Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.225.847
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 416209)
arrest van 14 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EDRO Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: EDRO,
advocaat: mr. A.C. van der Bent,
tegen:
de naamloze vennootschap
FGH Bank N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: FGH Bank dan wel de bank,
advocaat: mr. R.J.G. Mengelberg.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 juni 2017 (verder: het vonnis) dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen partijen heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 26 september 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- een akte van EDRO en een antwoordakte van FGH Bank.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rov. 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis, met dien verstande dat partijen het er onder de, slagende, grieven I en II over eens zijn dat voor de lening eindigend op .301 een opslag gold van 1,35% en dat ten aanzien van de lening eindigend op .473 het FGH interbancair tarief het uitgangspunt was, met een opslag van 2,0%.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Deze zaak gaat over de vraag welke vergoeding EDRO, geldlener, wegens vervroegde aflossing van haar rentevaste (vastgoed-)leningen (van tezamen bijna € 3,5 miljoen) is verschuldigd aan FGH Bank onder artikel 7.6 van haar Algemene voorwaarden van geldlening en zekerheidstelling (productie IV bij inleidende dagvaarding; verder: de AV). Van mening dat FGH Bank in haar aflossingsnota (productie VI bij inleidende dagvaarding) aan EDRO € 136.711,27 te veel in rekening heeft gebracht, heeft EDRO FGH Bank gedagvaard tot terugbetaling van dit bedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten.
4.2
Na wisseling van conclusies tot en met dupliek en akten heeft de rechtbank in haar vonnis overwogen dat EDRO de door FGH Bank aan haar in rekening gebrachte vergoeding verschuldigd is, het beroep van EDRO op matiging onder artikel 6:94 BW Pro verworpen en het gevorderde afgewezen met veroordeling van EDRO in de proceskosten.
4.3
EDRO richt haar grief III tegen de overwegingen over de omvang van haar vergoedingsplicht en grief IV tegen de afwijzing van haar beroep op matiging.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Partijen hebben de vergoeding niet uit onderhandeld. Zij berust op artikel 7.6 van de AV van FGH Bank. Deze bepaling moet dan ook worden uitgelegd. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vragen komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie de rechtspraak, ingezet met HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex). Stelplicht en bewijslast rusten hier op EDRO die terugbetaling vordert op grond van onverschuldigde betaling.
5.2
Het hier toepasselijke artikel 7.6 van de AV luidt:
“In geval van vervroegde aflossing (…) van het verschuldigde:
(…)
b. is de schuldenaar over het vervroegd af te lossen bedrag een vergoeding wegens vervroegde aflossing verschuldigd die gelijk is aan:
(…)
ii. voor het geval een vaste rente zoals FGH interbancair tarief geldt: de contante waarde van het verschil tussen de leningrente en het tien dagen vóór het tijdstip van de vervroegde aflossing geldende door de bank vastgestelde FGH interbancair tarief voor de restant looptijd, in beide gevallen berekend over het bedrag van de vervroegde aflossing vanaf het tijdstip van de vervroegde aflossing tot de afloopdatum en contant gemaakt tegen dat door de bank vastgestelde FGH interbancair tarief.”
5.3
Ook voor EDRO, die onder meer belegt in te verhuren vastgoed, moet het redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat FGH Bank in dit artikel 7.6 heeft willen bepalen op welke wijze zij haar opzeggingsschade (wegens geleden verlies plus gederfde winst) als gevolg van vervroegde aflossing wenste te berekenen, hetgeen EDRO heeft aanvaard en waaraan zij is gebonden ook indien in de bancaire markt veelal anders gebruikelijk zou zijn.
5.4
In eerste aanleg hebben partijen vooral gedebatteerd over de door FGH Bank in de aflossingsnota opgenomen funding- en margeverliezen (productie VI bij inleidende dagvaarding). In hoger beroep heeft FGH Bank bij memorie van antwoord nader aangevoerd dat de leningrente (de eerste component van de aftreksom uit artikel 7.6 sub b onder ii) is opgebouwd uit 1) fundingkosten, bestaande uit 1a) rentebasis (wegens aantrekken geld) plus 1b) inkoopkosten (dat wil zeggen: liquiditeitskosten die de looptijdafhankelijke opslag vormen) plus 2) debiteurenopslag (wegens risico kredietwaardigheid en zekerheden van cliënt plus bankvergoeding (marge)).
5.5
Hiertegen heeft EDRO aangevoerd dat dit verweer is gedekt voor zover de leningrente uit drie componenten zou bestaan; in eerste aanleg is volgens haar ondubbelzinnig en zonder voorbehoud de daarmee onverenigbare stelling ingenomen dat de leningrente uit twee componenten bestaat, te weten basisrente en debiteurenopslag.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Het hoger beroep strekt onder meer tot herstel van eigen verzuimen. Ingevolge artikel 348 Rv Pro. kan de oorspronkelijke verweerder nieuwe verweren inbrengen, tenzij deze in het geding in eerste instantie zijn gedekt. Dat laatste is slechts het geval indien uit de proceshouding van de oorspronkelijk gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven (zie bijv. HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696). Een verweer kan niet als gedekt worden beschouwd op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in eerste aanleg door de gedaagde ingenomen proceshouding (HR 19 januari 1996, NJ 1996/709 (Royal Nederland/Campina)).
Anders dan EDRO aanvoert, brengt een erkenning door FGH Bank (in de conclusie van dupliek onder 9) dat de looptijdafhankelijke opslag hetzelfde is als de debiteurenopslag niet zonder meer mee dat EDRO daarmee ondubbelzinnig ook voor de volgende instantie(s) de bevoegdheid zou hebben prijsgegeven om, anders of nader, uiteen te zetten waaruit de leningrente bestaat en meer in het bijzonder dat de component basisrente (door FGH Bank in hoger beroep fundingkosten genoemd) bestaat uit de deelcomponenten rentebasis en inkoopkosten). Hoewel de stelplicht daarvan op EDRO rust, heeft zij verder ook niet aangevoerd waaruit die ondubbelzinnige prijsgave nu precies zou blijken, terwijl aan het hof daarvan evenmin is gebleken.
5.6
Subsidiair verdedigt EDRO dat deze nieuwe verweren in een zo laat stadium worden aangevoerd en een zo ingrijpende wending aan het processuele debat zouden geven dat een goede procesorde zich ertegen verzet deze nu nog in de beoordeling te betrekken.
Ook dit standpunt gaat naar het oordeel van het hof niet op. Het debat in hoger beroep vormt een voortzetting van dat in eerste aanleg, waarbij partijen op basis van voortschrijdend inzicht hun standpunten nader (kunnen) ontwikkelen. Het nadere standpunt van FGH Bank in haar memorie van antwoord, haar eerste conclusie in hoger beroep, over de bestanddelen van de leningrente bevat niet een geheel nieuw begrippenkader en vormt geen complete fontverandering of ingrijpende koerswijziging maar veeleer een meer economisch getinte, bij schadebegroting passende, nadere uiteenzetting. Daarover mocht EDRO zich op basis van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor uitlaten, in dit geval bij akte (volgens EDRO bij brief van 19 april 2018 ter vermijding van een - al dan niet schriftelijk - pleidooi, tegen welke akte FGH Bank volgens haar rolbericht van 20 april 2018 geen bezwaar had en die wat haar betreft ook als memorie van repliek beschouwd mocht worden).
Op elk van beide gronden is dit verweer dus alsnog in hoger beroep toelaatbaar.
5.7
Na de memorie van antwoord heeft EDRO bij die akte op een aantal onderdelen van die memorie gereageerd, maar, hoewel dit van haar mocht worden verwacht, niet het kernverweer van FGH Bank weersproken over de opbouw van de leningrente. Weliswaar is het begrip leningrente, zoals EDRO terecht aanvoert, niet in de AV gedefinieerd, maar dat is ook niet nodig omdat het voor EDRO redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat FGH Bank daaronder de integraal overeengekomen vergoeding verstond voor het door haar uitgeleende geld, waaronder vanzelfsprekend haar fundingkosten. Anders dan EDRO aanvoert, is niet vereist dat de fundingkosten als afzonderlijk element zijn terug te vinden in de offertes en voorwaarden tot het aangaan van de leningen. Al met al heeft EDRO dus onvoldoende gemotiveerd weersproken dat fundingkosten, zoals uit de aard ervan voor de hand ligt, deel uitmaken van de overeengekomen rentevergoeding, dat wil zeggen: de leningrente.
5.8
De tekst van het artikel 7.6 van de AV, welk grammaticale aspect tussen deze partijen best zwaar mag wegen, maakt duidelijk dat FGH Bank na vervroegde aflossing de over de resterende renteperiode overeengekomen rente derft. Deze, gederfde, leningrente bestaat, zoals gezegd, uit alle gemiste inkomsten, waaronder fundingkosten, inkoopkosten en debiteurenopslag. Zowel naar de tekst als de strekking van artikel 7.6 van de AV heeft FGH Bank dan ook in beginsel recht op vergoeding van die gederfde inkomsten.
5.9
Het geschil van partijen spitst zich toe op de gerechtvaardigdheid van de omvang van de tweede component van de aftreksom uit artikel 7.6 sub b onder ii) (en dus voor de bepaling van het verschuldigde in mindering te brengen op de leningrente): het (10 dagen vóór de vervroegde aflossing geldende) door de bank vastgestelde FGH interbancair tarief voor de restantlooptijd. Dat is op grond van artikel 1.1 sub i van de AV de IRS mid-rente voor de (in dit geval nog resterende) looptijd van de lening, verhoogd met de door de bank gehanteerde looptijdafhankelijke opslag, dat wil zeggen de opslag die geldt voor het resterende deel van het overeengekomen tijdvak waarvoor de lening aanvankelijk was verstrekt (zie voor de looptijd: artikel 1.1 sub m van de AV).
5.1
Naar FGH Bank (bij memorie van antwoord onder 25, productie VII bij inleidende dagvaarding en in samenhang met de conclusie van antwoord sub 11) heeft voorgerekend, bedroeg voor de lening eindigend op nummer .691 de IRS mid-rente ten tijde van de verlengingsofferte (productie III bij inleidende dagvaarding) op 16 juli 2012 1,067% en heeft zij blijkens die offerte het FGH interbancair tarief (van 2,41% als basisrente inclusief de looptijdafhankelijke opslag) in rekening gebracht plus een debiteurenopslag van 1,5%, hetgeen tezamen resulteerde in een leningrente van 3,91%. Volgens haar bedroeg de IRS mid-rente op de opzeggingsdatum 9 december 2015 -0,075% en kwam de looptijdafhankelijke opslag toen uit op het bij het resterende anderhalfjaarstarief passende percentage van 0,74, zodat toen de verder van een nieuwe cliënt te bedingen rente volgens FGH Bank onweersproken (-0,075% + 0,74%) = 0,665% beliep (de debiteurenopslag, waarover verderop meer, bleef hier buiten beschouwing). Anders dan EDRO aanvoert, is niet vereist dat zij zelf in staat was om de IRS mid-rente rechtstreeks te raadplegen. Verder heeft zij haar betwisting van de omvang van de IRS mid-rente onvoldoende gemotiveerd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
5.11
Het voorgaande komt er dus op neer, en EDRO signaleert dit terecht, dat FGH Bank bij de tweede component van de aftreksom niet de zogenaamde debiteurenopslag optelt. Volgens EDRO is FGH Bank daartoe wel gehouden, hetgeen FGH Bank echter bestrijdt.
Naar het oordeel van het hof is de tekst van artikel 7.6 van de AV op dit punt duidelijk en laat deze tekst geen verdere voordeelstoerekening toe door verdiscontering van een debiteurenopslag. Aan EDRO kan worden toegegeven dat algemene voorwaarden van andere (grote) banken daarin mogelijk wel voorzien (aldus haar memorie van grieven sub 11 tot en met 17), maar dit verplichtte FGH Bank niet zonder meer tot een identieke of min of meer soortgelijke vervroegde aflossingsvergoeding en neemt verder ook niet weg dat een door EDRO voorgestane voordeelstoerekening tot aanzienlijke afrekeningsproblemen zou (kunnen) leiden. Daar heeft FGH Bank in haar AV niet voor gekozen en in een commerciële relatie zoals hier aan de orde met een professionele belegger in te verhuren onroerend goed is het ook niet naar redelijkheid en billijkheid zonder meer onjuist wanneer een bank een dergelijke vorm van verder strekkende voordeelstoerekening niet in haar algemene voorwaarden opneemt.
Grief III gaat daarom niet op.
5.12
EDRO beroept zich verder op matiging van de vergoeding, volgens haar een oneigenlijk boetebeding. Daartoe voert zij aan dat van iedere bank mag worden verwacht dat deze de schade die bij haar ontstaat als gevolg van voortijdige beëindiging van de leningovereenkomst beperkt door de voortijdig retour ontvangen gelden te herbelenen tegen een leningrente van primair (bijna) 3,91% en subsidiair 2%.
5.13
Zonder nadere toelichting van EDRO, die ontbreekt, valt in redelijkheid niet in te zien dat FGH Bank in een dalende rentemarkt in staat en verplicht zou zijn om het terugbetaalde bedrag voor de duur van anderhalf jaar opnieuw uit te lenen tegen een rente van (bijna) 3,91% of ook maar 2%. Dit volgt uit de berekening door FGH Bank van de IRS mid-rente op de opzeggingsdatum 9 december 2015 van -0,075% plus de looptijdafhankelijke opslag van 0,74%, hetgeen resulteerde in een van een nieuwe cliënt te bedingen rente van 0,665%. Dit laatste percentage heeft FGH Bank, conform artikel 7.6 van de AV, op haar schade in mindering gebracht.
5.14
Voor het beroep van EDRO op verdere matiging van de vergoeding wil het hof er veronderstellenderwijs van uitgaan dat artikel 7.6 van de AV een oneigenlijk boetebeding vormt. Ook voor matiging van een oneigenlijk boetebeding is op grond van artikel 6:94 BW Pro nodig dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).
5.15
De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete betreft slechts de niet verdiscontering van de debiteurenopslag (zie hiervoor). Het gaat hier verder om een kredietrelatie tussen, zoals gezegd, een bank en een professionele belegger in te verhuren onroerend goed. Artikel 7.6 van de door EDRO aanvaarde AV voorziet niet in deze vorm van voordeelstoerekening. Ook de omstandigheden waaronder FGH Bank dit beding heeft ingeroepen, die overigens niet door EDRO zijn gespecificeerd, geven geen aanleiding tot het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist. Daarom wordt het beroep op matiging en daarmee grief IV verworpen.
5.16
Partijen hebben niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
6.De slotsom
6.1
De grieven I en II slagen, maar de grieven III en IV mislukken. Op grond van dit laatste faalt het hoger beroep. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal EDRO worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van FGH Bank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten) € 5.200,00
- salaris advocaat € 4.741,50 (1,5 punten x appeltarief V).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 juni 2017;
veroordeelt EDRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FGH Bank vastgesteld op € 5.200 voor verschotten en op € 4.741,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en Z.J. Oosting, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.