Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.115.702/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 122633)
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
1.[appellant1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant1],
[appellant1],
2. [appellant2],
wonende te [B] ,
hierna:
[appellant2],
[appellant2],
appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,
[appellanten] c.s.,
advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
1.B. Rodenburg Holding B.V.,
gevestigd te [C] ,
hierna:
Rodenburg Holding,
Rodenburg Holding,
2. [geïntimeerde2],
wonende te [D] ,
hierna:
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
3. [geïntimeerde3],
wonende te [E] ,
hierna:
[geïntimeerde3],
[geïntimeerde3],
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,
[geïntimeerden] c.s.,
advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen.
Het hof neemt het tussenarrest van 3 juli 2018 hier over.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof bepaald dat de in het tussenarrest van
13 december 2016 benoemde deskundige P. van de Streek AA/RB (hierna: de deskundige) een aanvullend deskundigenrapport zal uitbrengen.
De deskundige heeft op 25 april 2019 zijn aanvullend deskundigenrapport uitgebracht en ter griffie van het hof gedeponeerd.
13 december 2016 benoemde deskundige P. van de Streek AA/RB (hierna: de deskundige) een aanvullend deskundigenrapport zal uitbrengen.
De deskundige heeft op 25 april 2019 zijn aanvullend deskundigenrapport uitgebracht en ter griffie van het hof gedeponeerd.
1.2
Het hof heeft, bij beschikking van de raadsheer-commissaris van 10 juli 2019, de aanspraak op schadeloosstelling van de deskundige begroot.
1.3
Partijen hebben de volgende stukken gewisseld:
- de memorie na aanvullend deskundigenbericht van [appellanten] c.s.;
- de memorie na aanvullend deskundigenbericht van [geïntimeerden] c.s. (met producties).
- de memorie na aanvullend deskundigenbericht van [appellanten] c.s.;
- de memorie na aanvullend deskundigenbericht van [geïntimeerden] c.s. (met producties).
1.4
Partijen hebben het aanvullende procesdossier ter griffie gedeponeerd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
1.5
Twee van de drie door [geïntimeerden] c.s. overgelegde producties zijn al eerder in het geding gebracht. De derde productie betreft de reacties van [F] (hierna: [F] ) op het concept-rapport en op het definitieve rapport van de deskundige. De reactie van [F] op het concept-rapport is door de deskundige besproken in zijn definitieve rapport. Het betreft dus geen voor [appellanten] c.s. nieuwe productie. Dat geldt niet voor de reactie van [F] op het definitieve rapport van de deskundige. Het hof zal deze reactie, hoewel [appellanten] c.s. zich daar nog niet over hebben uitgelaten, toch in zijn oordeel betrekken. Uit wat hierna wordt overwogen, volgt dat [appellanten] c.s. daardoor niet in hun belangen worden geschaad.
2.2. Verder over de grieven
2.1
In het tussenarrest van 30 juni 2015 heeft het hof overwogen dat het incidenteel appel zal worden verworpen en heeft het hof in het principaal appel de grief tegen de beslissing van de rechtbank op een aantal schadeposten verworpen. Het hof heeft ook overwogen dat, om op de grief tegen de beslissing van de rechtbank op de post gederfde winst te kunnen beslissen, een deskundigenbericht noodzakelijk is.
In het tussenarrest van 13 december 2016 heeft het hof de deskundige benoemd en de vragen geformuleerd die ter beantwoording aan de deskundige zullen worden voorgelegd.
De deskundige heeft gerapporteerd en partijen hebben op het rapport gereageerd, waarna het hof in het tussenarrest van 3 juli 2018 het rapport en de kritiek van partijen (vooral van [appellanten] c.s.) op het rapport heeft besproken. Het hof overwoog in r.o. 2.27:
"
De slotsom is dat het hof [appellanten] c.s. grotendeels niet volgt in hun inhoudelijke kritiek op het deskundigenrapport. Het is het hof echter onduidelijk of bij de bepaling van de genormaliseerde winst rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 5.000,- aan huurderskosten en, zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn voor de door de deskundige vervaardigde schadebegrotingen. Ook ontbreekt een antwoord op de vraag of de ondernemingen van [appellant1] synergievoordelen hebben gemist en, zo ja, wat daarvan de schade is geweest."Het hof heeft de deskundige vervolgens opgedragen over deze twee onderwerpen een aanvullend deskundigenrapport uit te brengen.
Hierna zal het eerste deskundigenbericht, kortheidshalve, worden aangeduid als “het rapport” en het aanvullend deskundigenbericht als “het aanvullend rapport”.
In het tussenarrest van 13 december 2016 heeft het hof de deskundige benoemd en de vragen geformuleerd die ter beantwoording aan de deskundige zullen worden voorgelegd.
De deskundige heeft gerapporteerd en partijen hebben op het rapport gereageerd, waarna het hof in het tussenarrest van 3 juli 2018 het rapport en de kritiek van partijen (vooral van [appellanten] c.s.) op het rapport heeft besproken. Het hof overwoog in r.o. 2.27:
"
De slotsom is dat het hof [appellanten] c.s. grotendeels niet volgt in hun inhoudelijke kritiek op het deskundigenrapport. Het is het hof echter onduidelijk of bij de bepaling van de genormaliseerde winst rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 5.000,- aan huurderskosten en, zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn voor de door de deskundige vervaardigde schadebegrotingen. Ook ontbreekt een antwoord op de vraag of de ondernemingen van [appellant1] synergievoordelen hebben gemist en, zo ja, wat daarvan de schade is geweest."Het hof heeft de deskundige vervolgens opgedragen over deze twee onderwerpen een aanvullend deskundigenrapport uit te brengen.
Hierna zal het eerste deskundigenbericht, kortheidshalve, worden aangeduid als “het rapport” en het aanvullend deskundigenbericht als “het aanvullend rapport”.
2.2
In zijn aanvullend rapport is de deskundige ingegaan op de aan hem voorgelegde vragen. De deskundige heeft eerst een concept-rapport opgesteld dat hij aan beide partijen heeft voorgelegd. In zijn definitieve rapport is hij ingegaan op het commentaar van partijen op het concept-rapport en heeft hij het concept-rapport op diverse punten aangepast. De deskundige heeft in zijn reactie op het commentaar van partijen aangegeven op welke punten hij het concept-rapport heeft aangepast.
2.3
De deskundige heeft in zijn rapport het volgende geschreven over de huurderskosten:
"In de schadeberekeningen zoals opgenomen in het deskundigenrapport van 28 november 2017 is uitgegaan van de situatie dat het pand zou worden gehuurd met een jaarlijkse huursom van € 60.000. Ik merk op dat in de schadeberekeningen van 28 november 2017 geen rekening is gehouden met eliminatie van kosten die niet voor rekening komen van de huurder. In het arrest van 3 juli 2018 is een bedrag genoemd van € 5.000 voor eigenaarslasten.
"In de schadeberekeningen zoals opgenomen in het deskundigenrapport van 28 november 2017 is uitgegaan van de situatie dat het pand zou worden gehuurd met een jaarlijkse huursom van € 60.000. Ik merk op dat in de schadeberekeningen van 28 november 2017 geen rekening is gehouden met eliminatie van kosten die niet voor rekening komen van de huurder. In het arrest van 3 juli 2018 is een bedrag genoemd van € 5.000 voor eigenaarslasten.
Ik heb onderzoek verricht naar eventuele huisvestingskosten die niet voor rekening komen van de huurder. Om aan te sluiten bij het genormaliseerde resultaat van [geïntimeerde2] over de periode 2007 tot en met 2009 heb ik de jaarrekening van [geïntimeerde2] over deze boekjaren onderzocht. Ik heb geconstateerd dat onder de huisvestingkosten volgens de nadere specificatie in de jaarrekening kosten zijn verantwoord die geen betrekking hebben op huurderskosten, namelijk onroerende zaakbelasting en kosten van opslag- en glasverzekering. Voor de boekjaren 2008 en 2009 is deze nadere specificatie bekend en voor boekjaar 2007 niet. Het gemiddelde van de eigenaarskosten over boekjaren 2008 en 2009 bedraagt afgerond € 7.400 en dient in mijn optiek te worden geëlimineerd in
schadeberekening. Ik ben uitgegaan van een situatie van huur van het onroerend goed waarbij de koop van het onroerend goed vanaf 2015 buiten beschouwing is gelaten.
Ik ben uitgegaan van voortzetting van huur van het onroerend goed en heb de situatie waarin het eigendom van het onroerend goed in de toekomst zal worden overgenomen, buiten beschouwing gelaten."
Vervolgens heeft de deskundige berekend wat deze correcties betekenen voor de waardebepalingen die staan vermeld in zijn eerste rapport. Bij een waardebepaling volgens de rentabiliteitsmethode komt de deskundige uit op € 324.602,- dan wel € 354.913,- (in de situatie van een jaarlijkse groei van 2% vanaf boekjaar 2015).
Bij een berekening volgens de Discounted Cashflow Methode (DCF), volgens de deskundige de meest gebruikte methode om de waarde van een onderneming te bepalen, komt de deskundige na correctie uit op een waarde van € 317.226,- wanneer een disconteringsfactor (weigthed cost of capital ofwel WACC) van 18% wordt gehanteerd en van € 382.192,- bij een WACC van 15%. Als rekening wordt gehouden met een jaarlijkse groei van 2% komen de waardes uit op respectievelijk € 338.703,- en € 417.206,-. De deskundige herhaalt wat hij in zijn eerste rapport over de WACC heeft opgemerkt, dat een WACC van 18% de minimum disconteringsfactor is.
Vervolgens heeft de deskundige berekend wat deze correcties betekenen voor de waardebepalingen die staan vermeld in zijn eerste rapport. Bij een waardebepaling volgens de rentabiliteitsmethode komt de deskundige uit op € 324.602,- dan wel € 354.913,- (in de situatie van een jaarlijkse groei van 2% vanaf boekjaar 2015).
Bij een berekening volgens de Discounted Cashflow Methode (DCF), volgens de deskundige de meest gebruikte methode om de waarde van een onderneming te bepalen, komt de deskundige na correctie uit op een waarde van € 317.226,- wanneer een disconteringsfactor (weigthed cost of capital ofwel WACC) van 18% wordt gehanteerd en van € 382.192,- bij een WACC van 15%. Als rekening wordt gehouden met een jaarlijkse groei van 2% komen de waardes uit op respectievelijk € 338.703,- en € 417.206,-. De deskundige herhaalt wat hij in zijn eerste rapport over de WACC heeft opgemerkt, dat een WACC van 18% de minimum disconteringsfactor is.
2.4
Partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen de door de deskundige gekozen benadering van de huurderskosten en tegen de manier waarop de deskundige de huurderskosten heeft verwerkt in de berekeningen van de waarde van de onderneming. Het hof zal dan ook uitgaan van de benadering van de deskundige en van deze berekeningen.
2.5
De berekeningen van de deskundige zijn gebaseerd op twee verschillende waarderingsmethoden, waarbij voor elk van de methoden verschillende uitgangspunten worden gebruikt. In het deskundigenrapport en het aanvullend deskundigenrapport heeft de deskundige aangegeven dat de Discounted Cashflow Methode de meest gebruikte methode is om de waarde van een onderneming te bepalen. Partijen hebben dat niet weersproken en hebben ook niet (gemotiveerd) aangevoerd dat in dit geval een waardering op basis van de andere door de deskundige uitgewerkte waarderingsmethode, de rentabiliteitswaarde, op zijn plaats is. Het hof gaat dan ook uit van een waardering op basis van de Discounted Cashflow Methode.
De deskundige heeft vervolgens in zijn rapport uiteengezet dat en waarom bij de waardering volgens deze methode moet worden gerekend met een WACC van 18%. Volgens de door [appellanten] c.s. ingeschakelde partijdeskundige, [G] (hierna: [G] ), is dit percentage veel te hoog. In het rapport van [G] naar aanleiding van het concept-rapport, waarnaar [appellanten] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht verwijzen, stelt [G] dat gerekend moet worden met een WACC van 5%, de rente die verschuldigd is op de financiering. De partijdeskundige van [geïntimeerden] c.s., [F] , is in zijn rapport naar aanleiding van het rapport van de deskundige ingegaan op het betoog van [G] . Volgens [F] miskent [G] een fundamenteel uitgangspunt voor de waardering van ondernemingen, dat de waarde van een onderneming niet afhangt van de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. De deskundige zelf heeft in zijn rapport als volgt gereageerd op de kritiek van [G] :
“
Een WACC dient te worden berekend op basis van een normale financieringsverhouding, ongeacht de werkelijke financieringssituatie. Voor een MKB-onderneming zou een financieringsverhouding van 75% eigen vermogen en 25% vreemd vermogen een reële financieringsverhouding zijn. Dit rechtvaardigt een WACC van 15-25%. Dit wordt onderbouwd door literatuur (…). De minimale rendementseis voor kleine ondernemingen bedraagt 18% en de gemiddelde rendementseis bedraagt 21% (BDO:2008). De gehanteerde WACC is mede gebaseerd op praktijkervaring. Het is hoogst ongebruikelijk dat bij de toepassing van de DCF methode een WACC wordt gehanteerd die overeenkomt met de rente die verschuldigd is op de financiering.”
Zoals ook al is overwogen in rechtsoverweging 2.16 van het tussenarrest van 3 juli 2018 heeft de deskundige met deze toelichting de stelling van [G] dat gerekend moet worden met een WACC van 5% afdoende weerlegd, mede gezien de reactie van [F] op deze kritiek. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat [appellanten] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht hebben volstaan met een verwijzing naar het rapport van [G] , maar niet zijn ingegaan op de bespreking van de deskundige van dat rapport. Gelet op wat de deskundige heeft aangevoerd over wat in de praktijk gangbaar is, volgt het hof de deskundige in diens keuze voor een WACC van 18%.
De deskundige heeft vervolgens in zijn rapport uiteengezet dat en waarom bij de waardering volgens deze methode moet worden gerekend met een WACC van 18%. Volgens de door [appellanten] c.s. ingeschakelde partijdeskundige, [G] (hierna: [G] ), is dit percentage veel te hoog. In het rapport van [G] naar aanleiding van het concept-rapport, waarnaar [appellanten] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht verwijzen, stelt [G] dat gerekend moet worden met een WACC van 5%, de rente die verschuldigd is op de financiering. De partijdeskundige van [geïntimeerden] c.s., [F] , is in zijn rapport naar aanleiding van het rapport van de deskundige ingegaan op het betoog van [G] . Volgens [F] miskent [G] een fundamenteel uitgangspunt voor de waardering van ondernemingen, dat de waarde van een onderneming niet afhangt van de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. De deskundige zelf heeft in zijn rapport als volgt gereageerd op de kritiek van [G] :
“
Een WACC dient te worden berekend op basis van een normale financieringsverhouding, ongeacht de werkelijke financieringssituatie. Voor een MKB-onderneming zou een financieringsverhouding van 75% eigen vermogen en 25% vreemd vermogen een reële financieringsverhouding zijn. Dit rechtvaardigt een WACC van 15-25%. Dit wordt onderbouwd door literatuur (…). De minimale rendementseis voor kleine ondernemingen bedraagt 18% en de gemiddelde rendementseis bedraagt 21% (BDO:2008). De gehanteerde WACC is mede gebaseerd op praktijkervaring. Het is hoogst ongebruikelijk dat bij de toepassing van de DCF methode een WACC wordt gehanteerd die overeenkomt met de rente die verschuldigd is op de financiering.”
Zoals ook al is overwogen in rechtsoverweging 2.16 van het tussenarrest van 3 juli 2018 heeft de deskundige met deze toelichting de stelling van [G] dat gerekend moet worden met een WACC van 5% afdoende weerlegd, mede gezien de reactie van [F] op deze kritiek. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat [appellanten] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht hebben volstaan met een verwijzing naar het rapport van [G] , maar niet zijn ingegaan op de bespreking van de deskundige van dat rapport. Gelet op wat de deskundige heeft aangevoerd over wat in de praktijk gangbaar is, volgt het hof de deskundige in diens keuze voor een WACC van 18%.
2.6
De deskundige heeft bij een WACC van 18% twee varianten doorgerekend, een waarbij wordt uitgegaan van een gelijkblijvend winstniveau vanaf 2015 en een waarbij wordt uitgegaan van een jaarlijkse groei vanaf 2015 met 2%. In de eerste berekening is geen rekening gehouden met synergievoordelen in de over te nemen onderneming, in de tweede berekening worden deze voordelen gesteld op een jaarlijkse groei van 2% (naast een inflatoire groei van 2%, die al is meegenomen in beide berekeningen – vgl. blz. 20 van het rapport van de deskundige). De deskundige heeft in zijn rapport uiteengezet dat en waarom hij van oordeel is dat er in dit geval onvoldoende grondslag is om rekening te houden met dergelijke synergievoordelen. De berekening met een jaarlijkse groei van 2% vanaf 2015 is door hem vervaardigd om aan te geven wat de gevolgen voor de waardering van de
onderneming zijn wanneer wordt uitgegaan van een jaarlijkse groei (vanwege synergievoordelen).
In het eerder genoemde tussenarrest van 3 juli 2018 heeft het hof overwogen dat het oordeel van de deskundige op dit punt inzichtelijk, consistent en plausibel is. Het hof ziet geen reden om daarop terug te komen. Dat betekent dat het hof zal uitgaan van de berekening van de deskundige in het aanvullend rapport waarin wordt uitgegaan van gelijkblijvende groei. Deze berekening sluit op een bedrag van € 317.226,-.
In het eerder genoemde tussenarrest van 3 juli 2018 heeft het hof overwogen dat het oordeel van de deskundige op dit punt inzichtelijk, consistent en plausibel is. Het hof ziet geen reden om daarop terug te komen. Dat betekent dat het hof zal uitgaan van de berekening van de deskundige in het aanvullend rapport waarin wordt uitgegaan van gelijkblijvende groei. Deze berekening sluit op een bedrag van € 317.226,-.
2.7
In het aanvullend rapport is de deskundige uitvoerig ingegaan op de vraag of ten aanzien van de onderneming van [appellanten] c.s. sprake zou zijn geweest van synergievoordelen indien zij de banketbakkerij van [geïntimeerden] c.s. daadwerkelijk zouden hebben overgenomen. De deskundige heeft daarover het volgende geschreven:
“Ten aanzien van de overnemende partij ( [appellant1] ) zou er mogelijk sprake kunnen zijn van de volgende synergievoordelen:
“Ten aanzien van de overnemende partij ( [appellant1] ) zou er mogelijk sprake kunnen zijn van de volgende synergievoordelen:
> Hogere brutomarge doordat de overname van [geïntimeerde2] zou kunnen leiden tot kwalitatief
hoogwaardige banketverkopen bij [appellant1] . Als gevolg van een wijziging in de productmix zou de te realiseren marge kunnen stijgen. Ik merk op dat de gemiddelde brutomarge over boekjaren 2007 tot en met 2009 bij [geïntimeerde2] 76,9% bedraagt. Bij [appellant1] bedraagt de gemiddelde marge over dezelfde boekjaren 73,5%. [geïntimeerde2] heeft derhalve 3,5% meer marge gerealiseerd over de boekjaren 2007 tot en met 2009. Stel dat na overname de productmix van [appellant1] wijzigt (bijvoorbeeld: 90% brood en 10% banket), dan betekent dit dat bij de gemiddelde omzet van [appellant1] over de jaren 2007 tot en met 2009 (€ 1.246.000) de brutomarge in absolute zin circa € 4.200 hoger uitvalt. Als gevolg van een wijziging in de productmix en niet in volume ben ik er gevoeglijk van uitgegaan dat dit met een ongewijzigd personeelsbestand zou kunnen worden gerealiseerd. Indien deze brutomarge verbetering met een disconteringsvoet van 18% voor de jaren 2011 tot en met 2015 contant wordt gemaakt, bedraagt het totaal circa € 13.500 (rekening houdend met een jaarlijkse inflatiecorrectie van 2%). Indien deze jaarlijkse margeverbetering (rekening houdend met belastingeffecten) eeuwigdurend contant wordt gemaakt, dan wordt de waarde van de onderneming met€ 21.000 verhoogd.
> Additionele broodverkoop door [appellant1] aan [geïntimeerde2] . Door de overname van [geïntimeerde2] zou [appellant1] mogelijk een additioneel verkoopkanaal hebben. Hoe hoog deze afzet zou kunnen zijn is door mij niet te bepalen. In de aangeleverde stukken (bijlage 4 exploitatie [geïntimeerde2] 78 k brood) wordt gesproken over extra omzet brood in 2011 van€ 78.000. Rekening houdend met de brutomarge van [appellant1] over de periode 2007 tot en met 2009 van 73,5% en personeelskosten van 37,3% zou dit jaarlijkse een additionele marge opleveren van circa € 28.000. Ik merk hierbij op dat geen rekening is gehouden met extra kosten zoals transportkosten, extra huisvestingskosten en overige indirecte kosten. Wanneer wordt aangenomen dat het uiteindelijke voordeel voor vennootschapsbelasting € 10.000 per jaar bedraagt, resulteert dat in een hogere waardevan de onderneming van circa € 49.000.
Aangenomen dat de hiervoor behandelde synergievoordeel zich in de genoemde omvang voordoen, dan zal de waarde van de onderneming worden verhoogd met:
- € 21.000 in de situatie dat de marge bij [appellant1] stijgt als gevolg van wijzigingen in de productmix;
- € 49.000 in de situatie dat er additionele broodverkoop plaatsvindt door [appellant1] aan [geïntimeerde2] .
In beide gevallen is uitgegaan van het scenario dat de jaarlijkse groei vanaf 2015 met 2% wordt overstegen. In de berekening is geen rekening gehouden met investeringen in netto werkkapitaal.
Bovenstaand heb ik getracht om in kaart te brengen welke mogelijke synergievoordelen er voor de overnemende partij zouden kunnen worden gerealiseerd bij de vermelde aannames en in de weergegeven scenario's. Ik merk hierbij, zoals ook al in de rapportage van 28 november 2017 is aangegeven, nogmaals op dat bij het realiseren van deze synergievoordelen de nodige onzekerheid speelt en uit de praktijk blijkt dat deze synergievoordelen vaak tegen vallen. Deze synergievoordelen zijn gebaseerd op aannames en weinig of niet onderbouwde gestelde feiten.
Verder merk ik op dat mag worden aangenomen dat [appellanten] c.s. zoals te doen gebruikelijk door een economisch en rationeel handelende partij bij de berekening van de door haar geaccepteerde overnameprijs reeds geheel of gedeeltelijk rekening heeft gehouden met deze synergievoordelen en dat deze derhalve reeds verwerkt zijn in de hoogte van de overnameprijs. Het ligt daarom voor de hand om met dit gegeven bij de vaststelling van de synergievoordelen rekening te houden en óf de synergievoordelen te matigen óf geheel buiten beschouwing te laten.”
In reactie op de kritiek van [appellanten] c.s. op het concept aanvullend rapport schrijft de deskundige:
“1. Partij [appellanten] c.s. stelt dat er ten onrechte vanuit wordt gegaan dat de hogere brutomarge bij [geïntimeerde2] slechts toegepast kan worden op de omzet banket bij [appellant1] . Echter laat de deskundige de synergievoordelen die bij schaalvergroting optreden volledig buiten beschouwing. Uit de statistieken (bron: Cijfers en Trends Beko Advies 2009) blijkt dat bij hogere omzetkassen er een hogere brutomarge op totaalniveau gerealiseerd wordt.
Reactie deskundige:
Volgens het Beko Advies rapport bedraagt de gemiddelde marge in 2009 voor gemengde
Bakkerijen 74,1%. In de berekeningen ben ik uitgegaan van een gerealiseerde marge bij
[appellanten] c.s. van 73,5% op brood en 77% op banket.
Bij een verhouding van 90% brood en 10% banket bedraagt derhalve de gemiddelde marge
73,9%, hetgeen in de buurt ligt van de 74,1% volgens het Beko Advies rapport. Ik merk daarbij overigens op dat er sprake is van een dalende tendens in brutomarge zoals door mij is opgemerkt in de deskundigenrapportage d.d. 28 november 2017. In 2011 bedraagt de
gerealiseerde marge voor gemengde bakkerijen in de omzetklasse 1.249k - 2.249k 73,1%,
hetgeen lager ligt dan de marges in 2009 en 2010 volgens datzelfde Beko Advies rapport.
De conclusie is dat er naar mijn oordeel geen reden is om de berekening op dit punt aan te
passen.
2. Partij [appellanten] c.s. stelt dat de aftrek van € 18.000 te hoog is. Alleen de overige indirecte kosten dienen in aftrek te komen van het bedrag van € 28.000, te weten de verkoopkosten en de transportkosten. Deze bedragen op grond van branchecijfers respectievelijk 4% en 1,6% van de omzet.
Reactie deskundige:
In mijn optiek dienen niet alleen de overige indirecte kosten, te weten verkoopkosten en
transportkosten, in aftrek te worden genomen van het bedrag van € 28.000. Ook is het
aannemelijk dat rekening wordt gehouden hogere huisvestingslasten (onder meer energielasten), extra afschrijving op machines en inventaris en eventuele andere
bedrijfskosten omdat een stijging van volumes gepaard gaat met hogere kosten.
Een exacte toerekening is door mij niet te bepalen, derhalve ben ik uitgegaan van € 10.000,
dit is ca. 12,8% van de extra omzet brood van € 78.000. Ik merk daarbij op dat het gemiddelde resultaat dat op de omzet wordt gerealiseerd volgens het Beko adviesrapport in 2009 7,3% bedraagt. Het lijkt mij evident dat het nettoresultaat op extra omzet brood hoger zal liggen dan 7,3%. Echter de exacte hoogte daarvan is door mij, als gevolg van het ontbreken van inzicht in de exacte toerekening van kosten, niet te bepalen.
Aanvullend is door mij het standpunt van [appellanten] c.s. doorgerekend,uitsluitend met als doel
om inzicht te verstrekken.
Op grond van deze berekening zou de waarde van de onderneming worden verhoogd met circa € 118.000.
3. Partij [appellant1] stelt dat de additionele banketverkoop in de reeds bestaande winkels van [appellant1] buiten beschouwing is gelaten.
Reactie deskundige:
In het onderdeel Synergievoordelen [appellant1] is ingegaan op banketverkoop in de winkels van
[appellant1] waarmee een hogere gemiddelde marge wordt gerealiseerd. Voor de stelling dat 10% extra omzet zou worden gerealiseerd in de bestaande winkels van [appellant1] hebben wij geen nadere informatie ontvangen die deze stelling onderbouwt.
Ik heb aanvullend echteruitsluitend met als doel om inzicht te verstrekken in het effect van
het door [appellant1] gestelde synergievoordeel op dit punt, een berekening uitgevoerd indien
10% extra banketverkoop plaats zou vinden. Hierbij heb ik gerekend met een nettoresultaat
op deze banketverkoop van 12,8%. Dit betreft de gemiddelde genormaliseerde resultaat op de omzet [geïntimeerde2] over de boekjaren 2007 - 2009. Daarbij ben ik uitgegaan van het
omzetniveau van [geïntimeerde2] over boekjaar 2009.
Indien het resultaat op de extra omzet eeuwigdurend contant wordt gemaakt, dan wordt de
waarde van de onderneming met circa € 60.000 verhoogd.”
2.8
Het hof stelt voorop dat het bij de vraag of rekening moet worden gehouden met synergievoordelen in de bakkerij van [appellanten] c.s. er om gaat of de bakkerij van [appellanten] c.s. een voordeel is misgelopen, en op welk bedrag dat voordeel moet worden gewaardeerd, doordat de koop van de banketbakkerij ten gevolge van wanprestatie van [geïntimeerden] c.s. niet is gerealiseerd. Om die vraag te beantwoorden dienen twee situaties te worden vergeleken, de feitelijke situatie waarin de banketbakkerij uiteindelijk niet is geleverd en de hypothetische situatie waarin [geïntimeerden] c.s. de koopovereenkomst correct zouden zijn nagekomen en de banketbakkerij geleverd zou zijn (en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] nog een jaar aan de banketbakkerij verbonden zouden zijn gebleven). Aan het bewijs van die hypothetische situatie kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld. Het betreft immers, juist vanwege de wanprestatie van [geïntimeerden] c.s., een hypothetische situatie. [geïntimeerden] c.s. hebben door deze wanprestatie [appellanten] c.s. de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat er in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd.
2.9
Tegen die achtergrond neemt het hof het volgende in aanmerking:
- [appellanten] c.s. hebben weinig concrete informatie verstrekt over hun plannen ten aanzien van de integratie van de banketbakkerij van [geïntimeerden] c.s. in hun bakkerij. Dat de banketbakkerij juist met het oog op synergievoordelen is gekocht, hebben zij niet aannemelijk gemaakt. De door hun accountant opgestelde benadering van gemiste synergievoordelen dateert van na het stranden van de koopovereenkomst en geeft alleen om die reden al, zoals [geïntimeerden] c.s. terecht opmerken, geen inzicht in de plannen van [appellanten] c.s. toen zij de banketbakkerij kochten. Dat betekent overigens niet dat het rapport niet kan dienen als informatiebron voor de deskundige, zoals [geïntimeerden] c.s. betogen, maar slechts dat het niet kan dienen als informatiebron voor de plannen van [appellanten] c.s. Daar heeft de deskundige het rapport ook niet voor gebruikt, zodat de bezwaren van [geïntimeerden] c.s. tegen het door de deskundige gebruiken van het rapport alleen om die reden al ongegrond zijn;
- De bakkerij van [appellanten] c.s. is in mei 2013 failliet gegaan. [appellanten] c.s. hebben niet gemotiveerd gesteld dat indien de banketbakkerij daadwerkelijk zou zijn overgenomen het faillissement niet zou hebben plaatsgevonden. Dat betekent dat eventuele synergievoordelen zich slechts gedurende een beperkte periode zouden hebben voorgedaan;
- De deskundige heeft in het rapport geen rekening gehouden met synergievoordelen binnen de bakkerij van [appellanten] c.s. Uit het aanvullend rapport volgt dat de deskundige indien rekening moet worden gehouden met synergievoordelen deze waardeert op € 49.000,- en
€ 21.000,-, maar dat de deskundige er niet van overtuigd is dat sprake is van synergievoordelen. De deskundige heeft het over “mogelijke synergievoordelen” en dat onzeker is of deze synergievoordelen ook kunnen worden gerealiseerd, waarbij hij erop wijst dat uit de praktijk blijkt dat de synergievoordelen vaak tegenvallen. Met dat laatste sluit hij aan bij de verwijzing van [F] in zijn reactie op het concept aanvullend rapport naar literatuur over synergievoordelen.
Al met al heeft de stelling van [appellanten] c.s. dat sprake zou zijn geweest van forse synergievoordelen weinig concrete grondslag. In hun reactie op het aanvullend rapport van de deskundige hebben [appellanten] c.s. die grondslag niet alsnog versterkt. Daar staat tegenover dat de deskundige het bestaan van synergievoordelen niet uitsluit. In hun reactie op het rapport van de deskundige hebben [geïntimeerden] c.s. (met verwijzing naar de rapporten van [F] ) ook niet aangevoerd dat het uitgesloten is dat sprake is van synergievoordelen. Zij hebben vooral benadrukt dat niet teveel verwacht mag worden van synergievoordelen en zij hebben de berekening door de deskundige van mogelijke synergievoordelen bekritiseerd. Het hof gaat er, alles afwegend, vanuit dat [appellanten] c.s. door de wanprestatie van [geïntimeerden] c.s. mogelijk synergievoordelen hebben gemist, dat die synergievoordelen niet gemakkelijk geconcretiseerd kunnen worden (op iedere benaderingswijze valt wel wat af te dingen), dat het effect van de synergievoordelen beperkt is en in dit geval ook in tijd beperkt moet worden. Alles afwegend en in het licht van wat het hof hiervoor heeft overwogen over de mogelijkheid die aan [appellanten] c.s. is ontnomen om aan te tonen dat sprake is synergievoordelen, ziet het hof reden om de synergievoordelen te schatten op € 25.000,-. Wat partijen verder (al dan niet onder verwijzing naar de rapporten van de door hen ingeschakelde deskundigen) hebben aangevoerd over de berekening van de synergievoordelen door de deskundige kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven.
- De bakkerij van [appellanten] c.s. is in mei 2013 failliet gegaan. [appellanten] c.s. hebben niet gemotiveerd gesteld dat indien de banketbakkerij daadwerkelijk zou zijn overgenomen het faillissement niet zou hebben plaatsgevonden. Dat betekent dat eventuele synergievoordelen zich slechts gedurende een beperkte periode zouden hebben voorgedaan;
- De deskundige heeft in het rapport geen rekening gehouden met synergievoordelen binnen de bakkerij van [appellanten] c.s. Uit het aanvullend rapport volgt dat de deskundige indien rekening moet worden gehouden met synergievoordelen deze waardeert op € 49.000,- en
€ 21.000,-, maar dat de deskundige er niet van overtuigd is dat sprake is van synergievoordelen. De deskundige heeft het over “mogelijke synergievoordelen” en dat onzeker is of deze synergievoordelen ook kunnen worden gerealiseerd, waarbij hij erop wijst dat uit de praktijk blijkt dat de synergievoordelen vaak tegenvallen. Met dat laatste sluit hij aan bij de verwijzing van [F] in zijn reactie op het concept aanvullend rapport naar literatuur over synergievoordelen.
Al met al heeft de stelling van [appellanten] c.s. dat sprake zou zijn geweest van forse synergievoordelen weinig concrete grondslag. In hun reactie op het aanvullend rapport van de deskundige hebben [appellanten] c.s. die grondslag niet alsnog versterkt. Daar staat tegenover dat de deskundige het bestaan van synergievoordelen niet uitsluit. In hun reactie op het rapport van de deskundige hebben [geïntimeerden] c.s. (met verwijzing naar de rapporten van [F] ) ook niet aangevoerd dat het uitgesloten is dat sprake is van synergievoordelen. Zij hebben vooral benadrukt dat niet teveel verwacht mag worden van synergievoordelen en zij hebben de berekening door de deskundige van mogelijke synergievoordelen bekritiseerd. Het hof gaat er, alles afwegend, vanuit dat [appellanten] c.s. door de wanprestatie van [geïntimeerden] c.s. mogelijk synergievoordelen hebben gemist, dat die synergievoordelen niet gemakkelijk geconcretiseerd kunnen worden (op iedere benaderingswijze valt wel wat af te dingen), dat het effect van de synergievoordelen beperkt is en in dit geval ook in tijd beperkt moet worden. Alles afwegend en in het licht van wat het hof hiervoor heeft overwogen over de mogelijkheid die aan [appellanten] c.s. is ontnomen om aan te tonen dat sprake is synergievoordelen, ziet het hof reden om de synergievoordelen te schatten op € 25.000,-. Wat partijen verder (al dan niet onder verwijzing naar de rapporten van de door hen ingeschakelde deskundigen) hebben aangevoerd over de berekening van de synergievoordelen door de deskundige kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven.
2.1
[geïntimeerden] c.s. hebben nog aangevoerd dat geen sprake is van causaal verband tussen de schade vanwege gemiste synergievoordelen en de wanprestatie, omdat [appellanten] c.s. in plaats van de banketbakkerij van [geïntimeerden] c.s. een andere banketbakkerij had kunnen kopen. Zij hebben dit verweer tegen de vordering van [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd, doordat zij - wat wel op hun weg had gelegen - niet hebben toegelicht welke vergelijkbare banketbakkerij in de omgeving [appellanten] c.s. omstreeks 2010 hadden kunnen kopen. Het verweer faalt om die reden.
2.11
Bij deze stand van zaken gaat het hof ervan uit dat indien de koop zou zijn gerealiseerd [appellanten] c.s. voor een bedrag van € 325.000,- een banketbakkerij met een waarde van € 317.226,- zouden hebben gekocht en daarnaast synergievoordelen zouden hebben gerealiseerd in hun eigen bakkerij ter waarde van € 25.000,-. Hun schade wegens winstderving als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerden] c.s. komt daarmee uit op
€ 17.226,-. Bij de bepaling van dit bedrag is er al rekening mee gehouden dat de synergievoordelen gedeeltelijk in de koopprijs zijn verwerkt; die was met € 325.000,- immers hoger dan de waarde van de banketbakkerij exclusief synergievoordelen in de bakkerij van [appellanten] c.s.
€ 17.226,-. Bij de bepaling van dit bedrag is er al rekening mee gehouden dat de synergievoordelen gedeeltelijk in de koopprijs zijn verwerkt; die was met € 325.000,- immers hoger dan de waarde van de banketbakkerij exclusief synergievoordelen in de bakkerij van [appellanten] c.s.
2.12
Uit de rapporten van de deskundigen volgt niet dat voor [appellanten] c.s. meer of andere dan de al besproken nadelen verbonden waren aan het feit dat de transactie uiteindelijk niet is doorgegaan.
2.13 De slotsom is dat de vordering van [appellanten] c.s. wegens winstderving € 17.226,- bedraagt. Voor zover [appellanten] c.s. er met
grief Iover klagen dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met schade vanwege winstderving slaagt de grief. Het hof tekent daarbij aan dat het hof deze schade op een aanmerkelijk lager begroot dan [appellanten] c.s. vorderen.
2.13 De slotsom is dat de vordering van [appellanten] c.s. wegens winstderving € 17.226,- bedraagt. Voor zover [appellanten] c.s. er met
grief Iover klagen dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met schade vanwege winstderving slaagt de grief. Het hof tekent daarbij aan dat het hof deze schade op een aanmerkelijk lager begroot dan [appellanten] c.s. vorderen.
2.14
De rechtbank heeft de overige schade van [appellanten] c.s. begroot op € 6.662,19 te vermeerderen met wettelijke rente en dit bedrag toegewezen. In het tussenarrest van
30 juni 2015 heeft het hof de bezwaren van [appellanten] c.s. tegen deze beslissing van de rechtbank verworpen. Ook het hof gaat uit van een bedrag van € 6.662,19. Bij dat bedrag dient de schade vanwege winstderving te worden opgeteld, waarmee het totale schadebedrag uitkomt op € 23.888,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, 21 oktober 2010. In zoverre slaagt
grief II, die, naast de te onderscheiden posten, ook is gericht tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag.
grief II, die, naast de te onderscheiden posten, ook is gericht tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag.
2.15
Uit wat in dit tussenarrest en de vorige tussenarresten is overwogen, volgt dat beide partijen in het principaal appel over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Enerzijds staat vast dat [geïntimeerden] c.s. wanprestatie hebben gepleegd en dat [appellanten] c.s. daardoor schade hebben geleden, anderzijds is het toewijsbare schadebedrag aanzienlijk lager dan het bedrag dat volgens [appellanten] c.s. op zijn plaats was. In dit verband overweegt het hof dat [appellanten] c.s. zich ten aanzien van de winstderving steeds hebben beroepen op een berekening van hun accountant, [H] , die sloot op een bedrag van € 466.292,-. Uiteindelijk acht het hof dus ongeveer 5% toewijsbaar van het door [appellanten] c.s. begrote schadebedrag. Dat [appellanten] c.s. geen concreet bedrag aan winstderving hebben gevorderd, maakt dat niet anders, omdat zij wel steeds het standpunt hebben ingenomen dat het door hun accountant berekende schadebedrag de door hen geleden schade is. Zij hebben deze schade dan ook tot inzet van de procedure gemaakt.
Onder deze omstandigheden - waarbij [geïntimeerden] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst, schadeplichtig zijn en er ook sprake is van substantiële schade, maar het toewijsbare schadebedrag een fractie is van het bedrag dat [appellanten] c.s. tot inzet van de procedure hebben gemaakt - ziet het hof redenen om ook in principaal hoger beroep de proceskosten te compenseren. Dat geldt ook voor de door beide partijen betaalde voorschotten op de kosten van de deskundige, in die zin dat het voorschot voor rekening blijft van degene die het heeft betaald.
Onder deze omstandigheden - waarbij [geïntimeerden] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst, schadeplichtig zijn en er ook sprake is van substantiële schade, maar het toewijsbare schadebedrag een fractie is van het bedrag dat [appellanten] c.s. tot inzet van de procedure hebben gemaakt - ziet het hof redenen om ook in principaal hoger beroep de proceskosten te compenseren. Dat geldt ook voor de door beide partijen betaalde voorschotten op de kosten van de deskundige, in die zin dat het voorschot voor rekening blijft van degene die het heeft betaald.
2.15
Het incidenteel appel zal, zoals volgt uit het tussenarrest van 30 juni 2015, worden verworpen. Het hof zal [geïntimeerden] c.s. veroordelen in de proceskosten (50% van 3,5 punten – het hof neemt in aanmerking dat na laatstgenoemd tussenarrest geen proceshandelingen hebben plaatsgevonden in verband met het incidenteel appel) en voor de hoogte van deze kosten uitgaan van het toewijsbare bedrag (tarief III).
2.16
Grief III, die gericht is tegen de beslissing van de rechtbank de proceskosten te compenseren, faalt dan ook.
2.17
Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigen wat betreft de verklaring voor recht en de compensatie van proceskosten en voor het overige vernietigen, met toewijzing van de vordering van [appellanten] c.s. als hiervoor is vermeld.
3.De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 11 juli 2012 tussen partijen gewezen wat betreft de verklaring voor recht en de compensatie van proceskosten;
vernietigt het vonnis voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [appellanten] c.s. van een bedrag van € 23.888,19, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 21 oktober 2010 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
compenseert tussen partijen de proceskosten in het principaal appel;
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het incidenteel appel en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van [appellanten] c.s. gevallen op nihil aan verschotten en op
€ 2.434,25 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
€ 2.434,25 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. B.J.H. Hofstee en mr. W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.