ECLI:NL:GHARL:2019:2006

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.220.937/01

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn)

arrest van 5 maart 2019

in de zaak van

[Appellant],

wonende te [Woonplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [Appellant] ,

advocaat mr. A.J. Verweij,

tegen:

STICHTING ZORGGROEP NOORD-WEST VELUWE ZORG,

gevestigd te [Woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Zorggroep NW-Veluwe,

advocaat mr. F.W. Aartsen.

1.Het geding

Bij dagvaarding van 7 augustus 2017 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Apeldoorn, van 12 juli 2017. Bij arrest van 12 september 2017 is een comparitie van partijen gelast die geen doorgang heeft gevonden. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [Appellant] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Zorggroep NW-Veluwe de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[Appellant] is op 1 september 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van één jaar als woonzorgbegeleider in dienst getreden bij Zorggroep NW-Veluwe. Deze arbeidsovereenkomst is nadien voortgezet voor onbepaalde tijd.

2.2.

Volgens de functiebeschrijving van Zorggroep NW-Veluwe verricht een woonzorgbegeleider voornamelijk zorg- en huishoudelijke taken.

2.3.

Op 28 april 2016 heeft [Appellant] zich bij Zorggroep NW-Veluwe ziek gemeld wegens nek- en schouderklachten.

2.4.

Voor haar klachten is [Appellant] onder meer behandeld met fysiotherapie en manuele therapie.

2.5.

In december 2016 is [Appellant] begonnen aan een re-integratietraject bij Zorggroep NW-Veluwe, eerst op haar eigen werklocatie later op een andere werklocatie. Wegens toename van klachten heeft [Appellant] na enkele weken dit traject gestaakt.

2.6.

De bedrijfsarts heeft in februari 2017 geadviseerd dat [Appellant] volgens een opbouwschema, te beginnen met 3x2 uur per week, fysiek niet belastende werkzaamheden zou gaan doen, rekening houdend met de beperkingen: tillen, duwen, trekken, reiken en bovenhands werken. In het advies van de bedrijfsarts is ook vermeld dat indien na twee maanden geen verbetering in de belastbaarheid optreedt, een FML zal worden gemaakt en de arbeidsdeskundige wordt ingeschakeld t.b.v. exploratie arbeidsmogelijkheden 1e en 2e spoor.

2.7.

Vanwege een verschil van mening over de passendheid van de door Zorggroep NW-Veluwe aan [Appellant] aangeboden werkzaamheden heeft Zorggroep NW-Veluwe bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) een deskundigenoordeel aangevraagd. Bij brief d.d. 6 april 2017 heeft UWV geoordeeld dat het door Zorggroep NW-Veluwe aangeboden werk passend is. In de verzekeringsgeneeskundige rapportage van UWV staat onder meer:

“Medisch gezien zijn er geen redenen waarom cliënt niet terug zou kunnen in het eigen werk. Om uit de negatieve spiraal te komen volstaat de huidige begeleiding/behandeling niet. [...] Cliënt en haar echtgenoot zijn van mening dat ze tot geen enkel werk in staat is en hopen dat ik ‘aan hun kant sta’. Ik heb daarop uitgelegd dat ik als arts kijk wat op lange termijn het beste is voor cliënt en dat is activering/leren omgaan met de klachten. Daar ontving ik geen duidelijke reactie op.”

Ook is een arbeidskundig rapport uitgebracht. Daarin staat onder meer:

“Klant krijgt de mogelijkheid op een andere afdeling binnen de eigen regio (Ermelo) op te bouwen in uren en taken. Zij start met het aanwezig zijn in de huiskamer bij de bewoners: schenken van koffie en thee en eventueel wat met de bewoners lezen e.d. Het betreft fysiek niet belastend werk.[...]

Klant is momenteel aangewezen op fysiek niet belastende werkzaamheden. De door de werkgever omschreven werkzaamheden voldoen aan deze voorwaarde. Hiermee zijn de aangeboden werkzaamheden als passend aan te merken.”

2.8.

Nadat Zorggroep NW-Veluwe het deskundigenoordeel met [Appellant] had besproken is zij op donderdag 27 april 2017 met het werk begonnen. De volgende dag om 07.40 uur heeft [Appellant] aan haar leidinggevende gemaild:

“
Helaas heb ik veel last van mijn nek, schouder de hele nacht heb ik daar naast ook last gehad van hoofdpijn waardoor ik erg vermoeiend ben. Voor vandaag wil ik me met veel verdriet ziek melden. Het gaat niet.”

2.9.

De leidinggevende van [Appellant] heeft op 2 mei 2017 met haar over de situatie gesproken. Bij brief van 4 mei 2017 is dit gesprek bevestigd, als volgt:

“Ik ben van mening dat jij je niet voldoende inzet om te re-integreren en hiermee jouw verantwoordelijkheid tijdens ziekte niet neemt. Het enige dat de organisatie van jou verlangd is dat je aanwezig bent op de woning en samen met de bewoners koffie drinkt. Op basis van het bovenstaande en in het kader van de wet Poortwachter, schort ik met ingang van 2 mei 2017 je loon op.”

2.10.

[Appellant] was zwanger. De uitgerekende bevallingsdatum was 12 augustus 2017 en het bevallingsverlof is op 2 juli 2017 ingegaan.

2.11.

Ter comparitie in eerste aanleg heeft [Appellant] op de vraag van de kantonrechter welke werkzaamheden zij op donderdag 27 april 2017 heeft gedaan, geantwoord:

“Het was een soort thuishaven voor bewoners voor koffie en thee. Ik heb geholpen met koffie uitdelen en heb met bewoners gepraat. De bewoners komen er naar toe, bewoners konden ook zelfstandig lopen. Vaatwas moest ik doen en kopjes uit de kast pakken.”

3.De beoordeling van het hoger beroep

3.1.

In de onderhavige kort gedingprocedure heeft [Appellant] – kort samengevat – bij wege van voorziening betaling gevorderd van haar loon vermeerderd met alle emolumenten vanaf mei 2017 tot het moment waarop haar arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, uitgezonderd de periode waarin zij aanspraak maakt op een zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor welke periode zij de zwangerschaps- en bevallingsuitkering van tenminste zestien weken heeft gevorderd zoals deze door UWV aan Zorggroep NW-Veluwe wordt voldaan onder gelijktijdige afgifte van salarisspecificaties, vermeerderd met wettelijke verhoging en met gelijktijdige verstrekking van salarisspecificaties, alsmede vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3.2.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd, omdat – kort samengevat – [Appellant] zonder deugdelijke grond de aan haar aangeboden werkzaamheden op 28 april 2017 heeft gestaakt. Daarop was Zorggroep NW-Veluwe gerechtigd tot het treffen van de loonmaatregel (art. 7:629 lid 3 sub c BW). De kantonrechter heeft de proceskosten in verband met art. 7:629a lid 6 BW gecompenseerd.

3.3.

In dit hoger beroep vordert [Appellant] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en alsnog de gevraagde voorlopige voorziening tot (door)betaling van loon (met nevenvorderingen zoals gevorderd in eerste aanleg) verleent.

3.4.

Het hof stelt allereerst vast dat waar het hier gaat om een vordering tot betaling van loon de spoedeisendheid daarvan gezien haar aard als voldoende vaststaand kan worden aangenomen.

3.5.

De
eersteen
tweedegrief richten zich tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten, op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is betwist en gezien de inhoud van niet (genoegzaam) weersproken schriftelijke stukken, en voor zover in hoger beroep relevant, opnieuw heeft vastgesteld, behoeven deze grieven geen bespreking meer.

3.6.

Kern van
grieven 3 en 5is dat volgens [Appellant] ten onrechte door de kantonrechter is geoordeeld dat zij zonder deugdelijke grond de aan haar aangeboden werkzaamheden op 28 april 2017 heeft gestaakt waardoor de loonmaatregel gerechtvaardigd is. Volgens [Appellant] waren de feitelijk aan haar opgedragen werkzaamheden niet passend. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7.

Artikel 7:629 lid 3 sub c BW bepaalt dat het recht op loon vervalt voor de tijd, gedurende welke de werknemer, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW voor de werkgever niet verricht. In dit geval staat vast dat nadat [Appellant] bezwaar maakte tegen de door Zorggroep NW-Veluwe als passend werk aangeboden werkzaamheden (zie 3.7.), partijen UWV hebben ingeschakeld. UWV heeft het door Zorggroep NW-Veluwe aangeboden werk passend geoordeeld (zie 3.8.). Dit betekent dat voor zover [Appellant] ook in hoger beroep klaagt over het niet passend zijn van de werkzaamheden, dit in het licht van het deskundigenoordeel van het UWV door [Appellant] onvoldoende is gesteld en onderbouwd. Zorggroep NW-Veluwe was niet gehouden om nadat [Appellant] slechts één dag enkele uren de door UWV passend geoordeelde werkzaamheden had verricht, opnieuw een bedrijfsarts in te schakelen omtrent de vraag of de werkzaamheden passend waren.

3.8.

Het aangeboden werk betreft – kort gezegd – gedurende een beperkt aantal uren per week aanwezig zijn in de groep en samen met de bewoners koffie drinken en eventueel voorlezen. [Appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de feitelijk op de werkvloer opgedragen werkzaamheden fysiek meer belastend waren dan de hiervoor als passend omschreven werkzaamheden (die ook zijn opgenomen in de rapporten van de bedrijfsarts, productie 11 bij inleidende dagvaarding, en van UWV, productie 13 bij inleidende dagvaarding). Voor zover [Appellant] betoogt dat haar fysiek belastende werkzaamheden zijn opgedragen zoals het verlenen van zorg aan bewoners, het pakken van koffiekopjes uit de kasten (waardoor zij boven schouderhoogte moest reiken) en het uitruimen van de vaatwasser, heeft te gelden dat Zorggroep NW-Veluwe betwist dat zij fysiek belastende werkzaamheden van [Appellant] heeft verlangd. Dat andere werkzaamheden zouden zijn opgedragen dan de (ook door UWV) als passend geoordeelde werkzaamheden is ook niet voorshands aannemelijk nu Zorggroep NW-Veluwe heeft aangevoerd dat op de werkvloer geen hiërarchisch leidinggevende van [Appellant] rondloopt en dat zij dus zelf bepaalt welke niet-fysieke arbeid zij verricht. Dit betekent dat voorshands niet aannemelijk is dat van [Appellant] andere werkzaamheden zijn verlangd dan de als passend omschreven werkzaamheden. Voor nader onderzoek naar de opgedragen werkzaamheden is in kort geding geen plaats, zodat
grieven 3 en 5falen.

3.9.

Met
grieven 4 en 7maakt [Appellant] bezwaar tegen het niet opnieuw raadplegen van de bedrijfsarts door Zorgroep NW-Veluwe nadat zij zich op 28 april 2017 (zie 2.9.) opnieuw had ziekgemeld. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Op dit punt onderschrijft het hof hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4. hierover heeft geoordeeld; de mededeling van [Appellant] op 28 april 2017 (zie 2.8) dat zij niet zou komen werken nadat zij de dag daarvoor éénmaal in het kader van haar re-integratie op het werk was verschenen, behoefde door Zorggroep NW-Veluwe niet te worden opgevat als een nieuwe ziekmelding met een andere achtergrond of oorzaak dan die waarvoor reeds het advies van de bedrijfsarts en van het UWV was ingewonnen en waarvoor de passende werkzaamheden werden aangeboden.

3.10.

Voor zover [Appellant] aanvoert dat sprake zou zijn van pesterijen op de werkvloer heeft te gelden dat dit is betwist door Zorggroep NW-Veluwe en dat dit door [Appellant] voorshands onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats.

3.11.

Ten slotte staat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voorshands niet vast dat Zorggroep NW-Veluwe niet zou hebben voldaan aan haar re-integratieverplichtingen jegens [Appellant] (onder meer door geen nieuwe beoordeling van [Appellant] te laten uitvoeren binnen twee maanden na het rapport van de bedrijfsarts van 6 februari 2017). Het rapport van de bedrijfsarts dat na twee maanden zou worden beoordeeld of er een verbetering in de belastbaarheid zou optreden maakt niet dat van [Appellant] niet verwacht kan worden dat zij in het kader van haar re-integratie de als passend aangeboden werkzaamheden verricht. Nu [Appellant] haar re-integratiewerkzaamheden heeft gestaakt kan Zorggroep NW-Veluwe niet worden verweten dat zij niet zou hebben voldaan aan haar re-integratieverplichtingen.

3.12.

Dit betekent dat ook
grieven 4 en 7falen.

3.13.

Met de kantonrechter (rechtsoverweging 4.5.) is ook het hof voorshands van oordeel dat [Appellant] zonder deugdelijke grond de aan haar aangeboden passende werkzaamheden op 28 april 2017 heeft gestaakt en dat de loonsanctie die Zorggroep NW-Veluwe daarop heeft getroffen en onverwijld moest treffen vanwege het in artikel 7:629 lid 7 BW opgenomen voorschrift, stand houdt en betrekking mag hebben op de volledige loonaanspraak. Ook
grief 6treft derhalve geen doel.

3.14.

Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5. omtrent het gebruik van het woord “opschorten” door Zorggroep NW-Veluwe; onder de omstandigheden van dit geval verdient dat slordig taalgebruik geen afstraffing. Bij [Appellant] heeft geen onduidelijkheid kunnen bestaan dat de maatregel van looninhouding werd toegepast. Dat dit door Zorggroep NW-Veluwe op 2 mei 2017 ook mondeling aan [Appellant] is meegedeeld is door [Appellant] ook niet betwist. De e-mail die als productie 21 bij inleidende dagvaarding door [Appellant] in het geding is gebracht maakt het voorgaande niet anders. Dit betekent dat ook
grief 8faalt.

3.15.

Voor nader onderzoek naar de feiten is in dit kort geding geen plaats, zodat het bewijsaanbod van [Appellant] zal worden gepasseerd.

3.16.

Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

3.17.

Gelet op artikel 7:629a lid 6 BW zal [Appellant] , hoewel in het ongelijk gesteld, niet in de proceskosten worden veroordeeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn (rechtbank Gelderland) van 12 juli 2017;

4.2.

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.