en/of herkomst van die gelden te verbergen of te verhullen en

b. die geldbedragen te verwerven, voorhanden te hebben, over te dragen of gebruik te maken van die geldbedragen.

Het hof stelt voorop dat noch de tekst van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht noch de wetsgeschiedenis eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepaling omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens witwassen. Dit betekent niet dat elke gedraging die in artikel 420bis, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is omschreven, onder alle omstandigheden de kwalificatie witwassen rechtvaardigt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Er moet dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

Het hof is van oordeel dat het gronddelict door VSM is gepleegd. Immers op het moment dat de door de obligatiehouders ingebrachte gelden tegen de afspraken in worden beheerd en of voor andere doeleinden worden aangewend is er sprake van verduistering. VSM heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering door geldbedragen door te sluizen naar Apex. Apex had derhalve de gelden door middel van verduistering gepleegd door VSM onder zich. Gelet op het bovenstaande dient VSM te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde (gewoonte)witwassen.

Het hof stelt vast dat door Apex een bedrag van € 8.523.108,- van VSM is ontvangen. Apex heeft dit bedrag door middel van verduistering gepleegd door VSM verkregen.

Uit AH18, bijlage 10, blijkt dat er iets meer dan € 4.000.000,- vanuit Apex naar de volgende verdachte natuurlijke personen dan wel aan hen gelieerde ondernemingen gaat:

[medeverdachte 2] € 1.175.609,-

[verdachte] € 302.779,-

[betrokkene 1] € 203.043,-

[betrokkene 2] € 317.552,-

[medeverdachte 1] € 2.014.442,-

Ook werd vanuit Apex de administratiekosten, personeelskosten en kantoorkosten voor VSM betaald. Apex had zelf geen inkomsten behalve de gelden die rechtstreeks door VSM aan Apex werden geleend en later via een constructie aan Apex werden overgeboekt.

Conclusie

Het hof leidt hieruit af dat verdachte geldbedragen ter beschikking heeft gehad, overgedragen en omgezet die afkomstig waren van de verduistering gepleegd door VSM, zodat bewezen kan worden dat de rechtspersoon Apex geldbedragen heeft witgewassen

Het hof is ten slotte van oordeel dat, gelet op de bewezen verklaarde periode, de hoeveelheid witgewassen geldbedragen en de verschillende verrichte witwashandelingen, de verdachte van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.

Feitelijke leidinggeven

Naar vaste jurisprudentie is van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging sprake indien:

1. de verdachte maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat,

hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is en

2. hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen,

zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.

Hieruit volgt dat niet alleen statutaire bestuurders van een rechtspersoon feitelijk leiding

kunnen geven aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit, maar ook organisatorisch ondergeschikte personen en dat dat leiding geven ook kan bestaan uit een nalaten.

Voornoemd nalaten is alleen strafbaar indien de verdachte bevoegd was maatregelen te

nemen en hij ook redelijkerwijs daartoe gehouden was. Deze bevoegdheid tot ingrijpen

bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de

rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht en het tevens tot de taak van de verdachte

behoorde in te grijpen.^[4]

Uit de uittreksels van de kamer van koophandel blijkt dat verdachte van 15 november 2004 tot 9 oktober 2006 bestuurder was van Apex. Voorts was verdachte via zijn beheermaatschappij van 9 oktober 2006 tot 12 december 2008 bestuurder van Apex. En verder was verdachte vanaf 1 november 2009 tot 10 februari 2010 bestuurder van Apex.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte als bestuurder van Apex feitelijke leiding heeft gegeven aan deze vennootschap.

Indien en voor zover verdachte al niet zelf de hand heeft gehad in het witwassen van

de geldbedragen van Apex, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat hij maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten, terwijl hij daartoe wel bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. Niet alleen heeft hij in dat geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar heeft hij die gedragingen ook opzettelijk bevorderd.

Het hof is op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het door Apex witwassen van gelden.

9.Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 meer subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

De volledige bewezenverklaring is opgenomen in bijlage 2 van dit arrest.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

10.Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 meer subsidiair bewezen verklaarde levert op:

verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

van het plegen van witwassen een gewoonte maken, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

11.Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

12.Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het onder1 primair en subsidiair, 3 primair en subsidiair , 4 primair en subsidiair en 5 primair en voor de feiten 1 meer subsidiair, 2 primair en 5 subsidiair veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig (24) maanden waarvan acht (8) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met aftrek van de tijd in verzekering doorgebracht. Voorts heeft de rechtbank de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte overeenkomstig het vonnis van de rechtbank wordt veroordeeld.

12.3

De verdediging heeft bepleit dat bij een strafoplegging rekening moet worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. In het bijzonder heeft de raadsman er op gewezen dat verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld en een gezin heeft met drie thuiswonende kinderen. Mocht het hof tot een strafoplegging komen dan verzoekt de verdediging om een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met daarnaast een werkstraf.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de keuze tot het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.

Verdachte heeft langdurig als feitelijke leidinggevende gefunctioneerd van twee op het eerste gezicht professioneel opererende rechtspersonen, te weten Vastgoed Solide Maatschappij B.V. en Apex Vastgoed B.V. VSM heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van verduistering. Apex heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.

Verdachte heeft als statutair bestuurder van de vennootschap VSM en samen met zijn medeverdachten op geraffineerde wijze misbruik gemaakt van het vertrouwen van niets vermoedende particulieren door vanaf 20 augustus 2006 buitensporig hoge (on)kostenvergoedingen in te dienen en op die manier de door particulieren in VSM ingelegde gelden aan de vennootschap te onttrekken. Dit in plaats van de aan de obligatiehouders bij prospectus voorgewende toezegging om hun ingelegde gelden te investeren in vastgoed, dan wel onder zich te houden, gelet op de verplichting tot terugbetaling. Op deze wijze is in totaal een bedrag van € 8.523.108,- uit het vermogen van VSM onttrokken en rechtstreeks dan wel via een constructie op de rekening van Apex gestort. Apex betaalde daarvan de onkosten van VSM en de management fee aan onder andere verdachte.

Verdachte en zijn medeverdachten hebben zich daarbij enkel laten leiden door hun eigen verlangen naar geldelijk gewin en zij hebben zich niets gelegen laten liggen aan de grote financiële en emotionele gevolgen voor de slachtoffers, die hun beleggingen in rook hebben zien opgaan zonder dat verdachte en zijn medeverdachten – naar het zich laat aanzien – nog enige reële verhaalsmogelijkheid bieden.

Integriteit en vertrouwen zijn belangrijke pijlers in het handelsverkeer en de financiële dienstverlening. Verdachte en zijn medeverdachte hebben aan deze pijlers gezaagd. De slachtoffers die zij met een financiële en vaak ook emotionele strop hebben opgezadeld, zijn daarmee niet de enige benadeelden. De branche als zodanig heeft door het handelen van verdachten eveneens schade opgelopen.

12.5

Het hof is van oordeel dat voor afdoening van de bewezen verklaarde feiten niet kan worden volstaan met een andere of lichtere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof zoekt daarbij aansluiting bij de oriëntatiepunten straftoemeting bij fraudezaken, vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), die in geval van een benadelingsbedrag dat hoger is dan 1 miljoen euro uitgaat van een gevangenisstraf van minimaal 24 maanden, oplopend tot de maximale op het delict gestelde gevangenisstraf. Al naar gelang van specifieke factoren kan de op te leggen straf vermeerderd of gematigd worden.

In strafmatigende zin houdt het hof rekening met het uittreksel justitiële documentatie waaruit blijkt dat verdachte niet eerder met justitie in aanraking is gekomen.

Het hof acht, gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig (24) maanden met aftrek van voorarrest, passend en geboden. Het hof acht het niet noodzakelijk om een deel van de straf voorwaardelijk aan hem op te leggen.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 4]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 145.590,63. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat op zichzelf wel duidelijk is dat de benadeelde schade heeft geleden. De mogelijkheid dat er gelden worden uitgekeerd bestaat nog steeds. Nu niet duidelijk is hoeveel dit zal zijn, levert de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding op. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 47.518,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 110.427,58. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 5]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 94.846,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 6] B.V.

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 11.969.762,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.