ECLI:NL:GHARL:2019:6237

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.250.546/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6625595)

arrest van 30 juli 2019

in de zaak van

[appellante],

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. L.M. Ravestijn, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

EG Retail (Netherlands) B.V.,

gevestigd te Breda,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
EG Retail,

advocaat: mr. M. van Schie, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop na het tussenarrest blijkt uit:

de memorie van antwoord;
het proces-verbaal van de op 5 juli 2019 gehouden comparitie van partijen, waarbij [appellante] spreeknotities heeft overgelegd.

1.3

De comparitie van partijen is gelijktijdig gehouden met de comparitie in de tussen partijen bij het hof aanhangige procedure in kort geding (200.227.572/01) en de mondelinge behandeling van de tussen partijen aanhangige rekestprocedure (200.234.844/01).

1.4

Vervolgens hebben partijen arrest verzocht en heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde gedingstukken, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

2.
De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsover-wegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan, zijn de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.

2.2

[appellante] is eigenaar van het perceel grond, groot 1.722 m², gelegen aan de [a-straat 1] te [A] , hierna ook aan te duiden als het perceel grond.

2.3

EG Retail is een exploitant van enkele honderden tankstations in Nederland, onder andere van het merk ‘Texaco’. Het merendeel van deze locaties is door haar gehuurd.

2.4

Op 17 maart 1972 is tussen [appellante] als verhuurder en (een rechtsvoorganger van) EG Retail als huurder een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het perceel grond voor de duur van 20 jaar. In de huurovereenkomst is bepaald, voor zover van belang:

1.a. Mevrouw [appellante] verhuurt aan Texaco, die van Mevr. [appellante] huurt bovengenoemde

grond, groot 1.722 m² met het recht een daarop te bouwen benzinestation te exploiteren.

(…)

1.c. Texaco zal het voorkeursrecht hebben om na afloop van de (…) contractperiode naar keuze voor vijf of tien jaar dit contract te verlengen (…).

(…)

3. Texaco verplicht zich ter plaatse een benzinestation te bouwen en alle daaraan verbonden kosten op zich te nemen, terwijl tevens de normale onderhoudskosten van het station voor rekening van Texaco zijn.

(…)

5. Na afloop van de in artikel 1. genoemde contractperiode zal Texaco al haar rechten op het benzinestation, uitgezonderd de pomp- en tankinstallaties aan Mevr. [appellante] “om niet” overdragen.

De prijs voor het gehuurde bedroeg bij aanvang fl. 25.000,00 per jaar. Op het perceel is vervolgens een ‘Texaco’ benzinepompstation gevestigd.

2.5

Op 9 december 1991 is tussen [appellante] en (een rechtsvoorganger van) EG Retail

een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar met een optie voor een

verlenging met nog eens tien jaar. Partijen hebben in de overeenkomst verklaard het

volgende te zijn overeengekomen:

Verhuurster verhuurt aan huurster, die verklaart in huur aan te nemen, een perceel grond

groot l.722 m2 gelegen aan de [a-straat 1] te [A] zoals op de

aangehechte situatietekening in rode omlijning is aangegeven en wat deel uitmaakt van het aan verhuurster in erfpacht verkregen perceel grond, kadastraal bekend gemeente [A] , sectie B nummer [0000] , waarop een verkooppunt voor motorbrandstoffen is gerealiseerd (...)

2.6

De huursom per jaar is op dat moment vastgesteld op fl. 90.000,- exclusief btw. Naast deze huursom is de huurder volgens deze overeenkomst (artikel 4) een vergoeding aan de

verhuurder verschuldigd voor iedere verkochte liter motorbrandstof. In artikel 10 lid 1 is opgenomen dat bij beëindiging van de overeenkomst huurster al haar rechten op het benzinestation, waaronder de aangebrachte vernieuwingen, “om niet” zal overdragen aan verhuurster, de pomp- en tankinstallatie en ondergrondse tanks uitgezonderd, welke zullen worden verwijderd door huurster. Onder het opschrift “Aanhangsel” is op de laatste pagina van de huurovereenkomst van 9 december 1991, boven de handtekeningen, vermeld:

De intentie van dit contract is dat Texaco de gelegenheid krijgt om voor de komende 20 jaar haar produkten te verkopen op dezelfde manier zoals dat de afgelopen 20 jaar is gebeurd. Bij de voorbespreking is dan ook steeds het voorgaande contract basis van uitgangspunt geweest voor dit contract.

Aan deze overeenkomst is als bijlage gehecht voormelde situatietekening.

2.7

Een door (de rechtsvoorganger van) EG Retail ondertekend exemplaar van de huurovereenkomst van december 1991 is met een brief van 20 december 1991 aan [appellante] gezonden. In die brief is, voor zover van belang, geschreven:

In aansluiting aan de met u gevoerde besprekingen en correspondentie hebben wij het genoegen u hierbij te doen toekomen een door ons mede-ondertekend exemplaar van de (…) gesloten huurovereenkomst inzake een perceel grond aan de [a-straat 1] te [A] .

2.8

Op 30 december 2011 is tussen [appellante] en (een rechtsvoorganger van) EG

Retail een huurovereenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2012

en eindigend op 31 december 2016. De huurprijs per jaar voor het gehuurde is in deze

huurovereenkomst bepaald op € 55.000,- exclusief btw. Daarboven zijn partijen een door de

huurder aan de verhuurder te betalen variabele vergoeding per liter motorbrandstof

overeengekomen indien meer verkocht wordt dan een bepaald aantal liters motorbrandstof

per jaar. In de overeenkomst, voorzien van het logo van ‘Texaco’ is voorts vermeld, voor zover van belang:

OVERWEGENDE:

datVerhuurster eigenaresse is van een perceel grond aan de [a-straat 1] te [A] waarop een verkooppunt voor motorbrandstoffen is gerealiseerd.

datHuurster de rechtsopvolger is van Texaco Petroleum Maatschappij (Nederland) B.V.

datHuurster reeds de bovengenoemde grond met daarop een verkooppunt voor motorbrandstoffen van Verhuurster huurt sinds 1972.

dataanspraken aangaande de milieukundige staat van het perceel die ontstaan zijn vanaf 1972 voor rekening van de Huurster zijn als rechtsverkrijger en als gebruikster van het verkooppunt van motorbrandstoffen.

datpartijen omtrent de huurprijs en de periode van verhuur in onderhandeling zijn getreden en hiermede de tussen hen gemaakte afspraken schriftelijk wensen vast te leggen.

KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:

1.
Het gehuurde

1.1

Verhuurster verklaart aan Huurster te verhuren, gelijk Huurster verklaart van Verhuurster te huren, het op de als
Bijlage 1aan deze overeenkomst gehechte tekening rood gearceerde perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [A] , kadastraal bekend Gemeente Franeker, Sectie B nr. [0000] , ter grootte van circa 1722 m2, met het daarop gevestigde verkooppunt voor motorbrandstoffen, hierna verder aangeduid met "
het gehuurde".

(…)

2.
Looptijd

2.1

Deze overeenkomst is aangegaan voor een vaste periode van 5 jaar en gaat in op 1 januari 2012 en eindigt vijf jaren nadien op 31 december 2016.

2.2

Er is uitdrukkelijk overeengekomen dat er geen verlenging plaats zal vinden. Huurster heeft medegedeeld geen gebruik te zullen maken van het optierecht en zal hier uitdrukkelijk voor tekenen.

(…)

5.
Bestemming

5.1

Huurster is verplicht het gehuurde met inachtneming van de bestaande rechten en alle daartoe van overheidswege gestelde eisen en voorschriften te (doen) gebruiken als verkooppunt voor motorbrandstoffen (in de ruimste zin des woords) als mede voor de verkoop van andere speciale producten die door huurster in de handel worden of zullen worden gebracht alsmede het ter verkoop aanbieden van het in de winkel gevoerde winkelassortiment.

(…)

5.4

Huurster heeft het recht om het gehuurde gedurende de looptijd van deze overeenkomst, na voorafgaande toestemming van Verhuurster, voor eigen rekening geheel of gedeeltelijk te verbouwen en alle voorzieningen aan te brengen die zij nodig acht, dan wel op enige andere wijze het station aan de eisen destijds of de door haar gehanteerde huisstijl aan te passen, onverschillig of Huurster daartoe (van overheidswege) verplicht is.

5.5

Huurster is niet bevoegd het verkooppunt zonder schriftelijke toestemming van de Verhuurster te ontmantelen.

(…)

7.
Milieuhygiënische staat

7.1

Huurster is bekend met de milieukundige staat van de ondergrond.

7.2

Bij het einde van de overeenkomst zal Huurster het gehuurde ter beschikking stellen aan Verhuurster in dezelfde milieukundige staat waarin Huurster het gehuurde heeft aanvaard in 1972 bij de aanvang van de vestiging van het verkooppunt door Texaco Petroleum Maatschappij (Nederland) B.V.

(…)

11.
Onderhoud en verbouwing

11.1

Al het onderhoud, zowel het dagelijkse als het groot onderhoud, en alle verbouwingen aan het gehuurde geschieden door en voor rekening van Huurster. Hiertoe behoren o.a. kosten van vervanging van tanks, vloeistofdichte bestrating en de gewone bestrating, het plaatsen en/of vervangen van een luifel, het bouwen, verbouwen of vervangen van de winkelruimte als mede de sanitaire ruimtes en het kantoor. Alle investeringen boven de 10.000 euro dienen op voorhand door verhuurster te worden goedgekeurd.

(…)

12.
Einde van de overeenkomst en oplevering

12.1

Bij het einde van deze overeenkomst zal Huurster het gehuurde aan Verhuurster in goede staat en met een schone grond verklaring opleveren.

12.2

Bij het einde van deze overeenkomst zal huurster al haar rechten op het benzinestation, waaronder de aangebrachte vernieuwingen om “niet” overdragen, uitgezonderd de pomp en tankinstallaties inclusief de ondergrondse tanks.

12.3

De ondergrondse tanks, het leidingwerk en de lpg installatie worden door Huurster in 15 jaar afgeschreven. Bij het einde van de overeenkomst zullen deze tegen boekwaarde aan Verhuurster worden overgedragen of indien Verhuurster dit wenst worden geamoveerd voor rekening van Huurster, dit ter keuze van Verhuurster.

12.4

Bij het einde van de overeenkomst verwijdert Huurster haar pompen, kassa/computer-apparatuur, de identificatie op de gebouwen en de PI sign.

(…)

2.9

Vanaf medio 2016 zijn partijen met elkaar in gesprek over een mogelijke beëindiging van de huurovereenkomst. In een e-mailbericht van 18 juli 2016 heeft EG Retail, voor zover van belang, aan [appellante] geschreven:

Zoals op 12 juli jl besproken is het Texaco tankstation aan de [a-straat 1] te

[A] niet meer in lijn met de visie van onze maatschappij. Dit heeft doen besluiten dat,

ondanks de jarenlange goede relatie, wij het tankstation terug aan u zullen opleveren.

Graag treden wij met u in een vervolgoverleg over de voorwaarden van deze oplevering.

Ter voorbereiding op dit overleg doen wij hierbij ons voorstel toekomen:

- Oplevering 1 september 2017

- (...)

- De LPG installatie (exclusief pomp) kunt u voor € 16.500 exclusief BTW overnemen;

onder mededeling dat de pompen, de kassa-apparatuur, computer, identificatie en prijzenbord zullen worden verwijderd en dat het tankstation in dezelfde milieuhygiënische staat wordt opgeleverd als in artikel 7.2 van de huurovereenkomst overgekomen.

2.1

[appellante] heeft hierop in een e-mailbericht van 31 augustus 2016, voor zover hier van belang, geantwoord:

Om in goede overeenstemming tot oplevering van het benzinestation [a-straat 1]

te [A] te komen willen wij o.a. de volgende kanttekeningen maken:

- Oplevering dient te geschieden op 31-12-2016 zoals ook in het huurcontract is bepaald (...).

2.11

Tot oplevering van het gehuurde per 31 december 2016 is het niet gekomen.

2.12

In een brief van 19 april 2017 heeft EG Retail bij [appellante] een verzoek ingediend tot verlaging van de huurprijs voor het gehuurde per 1 juni 2017. EG Retail heeft daarvoor als reden gegeven dat zij de geldende huurprijs niet meer in lijn vindt met de huidige markt.

2.13

In een faxbericht van 9 mei 2017 heeft de gemachtigde van [appellante] afwijzend op bovengenoemd verzoek om huurprijsverlaging gereageerd en, met verwijzing naar de eerder

gevoerde onderhandelingen over beëindiging van de huurovereenkomst, aangedrongen op

oplevering van het gehuurde per 1 september 2017.

2.14

EG Retail heeft vervolgens kenbaar gemaakt niet te zullen ontruimen en heeft

aangekondigd een huurprijsherzieningsprocedure te zullen starten. Hierop heeft [appellante]

een kort geding aanhangig gemaakt, waarbij zij onder andere ontruiming van het gehuurde

heeft gevorderd.

2.15

In een vonnis in kort geding van 11 oktober 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, is de vordering van [appellante] tot ontruiming door EG Retail van het perceel grond afgewezen. Het hiertegen bij het hof ingestelde hoger beroep is tijdens de gezamenlijke behandeling van de procedures tussen partijen ingetrokken.

2.16

In een beschikking van 9 januari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, is een deskundige benoemd inzake een huurprijsvaststelling als bedoeld in artikel 7:304 BW. Het hiertegen ingestelde hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 200.234.844/01.

3.Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat gedurende de gehele huurperiode sprake is geweest van huur/verhuur van een onbebouwde onroerende zaak, zijnde het perceel grond, en dat de huurovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 31 december 2016, althans op 1 september 2017. Ook heeft zij gevorderd een bevel aan EG Retail tot ontruiming van het perceel grond, met machtiging aan [appellante] die ontruiming zelf ten uitvoer te leggen en met bepaling dat EG Retail voor iedere dag dat zij niet tijdig ontruimt een dwangsom van € 2.500,- verbeurt, met veroordeling van EG Retail in de kosten van de procedure.

3.2

De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 september 2018 de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

Daartoe is samengevat overwogen dat de huurovereenkomst van 2011 niet gekwalificeerd kan worden als een verdere verlenging van de in 1972 aangegane huur ter zake van onbebouwde grond en dat de huurovereenkomst van 2011 moet worden aangemerkt als een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst met betrekking tot het inmiddels gebouwde en tot ‘290-bedrijfsruimte’ bestemde tankstation. Ingevolge lid 2 van artikel 7:292 BW wordt een huurovereenkomst die voor vijf jaar is aangegaan, zoals in dit geval, van rechtswege met vijf jaar verlengd, tenzij de huurovereenkomst voor het einde van de aanvangsperiode door de huurder is opgezegd. Van overeenstemming over een beëindiging is geen sprake en evenmin van een opzegging door EG Retail, zodat de overeenkomst niet is geëindigd of beëindigd.

3.3

[appellante] vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het door de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 4 september 2018 gewezen vonnis en alsnog de toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht en de ontruiming door EG Retail van het door haar gehuurde perceel, met veroordeling van EG Retail tot terugbetaling van al wat zij uit hoofde van het vonnis heeft ontvangen en in de proceskosten van beide instanties.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellante] heeft vier grieven opgeworpen tegen het bestreden vonnis. De
grieven I en IIzien op de kwalificatie van de huurverhouding en zullen gezamenlijk worden besproken.
Grief IIIis gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over het niet geëindigd of beëindigd zijn van de huurovereenkomst.
Grief IVkomt op tegen de afwijzing van de gevorderde ontruiming. In de in hoger beroep geformuleerde vordering om EG Retail te veroordelen in de kosten van beide instanties leest het hof overigens
een grieftegen de veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

kwalificatie van de huurverhouding

4.2

Voorop wordt gesteld dat het volgens vaste rechtspraak aan partijen is het object/ onderwerp van de huurovereenkomst te bepalen (HR 16 juni 1995, NJ 1995/705, ECLI:NL:HR1995:ZC1760). Bij de beantwoording van de vraag welk huurregime van toepassing is, komt het aan op wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst, mede in aanmerking genomen de toestand/inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan (zie onder meer HR 24 december 1993, NJ 1994/215, en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7172). Deze uitleg vindt plaats aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

4.3

Niet in geschil is dat de overeenkomst van 17 maart 1972 een overeenkomst was betreffende de huur van onbebouwd onroerend goed, waarop het regime van de artikelen 7A:1624 e.v. BW (oud) (thans artikel 7:290 e.v. BW, hierna samen aan te duiden als de artikelen 7:290 e.v. BW) niet van toepassing was. Een huurder kan, nadat de huurovereenkomst is aangegaan, niet eenzijdig het huurregime daarvan wijzigen. Voor het wijzigen van het huurregime, in dit geval het alsnog toepasselijk worden van voormelde artikelen, is beslissend of partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW bestemde onroerende zaak (vgl. voormeld arrest van 13 juli 2012). Indien dat niet het geval is, maar de latere overeenkomst slechts een verlenging is van de eerste / eerdere huurovereenkomst, heeft ook die latere overeenkomst het karakter van de eerste / eerdere huurovereenkomst. Dit betekent dat als de overeenkomst van december 1991 een verlenging is van die van 17 maart 1972 en de overeenkomst van december 2011 een verdere verlenging daarvan, deze latere overeenkomsten steeds hebben gezien op onbebouwd onroerend goed en daarmee het regime van de artikelen 7:290 e.v. BW niet toepasselijk is geworden. Daaraan kan niet afdoen het gegeven dat op het onbebouwd onroerend goed inmiddels wel is gebouwd en/of in het gebouwde een onderneming wordt gedreven waardoor dat gebouwde op zich kwalificeert als bedrijfsruimte in de zin van bedoelde artikelen (zie de conclusie bij HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BR3054, als ook

HR 20 februari 1998, NJ 1998, 740).

4.4

Bij de beantwoording van de vraag of partijen het aanvankelijke karakter van de huurovereenkomst omtrent onbebouwd onroerend goed hebben gewijzigd door het sluiten van een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst zal het hof onderzoeken of daar in december 1991 dan wel in december 2011 sprake van is geweest. Voor de beoordeling van die laatste overeenkomst is ook van belang wat het karakter van de overeenkomst van 1991 is. EG Retail voert immers aan dat de overeenkomst van december 1991 al aangemerkt moet worden als een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst waarop het regime van de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing is geworden, wat [appellante] bestrijdt.

4.5

Anders dan EG Retail stelt, is er onvoldoende grond om aan te nemen dat partijen met de overeenkomst van december 1991 hebben beoogd een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Daarvoor is redengevend dat de omschrijving van het gehuurde in die overeenkomst (
een perceel grond waarop een verkooppunt voor motorbrandstoffen is gerealiseerd) in feite een herhaling is van de omschrijving van die opgenomen in de overeenkomst van 1972 (
grond met het recht een daarop te bouwen benzinestation te exploiteren), zij het dat in de latere overeenkomst die omschrijving is aangepast vanwege de inmiddels gerealiseerde oprichting van het in 1972 beoogde tankstation. Aan het slot van de overeenkomst van december 1991, boven de handtekeningen, hebben partijen ook uitdrukkelijk verwoord dat het voorgaande contract de basis is geweest voor de overeenkomst van december 1991 en dat het de bedoeling van partijen is de komende twintig jaren op dezelfde voet voort te gaan als in de voorbije twintig jaren. Dit wijst duidelijk op een voortzetting van een bestaande huurrelatie, terwijl gesteld noch gebleken is wat er ter plaatse feitelijk is gewijzigd ten opzichte van de in 1972 beoogde en vervolgens gerealiseerde situatie. Dat het nog steeds ging om alleen de verhuur van grond wordt verder bevestigd door wat in artikel 10 van de overeenkomst van december 1991 is bepaald, te weten dat huurster bij beëindiging van de overeenkomst al haar rechten op het benzinestation, behalve de pomp- en tankinstallatie inclusief ondergrondse tanks, ‘om niet’ zal overdragen aan [appellante] . Deze contractuele aanspraak over de opstal sluit aan bij het niet-verhuurd zijn daarvan en komt ook al voor in de overeenkomst van 1972. Tot slot, in de brief van 20 december 1991, waarmee door (de rechtsvoorganger van) EG Retail een ondertekend exemplaar van de huurovereenkomst aan [appellante] is aangeboden, wordt geschreven over ‘
een huurovereenkomst inzake een perceel grond’, wat de stellingname van EG Retail verder ontkracht.

4.6

Dat de huurprijs in de tweede overeenkomst (aanmerkelijk) is verhoogd ten opzichte van die in eerste overeenkomst en dat in 1991 aan de huurprijs ook een omzetafhankelijk deel is toegevoegd, legt tegen de achtergrond van het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal om toch van een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst te spreken. Die huurprijsverhoging kan ook een andere reden hebben gehad dan het wijzigen van het karakter van de huurovereenkomst, namelijk van huur van een perceel grond naar huur van 290-bedrijfsruimte. Ook het gegeven dat het benzinestation door natrekking eigendom van [appellante] als eigenaar van de grond zou zijn geworden legt onvoldoende gewicht in de schaal. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat in artikel 2 van de overeenkomst van 1991 een verplichting voor huurster is opgenomen om ‘het gehuurde te (doen) gebruiken’ (als verkooppunt voor motorbrandstoffen (zie HR 16 juni 1995, NJ 1995/705) als ook voor het gegeven dat aan de huurovereenkomst als bijlage een situatietekening is gehecht waarbij op het perceel grond een opstal is ingetekend. Voor al deze aspecten geldt deze op zichzelf genomen niet noodzakelijkerwijs duiden op een genoemde karakterwijziging terwijl aanvullende feiten of omstandigheden waaruit een dergelijke partijbedoeling niettemin zou kunnen blijken niet gesteld zijn.

4.7

Bij het antwoord op de vraag of partijen beoogd hebben met de overeenkomst van 30 december 2011 een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst aan te gaan, met een ander regime dan geldend voor de overeenkomsten van 1972 en 1991, neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:

Gesteld noch gebleken is dat de feitelijke situatie ter plaatse tijdens de looptijd van de overeenkomst van de tweede overeenkomst was gewijzigd ten opzichte van de in 1972 beoogde en dienovereenkomstig gerealiseerde situatie.
De overeenkomst van december 2011 wordt als zodanig niet aangeduid als een overeenkomst met een ander regime dan het oorspronkelijke.
In de considerans van de overeenkomst van december 2011 wordt verwezen naar de al sinds 1972 bestaande huurrelatie, daarbij wordt de in de overeenkomst van 1991 opgenomen omschrijving van het gehuurde (
In artikel 1 van de overeenkomst van december 2011 is het gehuurde omschreven als
In diverse bepalingen van de overeenkomst van december 2011, zo heeft EG Retail tijdens de comparitie onderschreven, is het gebruik van de term ‘het gehuurde’ niet (steeds) eenduidig. Zo wordt in de artikelen 5.4 (recht van verbouwing), artikel 10 (onderhuur/exploitatie) en artikel 11 (onderhoud) met het gehuurde onmiskenbaar (ook) de opstal bedoeld, terwijl in de artikelen 6.1 (staat bij aanvang van de huur) en 7.2 (oplevering in oorspronkelijke staat) met het gehuurde veeleer alleen de ondergrond ofwel het perceel grond is bedoeld. Daarnaast wordt in de artikelen 7.1 (milieu- hygiënische staat) en 9.1 (OZB eigenaarsdeel) alleen ‘de ondergrond’ onderscheidenlijk ‘het perceel’ genoemd. Nu (de rechtsvoorganger van) EG Retail de huurovereenkomst van december 2011 heeft opgesteld en zij ten opzichte van [appellante] als een professionele partij heeft te gelden, ligt het niet in de rede om de onduidelijkheid bij het gebruik van bedoelde bewoordingen in het voordeel van EG Retail uit te leggen.
De in de overeenkomst van december 2011 opgenomen artikelen, die nieuw zijn ten opzichte van de overeenkomst van december 1991, zoals het recht om de opstal te verbouwen en de verplichting om deze te onderhouden, passen ook bij de door [appellante] voorgestane uitleg van de overeenkomst, te weten dat contractueel is overeengekomen dat de opstal na beëindiging van de huurovereenkomst aan haar ‘om niet’ zal worden overgedragen en dat partijen in afwachting daarvan over die opstal nadere afspraken hebben vastgelegd. Tegen die achtergrond dwingt de door [appellante] bedongen zeggenschap over het gebouwde niet al tot de conclusie dat daarmee ook het gebouwde tot het gehuurde behoort. Dat partijen in artikel 12 expliciet hebben bepaald dat EG Retail - na beëindiging van de huurovereenkomst - verplicht is het benzinestation ‘om niet’ aan [appellante] over te dragen, past veeleer bij een uitgangspunt dat alleen de ondergrond is verhuurd en dat het in de artikel 7:216 BW bedoelde wegbreekrecht van de huurder daarmee is ‘weg gecontracteerd’. Ook de in artikel 12.3 van de huurovereenkomst van december 2011 geregelde keuze voor [appellante] om de ondergrondse tanks, het leidingwerk en de lpg-installatie tegen een vergoeding van EG Retail over te nemen dan wel te laten verwijderen, wijst eerder op een situatie dat een stuk grond is verhuurd met een recht én verplichting om dat als een benzinestation te exploiteren dan op een situatie dat een benzinestation met alle noodzakelijke elementen is verhuurd.
In artikel 2.2 van de overeenkomst is expliciet bepaald dat na ommekomst van de overeengekomen duur van vijf jaren geen verlenging zal plaatsvinden. Dit verdraagt zich niet met het regime van artikel 7:290 BW maar wel met het regime van verhuur van een onbebouwd stuk grond. De zinssnede in artikel 2.2 dat huurster geen gebruik zal maken van ‘het optierecht’, legt, zoals [appellante] heeft aangevoerd, ook een verband met het in artikel 1.c. van de overeenkomst van 1972 bedongen recht van huurster om na afloop van een contractperiode naar keus te verlengen. In de considerans is, zoals overwogen, opgenomen dat partijen hebben onderhandeld over de huurprijs én over de periode van verhuur, terwijl de tekst van de overeenkomst, zoals overwogen, door (de rechtsvoorganger van) EG Retail is opgesteld, zodat het ook hier niet in de rede ligt de daarover voorgestane uitleg van EG Retail boven die van [appellante] te stellen.

4.8

Gelet op alle hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden kan niet tot de slotsom worden gekomen dat partijen hebben bedoeld met de overeenkomst van 30 december 2011 een nieuwe, zelfstandige huurovereenkomst te sluiten, die, in afwijking van de voorgaande overeenkomsten, als doel had het ter beschikking stellen van een gebouwde onroerende zaak met als kenmerk ‘middenstandsbedrijfsruimte’ waarop het regime van de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing zou zijn. Zoals overwogen, brengt het feit dat het tankstation al bij aanvang van de overeenkomst van 30 december 2011 aanwezig was en dat [appellante] door natrekking daarvan eigenaar is geworden, niet mee dat niet van huur van onbebouwde grond sprake kan zijn, zoals EG Retail betoogt. Hetzelfde geldt voor de hoogte en/of de samenstelling van de huurprijs dan wel de omschrijving in de factuur waarmee [appellante] de verschuldigde huurprijs bij EB Retail in rekening heeft gebracht. Andere feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.

4.9

Het voorgaande betekent dat de
grieven I en IIslagen en dat de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat gedurende de gehele huurperiode sprake is geweest van de huur/verhuur van een onbebouwde onroerende zaak alsnog zal worden toegewezen.

beëindiging/ontruiming

4.1

Gelet op het bovenstaande is sprake van een huurovereenkomst aangaande een onbebouwde onroerende zaak, waarvoor partijen een duur zijn overeengekomen van vijf jaren, eindigend per 31 december 2016. Gelet op voormeld karakter van de huurovereenkomst, is de huur conform het bepaalde in artikel 7:228 lid 1 BW na ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zodat ook
grief IIIslaagt. De daartoe strekkende verklaring voor recht is dan ook eveneens toewijsbaar. Dit betekent dat niet behoeft te worden ingegaan op het debat van partijen of de huurovereenkomst door EG Retail is opgezegd dan wel of over een beëindiging ter zake wilsovereenstemming is ontstaan.

Door het per 31 december 2016 geëindigd zijn van de huurovereenkomst is ook toewijsbaar het door [appellante] gevorderde bevel tot ontruiming van het perceel. Daardoor slaagt ook de daarop gerichte
grief IV.

proceskostenveroordeling

4.11

De
impliciete grieftegen de jegens [appellante] in eerste aanleg uitgesproken veroordeling in de proceskosten slaagt, gelet op het voorgaande, eveneens. EG Retail is alsnog als de in het ongelijk te stellen partij te beschouwen.

overige vorderingen

4.12

Gezien het voorgaande zal worden toegewezen de door [appellante] in hoger beroep gevorderde en door EG Retail niet weersproken veroordeling tot terugbetaling van wat [appellante] op basis van het bestreden vonnis aan EG Retail heeft voldaan.

4.13

De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm zal wegens gebrek aan belang worden afgewezen. Artikel 556 lid 1 Rv schrijft voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een gerechtsdeurwaarder. Deze heeft geen rechterlijke machtiging nodig om bevoegd te zijn de hulp van de sterke arm in te roepen. Die bevoegdheid ontleent hij reeds aan de artikelen 557 jo. 444 Rv.

4.14

Wat betreft de door [appellante] tevens gevorderde dwangsom, te verbinden aan het bevel tot ontruiming, geldt dat zowel in de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep het debat van partijen alleen gericht is op de kwalificatie van de huurovereenkomst en op het al dan niet geëindigd of beëindigd zijn van de huurovereenkomst. Voor de bewerkstelliging van een ontruiming is een dwangsom niet nodig. In zoverre heeft [appellante] daarbij geen belang. De discussie van partijen heeft niet gezien op de voorwaarden waaronder eventueel ontruimd moet worden en of al dan niet sprake zal zijn van onbezwaarde en onbelaste oplevering. Er is daarom geen reden daaraan een dwangsom te verbinden. Ook dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar.

5.De slotsom

5.1

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

5.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof EG Retail in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.3

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 103,81 voor explootkosten, € 79,- voor griffierecht en € 450,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief € 225,-).

5.4

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 102,45

- griffierecht
€ 318,-

subtotaal verschotten € 420,45

- salaris advocaat
€ 2.148,-(2 punten x tarief II à € 1.074,- )

Totaal € 2.568,45.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 september 2018 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat gedurende de gehele huurperiode sprake is geweest van de huur/verhuur van een onbebouwde onroerende zaak, zijnde het perceel grond aan de [a-straat 1] te [A] ;

verklaart voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen is geëindigd op

31 december 2016;

beveelt EG Retail om binnen drie maanden na betekening van dit arrest het perceel grond aan de [a-straat 1] met al het hare en de haren te verlaten en te ontruimen en onbezwaard en onbelast (door huur/onderhuur/gebruiksrecht enz.) aan [appellante] op te leveren en haar ter beschikking te stellen;

veroordeelt EG Retail tot terugbetaling van al wat [appellante] ter uitvoering van het vonnis van 4 september 2018 aan EG Retail heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt EG Retail in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 182,81 voor verschotten en op € 450,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 420,45 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van het daarin vervatte bevel en de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. W.P.M. ter Berg en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.