ECLI:NL:GHARL:2019:634

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.234.454/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen C/18/176693/PR RK 17-207)

beschikking van 25 januari 2019

in de zaak van

1.de rechtspersoon naar Kroatisch recht Brodotrogir D.D

gevestigd te 21220 Trogir, Kroatië,

appellante,

in eerste aanleg verweerster,

advocaat mr. T. Bezmalinovic te Rotterdam,

2.[appellante2] ,

wonende te [A] , Kroatië,

appellante,

in eerste aanleg verweerder,

advocaat in hoger beroep mr. T. Bezmalinovic te Rotterdam,

in eerste aanleg in persoon procederend,

tegen

1.Centraalstaal B.V.,

gevestigd te Groningen,

2.
EL-TEC Elektrotechnologie B.V.,

gevestigd te Hattem,

3.
Konstructiebedrijf Coops & Nieborg B.V.,

gevestigd te Hoogezand,

4.
Barkmeijer Stroobos B.V.,

gevestigd te Stroobos,

geïntimeerden,

in eerste aanleg verzoeksters,

advocaat mr. J.L. de Hoop te Groningen,

hierna gezamenlijk te noemen Centraalstaat c.s.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
22 november 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) ingekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden op

22 februari 2018,

- het verweerschrift (met productie),

- de brief d.d. 4 december 2018 van mr. De Hoop (met producties),

- de e-mail d.d. 11 december 2018 van mr. Bezmalinovic (met producties),

- de mondelinge behandeling van 14 december 2018 waarvan proces-verbaal is opgemaakt,

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling het hof zijn, zoals door het hof tijdens de mondelinge behandeling is bepaald, nagezonden:

- de nadere akte van mr. de Hoop,

- de akte uitlating van mr. Bezmalinovic,

- de e-mail van mr. Bezmalinovic d.d. 2 januari 2019 (met productie).
Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald.

2.3

Het verzoek van Brodotrogir en [appellante2] luidt:

"de beschikking van 22 november 2017 van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht, locatie Groningen, zaaknummer/rekestnummer C/18/176693 / PR RK 17-207 te vernietigen en het verzoek van Centraalstaal c.s. ex artikel 1035 lid 2 Rv. houdende gegrondverklaring van de wraking af te wijzen dan wel om voornoemde beschikking te vernietigen en terug te verwijzen naar de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht".

2.4

Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de verzoeken in hoger beroep.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Tussen Centraalstaal c.s. en Brodotrogir is een geschil ontstaan dat ter arbitrage aanhangig is gemaakt bij de Stichting Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam (TAMARA). Centraalstaat c.s. en Brodotrogir hebben daarbij het recht ieder een arbiter te benoemen. De derde arbiter wordt door de twee benoemde arbiters benoemd.

Brodotrogir heeft [appellante2] als arbiter aangewezen.

3.2

Centraalstaal c.s. hebben [appellante2] als arbiter gewraakt. [appellante2] heeft daarop te kennen gegeven zich niet als arbiter te zullen terugtrekken. Voor Centraalstaal c.s. was dat aanleiding de voorzieningenrechter over de gegrondheid van de wraking een beslissing te vragen. [appellante2] heeft een verweerschrift ingediend dat op 28 juli 2017 ter griffie is ontvangen. Het verzoek is door de voorzieningenrechter op de zitting van 6 november 2017 behandeld. [appellante2] is op die zitting niet verschenen.

3.3

In de bestreden beschikking van 22 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen het verzoek tot wraking toegewezen.

3.4

Aan zijn beslissing heeft de voorzieningenrechter, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Vaststaat dat [B] als bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Brodotrogir opereert. In die hoedanigheid heeft [B] onmiskenbaar een belang bij een positieve uitkomst van de arbitrage procedure voor Brodotrogir. Uit de overgelegde publicaties blijkt dat [appellante2] en [B] gezamenlijk in meerdere vastgoedprojecten participeren, gezamenlijk aandelen houden in een vennootschap en aldus gezamenlijke financiële belangen nastreven. Die verwevenheid maakt dat er voor Centraalstaat c.s. gerechtvaardigde twijfel is aan de onpartijdigheid van [appellante2] als arbiter.

3.5

Tegen deze beslissing zijn Brodotrogir en [appellante2] onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen.

4.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1

Uit artikel 1070 Rv in verbinding met artikel 1035 lid 2 Rv volgt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek van een arbiter geen voorziening openstaat. Een wettelijk rechtsmiddelenverbod als vervat in artikel 1070 Rv kan volgens vaste rechtspraak echter worden doorbroken, onder meer indien de rechter bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor (zie HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943 en HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7626).

4.2

Het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in artikel 19 Rv, omvat naar het oordeel van het hof het recht van een gewraakte arbiter om zijn standpunten in zijn verweerschrift ter zitting nader toe te lichten.

Indien de verweerder, zoals in deze zaak, geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, maar wel een bekende woon- of verblijfplaats in een lidstaat waar de verordening nr. 1393/2007 (hierna: de Betekeningsverordening) van toepassing is, dient de oproeping op grond van artikel 277 Rv te geschieden overeenkomstig artikel 14 van de Betekeningsverordening. Artikel 14 bepaalt, voor zover hier van belang, dat elke lidstaat de kennisgeving van gerechtelijke stukken aan in een andere lidstaat verblijvende persoon rechtstreeks door postdiensten kan laten verrichten bij aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of op gelijkwaardige wijze. Doel van de in de Betekeningsverordening neergelegde regeling is, voor zover het gaat om een oproeping voor een zitting, te waarborgen dat de oproepingsbrief de in het buitenland gevestigde verweerder daadwerkelijk bereikt.

4.3

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat [appellante2] op de hiervoor onder 4.2 beschreven wijze door de griffie is opgeroepen. Daarop heeft
grief 1betrekking. Brodotrogir en [appellante2] bestrijden dat [appellante2] op de in artikel 14 voorgeschreven wijze is opgeroepen. [appellante2] heeft ter zitting verklaard dat het in de brief genoemde adres klopt, maar betwist dat de brief hem heeft bereikt.

4.4

Het hof stelt vast dat uit het verzendbewijs van NL Post blijkt dat de oproepingsbrief op 6 september 2017 op het kantooradres van [appellante2] is afgeleverd. Voor de ontvangst van de brief is niet getekend. Dit betekent dat aan de voorwaarde van artikel 14 van de Betekeningsverordening niet is voldaan. De stelling van Centraalstaat c.s. dat het voldoende is dat de brief op het kantooradres van [appellante2] is afgeleverd, kan niet worden gevolgd omdat het miskent dat de regeling in artikel 14 erop is gericht te waarborgen dat de oproeping ook werkelijk degene bereikt voor wie die is bestemd. Omdat een ontvangstbevestiging ontbreekt, kan bovendien er niet vanuit worden gegaan dat de oproepingsbrief is afgegeven aan een persoon die werkzaam is op het kantoor van [appellante2] , zoals Centraalstaat c.s. stellen.

4.5

Nu [appellante2] op de zitting van 6 november 2017 niet is verschenen en niet is gebleken dat aan de vereisten van artikel 19 lid 1 van de Betekeningsverordening is voldaan, had de voorzieningenrechter zijn beslissing moeten aanhouden. Artikel 19 lid 3 van de Betekeningsverordening staat de rechter toe in spoedeisende gevallen voorlopige of conservatoire maatregelen te nemen. De enkele omstandigheid dat een wrakingsverzoek op de voet van artikel 1035 lid 2 Rv moet worden ingediend bij de voorzieningenrechter, betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat sprake is van een spoedeisend geval. Omstandigheden die maken dat toch sprake was van spoedeisendheid, zijn gesteld noch gebleken.

4.6

De onjuiste oproeping van [appellante2] heeft niet tot gevolg, zoals Brodotrogir en [appellante2] ten onrechte betogen, dat de zaak moet worden terugverwezen naar de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Het slagen van grief 1 heeft tot gevolg dat het hof, gelet op de daartegen gerichte
grief 2,zal moeten beoordelen of de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van 22 november 2017 het wrakingsverzoek terecht heeft toegewezen.

5.Beoordeling van de wraking

5.1

Volgens Brodotrogir en [appellante2] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat sprake is van feiten en omstandigheden die maken dat er een gerechtvaardigde twijfel is aan de onpartijdigheid van [appellante2] als arbiter, door de IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (hierna: de IBA Guidelines) bij die beoordeling niet tot uitgangspunt te nemen. Dat is van belang, omdat de publicaties waarop het wrakingsverzoek is gebaseerd dateren van 2011 en 2012, terwijl in de zogenoemde oranje lijst van de IBA Guidelines onder 3.1.1. een periode van drie jaar als benchmark wordt gehanteerd. Het gegeven dat [appellante2] en [B] - die volgens de rechtbank in de arbitrage als belanghebbende moet worden aangemerkt - medeaandeelhouders zijn in één of meer inactieve vennootschappen waar onroerend goed in wordt gehouden, achten Brodotrogir en [appellante2] evenmin reden om een zodanige verwevenheid aan te nemen dat aan de onpartijdigheid van [appellante2] als arbiter zou moeten worden getwijfeld.

5.2

Het hof oordeelt als volgt. Tegen de overweging dat [B] als bestuurder en aandeelhouder van Brodotrogir fungeert, en dat [B] belang heeft bij de uitkomst van de arbitrageprocedure, is niet gegriefd, zodat het hof dit ook tot uitgangspunt zal nemen.

5.3

[appellante2] heeft ter zitting verklaard dat hij [B] sinds 2008 of 2009 kent en hem een paar keer per jaar ontmoet, meestal bij zakelijke gelegenheden. Soms drinken zij dan koffie, of eten zij samen ergens. Hij en [B] hebben slechts een gedeeld belang in het vastgoedproject 'Müller', dat betrekking heeft op 300.000 vierkante meter grond op een heuvel aan de rand van Zagreb. Nadat dit project als gevolg van de crisis jarenlang heeft stilgelegen, zijn recent onderhandelingen op gang gekomen over de verkoop van 100.000 vierkante meter van deze grond. Als die verkoop rond is, zullen andere bedrijven worden gezocht die bereid zijn de overige vierkante meters over te nemen, aldus [appellante2] . [B] is (indirect) eigenaar van ongeveer 20% van deze grond, [appellante2] is dat voor ongeveer 40%. Tezamen hebben zij dus een meerderheidsbelang.

Het hof zal hierna van deze door [appellante2] zelf beschreven situatie uitgaan.

5.4

Bij de beoordeling van de vraag of op grond van het voorgaande in de zin van artikel 1033 Rv gerechtvaardigde twijfel bestaat aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [appellante2] als arbiter, kunnen de zogenoemde rode, oranje en groene lijsten van de IBA Guidelines tot gezichtspunt dienen. Daartoe bestaat aanleiding indien en voor zover de daarin omschreven situaties aansluiten bij of op een lijn zijn te stellen met de voorliggende casus. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat deze lijsten niet beogen uitputtend te zijn.

5.5

In onderdeel 2.3.6. van de rode lijst, die ziet op evidente belangenconflicten, is het geval beschreven dat het advocatenkantoor van de arbiter direct of indirect een actuele en significante zakelijke relatie met een van de partijen in de arbitrage heeft (a significant commercial relationship). In het voorliggende geval bestaat een dergelijke relatie tussen de materieel belanghebbende partij [B] enerzijds en arbiter [appellante2] anderzijds. Laatstgenoemde heeft die relatie weliswaar niet in hoedanigheid van advocaat maar als privépersoon. Juist het feit dat het voor hem om een privébelang gaat en dat hij en [B] elkaar (ook) vanwege hun gemeenschappelijke belang geregeld spreken, maakt eens temeer dat moet worden getwijfeld aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Het hof benadrukt daarbij voor een goed begrip wel dat hiermee niets is gezegd over de vraag of [appellante2] al dan niet onpartijdig en onafhankelijk is. Dat is ook niet beslissend; bepalend is, of daarover door de zakelijke belangenverstrengeling kan worden getwijfeld.

5.6

Noch in de oranje lijst (voor gevallen die aanleiding geven tot zogenoemde disclosure) noch in de groene lijst (voor gevallen waarin naar objectieve maatstaven niet gesproken kan worden van een belangenconflict) is een situatie beschreven die aansluit bij of op een lijn is te stellen met het door het hof te behandelen casus. Door Brodotrogir en [appellante2] is wel een beroep gedaan op onderdeel 3.1.1. van de oranje lijst, maar dat is niet terecht. Daarin is namelijk een beschrijving gegeven van
incidentele adviesrelatiestussen de arbiter en een van de partijen in de arbitrageprocedure. Die situatie ligt niet ter beoordeling voor en is ook niet vergelijkbaar met de hiervoor geschetste omstandigheden.

5.7

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tweede grief van Brodotrogir en [appellante2] faalt.

5.8

De omstandigheid dat Barkmeijer op 31 oktober 2018 failliet is verklaard, is voor het hof geen aanleiding om de procedure te schorsen, omdat mr. Hoop heeft verklaard ter zitting van 14 december 2018 ook namens de curator mr. Kamlijn q.q. te zijn opgetreden. Het daartoe strekkende verzoek van Brodotrogir en [appellante2] in hun akte van 28 december 2018 wordt afgewezen.

5.9

Het hof zal Brodotrogir en [appellante2] als de materieel in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk veroordelen in de door de Centraalstaat c.s. gemaakte kosten van het geding in hoger beroep (te waarderen op tariefgroep II, 2,5 punten).

De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 22 november 2017;

veroordeelt het Brodotrogir en [appellante2] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van geïntimeerden tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.685,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 726,- voor verschotten;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. R.E. Weening en mr. H. de Hek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.