ECLI:NL:GHARL:2019:3316 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Beoordeling beroep werkgever op Overbruggingsregeling tra...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.229.539

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, 6028558)

beschikking van 11 april 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Appellant],

gevestigd te [Vestigingsplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna: [Appellant] ,

advocaat: mr. B.L.G.M. van Gemert,

tegen

[Geïntimeerde],

wonende te [Woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [Geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.C. Frissart-Kallenbach.

1.1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de beschikking van dit hof van 24 april 2018;

- de akte uitlatingen omtrent het voornemen tot aanhouding beslissing van [Appellant] ;

- het emailbericht van de raadsvrouwe van [Geïntimeerde] van 8 mei 2018;

- de brief van de griffier van 21 december 2018;

- de akte van uitlating van [Geïntimeerde] van 15 januari 2019;

- de akte van uitlating van [Appellant] van 16/18 januari 2019;

- de aanvullende akte van uitlating van [Geïntimeerde] van 17 januari 2019.

1.2

Het hof heeft opnieuw beschikking bepaald.

2.2. De beoordeling in hoger beroep

2.1

Het hof heeft bij tussenbeschikking van 24 april 2018 voorop gesteld dat dit hof bij beschikking van 20 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11208, waarin dezelfde rechtsvraag voorlag, kort gezegd, heeft geoordeeld dat de werkgever op grond van de artikelen 7:686a lid 4 sub b BW jo 7:673d BW binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd de kantonrechter dient te hebben verzocht de hoogte van de transitievergoeding te bepalen bij gebreke waarvan de vervaltermijn is overschreden en een dergelijk verzoek niet meer mogelijk is. Nu tegen deze uitspraak beroep in cassatie was ingesteld en het hof kennisneming van de uitspraak van de Hoge Raad ook voor de beslissing van de onderhavige zaak van belang achtte, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen tot aanhouding van de beslissing in de onderhavige zaak. Partijen hebben daarmee ingestemd, zodat de zaak administratief is aangehouden.

2.2

Bij beschikking van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2305) heeft de Hoge Raad op het cassatieberoep in de onder 2.1 bedoelde zaak beslist. De Hoge Raad heeft de uitspraak van dit hof van 20 december 2017 vernietigd en de zaak verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch voor verdere behandeling en beslissing.

2.3

De Hoge Raad heeft in dat verband voor zover hier relevant overwogen:

‘
3.5.1 Bij de behandeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

3.5.2

Het gaat in deze zaak om de zogenoemde overbruggingsregeling van art. 7:673d BW (hierna: de overbruggingsregeling). Deze regeling is van toepassing als, kort gezegd, een werkgever met gemiddeld minder dan 25 werknemers een werknemer ontslaat om bedrijfseconomische redenen die het gevolg zijn van een slechte financiële situatie van de werkgever. In dat geval mogen bij het berekenen van de aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding de maanden vóór 1 mei 2013 buiten beschouwing blijven. Toepassing van de overbruggingsregeling kan tot een forse verlaging leiden van de transitievergoeding waarop de werknemer anders op grond van art. 7:673 BW Pro recht zou hebben. De overbruggingsregeling geldt tot 1 januari 2020 (art. 7:673d lid 3 BW).

3.5.3

Op grond van art. 8 lid 1 Regeling Pro UWV ontslagprocedure (Stcrt. 2015, nr. 12688) kunnen partijen het UWV vragen te beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de overbruggingsregeling. Het oordeel van het UWV is niet bindend voor de rechter in een procedure over de transitievergoeding. (…)

3.5.4

In art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW is de bevoegdheid om een verzoekschrift in te dienen met betrekking tot de wettelijke transitievergoeding, gebonden aan een vervaltermijn. Deze bepaling luidt:

“De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt:

a. (…)

b. drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 673, 673a, 673b, 673c en 673d betreft; (…)”.

3.5.5

In de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (hierna ook: Wwz) is over de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW het volgende vermeld:

“De procedures bij de kantonrechter worden door een verzoekschrift aanhangig gemaakt. Dat geldt niet alleen voor het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar ook als de werknemer de opzegging door de kantonrechter wil laten vernietigen (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming of van toestemming van UWV), hij de overeenkomst wil laten herstellen, of een geschil over bijvoorbeeld het recht op of de hoogte van een vergoeding wil laten beslechten door de rechter. De werknemer dient een dergelijk verzoek te doen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit is slechts anders bij een geschil over de hoogte van de transitievergoeding. In dat geval geldt een termijn van drie maanden. Dit hangt samen met het feit dat de transitievergoeding doorgaans pas tegelijk met de eindafrekening zal worden betaald, in de maand na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Pas op dat moment weet de werknemer of de (juiste) transitievergoeding is betaald. De termijn waarbinnen een verzoek bij de rechter moet worden gedaan betreft een vervaltermijn en niet een verjaringstermijn (die laatste kan worden gestuit, een vervaltermijn niet).

Hiermee wordt de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel van de arbeidsovereenkomst of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding, in eerste aanleg, zo kort mogelijk gehouden. De behandeling van de hiervoor genoemde verzoeken zal binnen vier weken aanvangen.”(Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37-38).

3.5.6

In reactie op een voorstel in een aan de Eerste Kamer gezonden artikel, is in de memorie van antwoord het volgende opgemerkt:

“De auteur stelt verder voor om alle vervaltermijnen in artikel 7:686a op drie in plaats van twee maanden te stellen. Het voordeel [van het wetsvoorstel] – dat de auteur ook zelf noemt – te weten dat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn, weegt wat de regering betreft echter op tegen het veronderstelde nadeel dat in het artikel wordt genoemd, namelijk dat de werknemer (te) snel actie zou moeten ondernemen om zijn positie bepalen. De auteur verwacht dat hierdoor de kans op het bereiken van een schikking voor aanvang van de procedure zal afnemen. De regering meent dat een termijn van twee maanden voldoende is om die positie te bepalen en merkt daarbij op dat deze termijn ook in het huidige BW wordt gehanteerd, meer in het bijzonder als het gaat om opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met een opzegverbod of met discriminatieverboden. Mede gelet hierop bestaat er dan ook geen aanleiding om de termijn te verlengen van twee naar drie maanden.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 116)

3.5.7

Uit deze citaten uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ten doel heeft om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding voor partijen zo kort mogelijk te houden.

3.6.1

De vraag is of de vervaltermijn van drie maanden van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ook van toepassing is als de werkgever een beroep doet op de overbruggingsregeling in reactie op een tijdig door de werknemer begonnen procedure waarin deze om toekenning van een transitievergoeding verzoekt. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Dit geldt ongeacht of de werkgever zijn beroep op de overbruggingsregeling doet als een verweer tegen het verzoek van de werknemer of in de vorm van een zelfstandig verzoek op de voet van art. 282 lid 4 Rv Pro. Voor een en ander is het volgende redengevend.

3.6.2

Toepassing van de overbruggingsregeling door de rechter is pas aan de orde als de werknemer bij de rechter aanspraak maakt op een transitievergoeding. Als de werkgever alleen binnen de vervaltermijn van drie maanden een beroep op de overbruggingsregeling zou kunnen doen, loopt hij het risico dat de werknemer kort voor het verstrijken van de vervaltermijn een procedure begint, waardoor een beroep op de overbruggingsregeling binnen de vervaltermijn niet meer mogelijk is. De werkgever zou zich hierdoor gedwongen kunnen zien binnen de vervaltermijn zekerheidshalve zelf een procedure te beginnen, om een verklaring voor recht te verkrijgen dat hij aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling voldoet. Dat zou in de hand werken dat onnodig procedures over de transitievergoeding worden gevoerd, zelfs in gevallen waarin nog onduidelijk is of tussen partijen een geschil bestaat. Het is niet aannemelijk dat dit door de wetgever is beoogd. Dit zou bovendien haaks staan op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller en minder kostbaar te maken (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5).

3.6.3

Van belang is verder dat wanneer de werkgever zich, in het hiervoor in 3.6.1 bedoelde geval, ook na het verstrijken van de vervaltermijn nog op de overbruggingsregeling kan beroepen, geen afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.5.7 genoemde ratio van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW, dat de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding zo kort mogelijk wordt gehouden. Dit beroep wordt dan immers gedaan in reactie op een binnen die vervaltermijn door de werknemer begonnen procedure.

3.6.4

Onderdeel 1 is dus gegrond. (…)

3.7.1

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.

3.7.2

In art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW wordt, behalve naar art. 7:673 BW Pro en art. 7:673d BW, ook verwezen naar art. 7:673a BW, art. 7:673b BW en art. 7:673c BW.Op art. 7:673a lid 1 BW na bevatten ook deze bepalingen uitzonderingen ten gunste van de werkgever op de algemene regeling van de transitievergoeding. Net als voor art. 7:673d BW geldt ook voor deze bepalingen dat een beroep hierop door de werkgever pas aan orde is als de werknemer bij de rechter aanspraak maakt op een transitievergoeding. In lijn met hetgeen hiervoor in 3.6.1 tot en met 3.6.3 is overwogen, moet daarom ook voor deze bepalingen worden aangenomen dat de werkgever zich, in het kader van een door de werknemer begonnen procedure tot toekenning van een transitievergoeding, na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW, nog hierop kan beroepen. Ook dit geldt ongeacht of dit beroep wordt gedaan als verweer of in de vorm van een zelfstandig verzoek in de zin van art. 282 lid 4 Rv Pro.

3.8.1

Onderdeel 2 voert aan dat onjuist is de overweging van het hof in rov. 5.7 dat de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW van openbare orde is en dat de rechter deze termijn ambtshalve moet toepassen. […]

3.8.2

Ten overvloede overweegt de Hoge Raad naar aanleiding van onderdeel 2 het volgende.

Zoals hiervoor in 3.5.7 is overwogen, strekt de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ertoe de periode van onzekerheid over de verschuldigdheid en de hoogte van de transitievergoeding voor partijen zo kort mogelijk te houden. De termijn strekt dus tot bescherming van het belang van partijen bij voortvarend procederen over de transitievergoeding. Hij strekt niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden.

Overigens is in dit geval van ambtshalve toepassing door het hof van de vervaltermijn geen sprake geweest, omdat de werknemer een beroep op die termijn heeft gedaan (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4).’

2.4

Nu dus de Hoge Raad heeft geoordeeld, in verband met welk oordeel de behandeling van de onderhavige zaak was opgeschort, overweegt het hof als volgt. Kern van het geschil vormt de vraag of [Geïntimeerde] aanspraak kan maken op de (volledige) transitievergoeding.

2.5

Met grief 1 richt [Appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat met een beroep op de vervaltermijn de kwestie is afgedaan (rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van de bestreden beschikking). Met grief 2 richt zij zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat waar zij het niet eens was met het oordeel van het UWV het op haar weg had gelegen een verzoekschrift in te dienen bij de kantonrechter (rechtsoverweging 4.3).

2.6

Het hof overweegt als volgt. In het voormelde oordeel van de Hoge Raad, wat het hof tot het zijne maakt, ligt besloten dat de grieven 1 en 2 slagen. Het bestreden oordeel van de kantonrechter dat onder meer behelsde de toepassing van vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub b BW, welk oordeel overigens aansloot bij de door de Hoge Raad verworpen opvatting van dit hof in de onder 2.1 bedoelde beschikking, dient in zoverre te worden vernietigd. In zoverre wordt teruggekomen van het in de tussenbeschikking vervatte voorlopig oordeel van het hof, welke op zijn beurt weer gebaseerd was op de uitspraak van dit hof van 20 december 2017. Gelijk [Appellant] heeft betoogd kan een beroep van de werkgever op de Overbruggingsregeling transitievergoeding ook bij wege van verweer worden gedaan. Niet in geschil is dat een dergelijk verzoek is gedaan.

2.7

Met grief 3 klaagt [Appellant] dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de feiten en omstandigheden en ten onrechte niet heeft vastgesteld dat zij enkel de (lagere) vergoeding ex artikel 7:673d BW aan [Geïntimeerde] verschuldigd is. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat zij voldoet aan alle wettelijke vereisten voor toepasselijkheid van de overbruggingsregeling, onder verwijzing naar het gestelde in eerste aanleg, en dat zij geen financiële middelen heeft om een hogere transitievergoeding aan [Geïntimeerde] te betalen.

2.8

In het kader van de uitlating na de tussenbeschikking heeft [Geïntimeerde] zich primair op het standpunt gesteld dat de zaak teruggewezen moet worden naar de kantonrechter. Hij heeft een beroep gedaan op een arrest van het Hof Den Bosch 11 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4664 waarin het hof oordeelde dat met de uitzonderingen als bedoeld in HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857 en HR 17 januari 2014, ECLI:Nl:HR:2014:97, op één lijn moet worden gesteld, het geval waarin in eerste aanleg de rechter op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke beslissing is toegekomen. Het betreft ook hier een beslissing op processuele gronden, namelijk of de werkgever buiten de geldende vervaltermijn, bij wijze van verweer een beroep kan doen op de Overbruggingsregeling, waarbij de door de kantonrechter nog geen inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden, aldus [Geïntimeerde] . Subsidiair verzoekt hij het hof dat partijen zich alsnog schriftelijk mogen uitlaten over de vraag of [Appellant] aan voorwaarden van de Overbruggingsregeling voldoet. Bij aanvulling akte van uitlating heeft [Geïntimeerde] gesteld dat [Appellant] niet voldoet aan bedoelde voorwaarden, daarbij verwijzend naar hetgeen hij in eerste aanleg en in het verweerschrift in hoger beroep aan de orde heeft gesteld.

2.9

Het hof overweegt als volgt. Het hof verwerpt de stelling van [Geïntimeerde] dat hij gehouden is de zaak terug te wijzen naar de kantonrechter. Nu sprake is van een hoger beroep tegen een eindbeschikking, dient het hof na gegrondverklaring van een of meer grieven de zaak in beginsel ter beslissing aan zich te houden (ingevolge de devolutieve werking van het appel). Van een in de rechtspraak tot dusverre aanvaarde uitzondering is hier geen sprake. Anders dan [Geïntimeerde] heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat de hier aan de orde zijnde situatie niet op een lijn kan worden gesteld met de situatie dat de rechter op louter procesrechtelijke gronden niet tot een inhoudelijke beoordeling is gekomen, zo dat al toereikend zou zijn. Immers, het staat vast dat de kantonrechter het verzoek in eerste aanleg van [Geïntimeerde] tot toekenning van de transitievergoeding heeft beoordeeld en (in diens voordeel) heeft beslist. Het beroep van [Appellant] op toepassing van de Overbruggingsregeling is inderdaad niet behandeld, zoals hiervoor is overwogen: ten onrechte, maar dit betekent niet dat niet (grotendeels) op het voorliggende geschilpunt van de transitievergoeding en het verzoek van [Geïntimeerde] is beslist. Wat enkel nog open ligt is de vraag of [Appellant] , uitgaande van de op haar in beginsel rustende verplichting om de (primair volledige) transitievergoeding te betalen, aanspraak kan maken op toepassing van de Overbruggingsregeling wat doorgaans pleegt te leiden tot een lagere vergoeding. Dit verzoek van [Appellant] is nu juist niet een zelfstandig verzoek, maar een verweer dat in het kader van het initiële verzoek van [Geïntimeerde] dient te worden beoordeeld. Nu op dit verzoek van [Geïntimeerde] reeds deels is beslist, is hier niet sprake van een situatie dat vanwege louter procesrechtelijke regels niet tot een inhoudelijke beoordeling is gekomen. Daarmee verwerpt het hof het verzoek van [Geïntimeerde] om de zaak naar de kantonrechter terug te wijzen. Dit geldt ook voor diens verzoek om zich nog nader schriftelijk te mogen uitlaten over de vraag of [Appellant] aan de toepassingsvoorwaarden van de Overbruggingsregeling voldoet. Partijen zijn voldoende in de gelegenheid geweest om op dit inhoudelijke punt in te gaan. [Geïntimeerde] heeft dat ook gedaan, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, waarnaar hij bij zijn aanvullende akte heeft verwezen.

2.1

[Appellant] heeft gesteld dat zij aan de vereisten voor toepassing van de Overbruggingsregeling voldoet. Zij is een ‘kleine’ werkgever, er is sprake van een slechte financiële situatie, in drie voorafgaande boekjaren is sprake van een negatief nettoresultaat en de onderneming heeft een negatief eigen vermogen. [Geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [Appellant] niet voldoet aan het vereiste dat de waarde van de vlottende activa van de onderneming per 31 december 2015 kleiner is dan de waarde van de schulden met een resterende looptijd van maximaal een jaar. [Appellant] heeft deze stelling bestreden en verwezen naar de als bijlage 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde jaarrekening 2015 en de email van haar financieel adviseur van 21 november 2016 (bijlage 2). Daaruit volgt, zo voert zij aan, dat de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de waarde van de schulden (verweerschrift in eerste aanleg sub 2). Het hof kan dat laatste evenwel niet afleiden uit deze stukken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [Geïntimeerde] bij monde van zijn financieel adviseur [Financieel adviseur] erkend dat de aangepaste jaarrekening, waarop zij zich in dit verband heeft beroepen, niet naar de Belastingdienst is gestuurd en het eigenlijk ook geen aanpassing betrof maar een toelichting. Bij die gelegenheid heeft zijn financieel adviseur toegelicht dat er geschoven is met geld tussen de holding en de BV. De moeder BV heeft een vordering op de dochter BV. Het gaat erom dat als gekeken wordt naar de langlopende lening, deze juist wordt geïnterpreteerd, aldus [Financieel adviseur] . Hij heeft er aan toegevoegd dat een ondernemer als [Appellant] te maken heeft met meer belangen dan alleen de transitievergoeding. Er is ook een belang richting de bank om het zo aan te pakken, omdat anders de rekening-courant verhouding met de bank wordt opgeheven en dan heeft hij weer een nieuw probleem, aldus [Financieel adviseur] .

2.11

Wat daarvan zij, hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat van een op de juiste wijze aangepaste jaarrekening geen sprake is geweest. Hetgeen in de gewijzigde jaarrekening is opgenomen, ook als dat als een toelichting op de oorspronkelijke jaarrekening moet worden beschouwd zoals van de zijde van [Geïntimeerde] is betoogd, kan niet als doorslaggevend worden beschouwd. Nu uit de bij de Belastingdienst gedeponeerde jaarrekening niet kan worden afgeleid dat de waarde van de vlottende activa van de onderneming per 31 december 2015 kleiner is dan de waarde van de schulden met een resterende looptijd van maximaal een jaar, kan niet worden vastgesteld dat [Appellant] voldoet aan de vereisten voor toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling. Het hof betrekt hierbij de toelichting op artikel 24 van Pro de Ontslagregeling, voor zover relevant luidende: ‘
Verder wordt in het tweede lid van dit artikel geregeld onder welke cumulatieve voorwaarden artikel 7:673d BW van toepassing is.Het is aan de werkgever die gebruik maakt van de mogelijkheid om een lagere transitievergoeding te betalen om aan te tonen dat aan deze voorwaarden voldaan is.In de eerste plaats (onderdeel a) moet worden aangetoond dat over de drie voorafgaande boekjaren het netto resultaat van de onderneming van de werkgever kleiner is geweest dan nul. Het gaat dan om de boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren en de winst- en verliesrekening. (…) In de tweede plaats dient binnen de onderneming van de werkgever sprake te zijn van een negatief eigen vermogen (onderdeel b), dat wil zeggen dat waarde van de activa van de onderneming kleiner zijn dan de waarde van de passiva van de onderneming. Het gaat daarbij om het eigen vermogen dat is vastgesteld conform de regels die daaromtrent worden gesteld in het Besluit modellen jaarrekening. Ten slotte moeten de vlottende activa binnen de onderneming van de werkgever per het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, kleiner zijn dan de kortlopende schulden (onderdeel c). Naar bedrijfseconomische maatstaven is van een dergelijke slechte liquiditeitspositie sprake als de zogenoemde current ratio minder dan 1 is.’ (onderstreping hof).
Het hof is, met [Geïntimeerde] , van oordeel dat niet is aangetoond dat wordt voldaan aan de wettelijke vereisten voor toepassing van de Overbruggingsregeling. Daarbij wordt opgemerkt dat [Appellant] ook geen onderliggende bescheiden heeft overgelegd waaruit kan blijken dat de gedeponeerde cijfers inderdaad onjuist zijn, in die zin dat daaruit ten onrechte niet blijkt dat de waarde van de vlottende activa per 31 december 2015 kleiner is dan de waarde van de kortlopende schulden. Hiermee faalt grief 3.

Slotsom

2.12

De grieven 1 en 2 slagen maar die leiden niet tot een andere uitkomst nu grief 3 faalt. Het hoger beroep faalt daarmee. Het hof zal het hoger beroep van [Appellant] verwerpen. Nu [Geïntimeerde] als de in hoger beroep volledig in het gelijk gestelde partij heeft te gelden, ondanks dat twee grieven slagen, zal het hof [Appellant] in de proceskosten dienen te veroordelen (HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477, rov. 5.1.2)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Geïntimeerde] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op
€ 1.518,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief I in hoger beroep).

3.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep van [Appellant] ;

veroordeelt [Appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [Geïntimeerde] vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 1.518,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.E.B. ter Heide en O.E. Mulder en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.