ECLI:NL:GHARL:2020:325

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.242.448/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/172760 / HA ZA 15-324)

arrest van 14 januari 2020

in de zaak van

[appellant] , voorheen handelend onder de naam Spanplafondexpert,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. A.C.G. Reezigt, kantoorhoudende te Apeldoorn,

tegen:

1.Artpollo V.O.F.,

gevestigd te Deventer,

2.
[geïntimeerde2] ,

3.
[geïntimeerde3] ,

beiden wonende te [A] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: Artpollo c.s. dan wel afzonderlijk: Artpollo, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ,

advocaat: mr. H. Oosterhuis, kantoorhoudend te Apeldoorn.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het verdere verloop van het geding na het tussenarrest van 11 september 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast, blijkt uit:

- proces-verbaal van de comparitie van 7 december 2018;

- de memorie van grieven van [appellant] ;

- de memorie van antwoord met producties van Artpollo c.s.

1.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het tussenvonnis van 23 maart 2016
.

2.2.

Artpollo c.s. drijven een onderneming in grafische vormgeving, internetmarketing, vertalingen, ict-trainingen, digitale fotografie, beeldmanipulatie. De onderneming bestaat ook uit een uitgeverij. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn de vennoten van Artpollo.

2.3.

Op 23 maart 2011 hebben Artpollo c.s. en [appellant] een “Overeenkomst tot samenwerking qua spanplafonds m.i.v. 1 maart 2011” (hierna: de overeenkomst) gesloten

De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Doel van de samenwerking:

Is het in de markt zetten van afbeeldingen op doek welke als spanwand of- plafond worden aangebracht. Hierbij willen wij gebruikmaken van ieders speciale vaardigheden.

De verkopen en verdeling van gelden zullen als volgt gebeuren:

(…)

7 Na ontvangst gelden worden alle vooraf opgegeven (offerte met ordernummer) kosten qua directe inkoop eerst voldaan. Beide partijen gaan bij deze calculatie uit van hun kostprijs zonder opslagen.

Het restant wordt 50-50 opgedeeld tussen [appellant] en Artpollo.

8 Er worden dus geen uren door partijen in rekening gebracht.

9 Maandelijks worden de projecten door [appellant] en [geïntimeerde2] & [geïntimeerde3] doorgenomen en afgerekend.

Eric en Hans houden hiervoor de administratie hij op ordernummer Het ordernummer is de datum jaar, maand, dag, volgnummer.

10 Tussentijds afrekenen, bij een grotere respons, is mogelijk.

11 Algemene kosten, bijvoorbeeld voor promotiemateriaal, worden bij wederzijdse instemming, 50-50 gedeeld.

2.4.

Op enig moment is tussen partijen een geschil ontstaan over de (tussentijdse) afrekeningen als bedoeld in de overeenkomst.

2.5.

Op 9 april 2014 en 29 september 2014 heeft [appellant] een bedrag van € 500,00 respectievelijk € 1.000,00 aan Artpollo c.s. betaald.

2.6.

Artpollo c.s. hebben [appellant] meerdere keren verzocht om volledige openheid van zaken te geven door middel van inzage in en/of overlegging van de administratie.

2.7.

Bij brief van 19 mei 2015 heeft [appellant] de overeenkomst per 1 juli 2015 opgezegd. Daarbij heeft [appellant] te kennen gegeven de activiteiten te willen voortzetten. Voorts heeft [appellant] voorgesteld
het bestaande geschil over de inhoud van de mondelinge aanvullingen op het contract en de financiële gevolgen daarvan, alsmede een mogelijk geschil over de eindafrekening per 1 juli 2015 ter beslechting voor te leggen aan een arbiter. Op dit voorstel is Artpollo niet ingegaan.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

Artpollo c.s hebben in eerste aanleg van [appellant] betaling gevorderd van € 71.963,57 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

3.2.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 maart 2016 [appellant] opgedragen te bewijzen dat partijen in augustus 2012 met terugwerkende kracht tot 1 maart 2011 nader zijn overeengekomen dat (1) ook niet bedrukte plafonds tot de overeenkomst zouden behoren, waartegenover alle kosten van de onderneming van [appellant] , dus niet alleen de te voren opgegeven directe kosten, in mindering op zijn omzet zouden komen, met uitzondering van de rentekosten op een BBZ-lening van [appellant] bij de gemeente Deventer, en dat (2) de kosten voor promotie direct door [appellant] zouden worden voldaan, exclusief de uren van Artpollo.

3.3.

Op 7 juli 2016 en 22 september 2016 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. De rechtbank heeft een deskundigenonderzoek bevolen zodat door een accountant kan worden bekeken waar de afspraken tussen partijen cijfermatig toe moeten leiden en partijen de mogelijkheid gegeven om zich bij akte daarover uit te laten.

3.4.

Ter rolle van 5 juli 2017 heeft de advocaat van [appellant] zich onttrokken.

3.5.

Bij tussenvonnis van 20 september 2017 heeft de rechtbank de heer [B] RA tot deskundige benoemd en partijen gelegenheid gegeven bezwaar te maken tegen de door de deskundige begrote bedrag van € 9.000,00 exclusief btw.

3.6.

Aangezien [appellant] geen andere advocaat had gesteld en ter voorkoming van verdere kosten heeft de rechtbank de zaak zonder deskundigenbericht ex aequo et bono afgedaan en bij eindvonnis van 17 januari 2018 [appellant] veroordeeld tot betaling aan Artpollo c.s. van € 70.463,57 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012. [appellant] is daarnaast veroordeeld in de proceskosten.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

[appellant] is in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van 24 mei 2017 en 20 september 2017 en het eindvonnis van 17 januari 2018. [appellant] heeft tegen de vonnissen acht grieven aangevoerd.

4.2.

Met de
grieven 1 tot en met 3komt [appellant] op tegen het tussenvonnis van 24 mei 2017 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd.

4.3.

Het hof stelt het volgende voorop. [appellant] en Artpollo c.s. zijn op 23 maart 2011 een overeenkomst aangegaan, met als doel het in de markt zetten van afbeeldingen op doek die als spanwand of- plafond worden aangebracht. De bewijsopdracht die de rechtbank bij tussenvonnis van 23 maart 2016 aan [appellant] heeft gegeven en waartegen geen grieven zijn gericht, spitst zich toe op de vraag of partijen in augustus 2012 ten aanzien van deze overeenkomst van 23 maart 2011 nadere afspraken hebben gemaakt.

4.4.

[appellant] heeft in het kader van de uitvoering van de bewijsopdracht bescheiden overgelegd en getuigen doen horen, onder wie zich zelf. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de verklaringen van de getuigen onvoldoende is komen vast te staan dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt.

Veronderstellenderwijs aannemende dat er een bijeenkomst is geweest in augustus 2012 waarbij ook [C] aanwezig was – hetgeen dus door Artpollo c.s. is betwist – dan staat daarmee nog niet vast dat partijen de door [appellant] gestelde –en door hem te bewijzen- afspraken hebben gemaakt. Immers, tegenover de getuigenverklaring van [appellant] , die de partij is die bewijs moet leveren en de getuigenverklaring van [C] , die vanwege het gerezen conflict tussen partijen boekhouder voor [appellant] is gebleven en dat niet meer voor Artpollo is, welke verklaringen gelet op het voorgaande met voorzichtigheid moeten worden bezien, staan de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . De verklaringen van laatstgenoemden komen erop neer dat de schriftelijke overeenkomst niet is gewijzigd. Hierbij komt dat de beweerde nadere afspraken niet op papier zijn gezet, wat gezien het feit dat de overeenkomst van 23 maart 2011wel schriftelijk was vastgelegd en gelet op de betekenis van de gestelde, daarvan essentieel afwijkende afspraak ter zake de afrekening, voor de hand had gelegen.

De jaarrekeningen vanaf 2012, opgemaakt door [C] , kunnen niet bijdragen aan het bewijs van de afwijkende afspraak, reeds omdat die door [C] zijn opgemaakt en niet door Artpollo voor akkoord zijn ondertekend.

Ten aanzien van de promotiekosten heeft alleen [appellant] als partijgetuige verklaard dat nader is afgesproken dat die direct door hem zouden worden voldaan. De overgelegde betalingsbewijzen en facturen acht het hof onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat tussen partijen vanaf 2012 die kosten voor rekening van [appellant] zouden komen, waarbij het hof opmerkt dat ingevolge artikel 11 van de overeenkomst is voorzien in een regeling ter zake promotiemateriaal in geval van wederzijdse instemming.

Het hof acht [appellant] dan ook niet geslaagd in leveren van het opgedragen bewijs ten aanzien van de aanvullende afspraken.

4.5.

Op grond van het bovenstaande falen de grieven 1 tot en met 3

4.6.

De
grieven 4 en 5zien op de beslissing van de rechtbank bij tussenvonnissen van 24 mei 2017 en 20 september 2017 dat een deskundige zal worden benoemd respectievelijk deze te benoemen, waarbij is bepaald dat elke partij de helft van het voorschot dient te dragen. Aangezien de rechtbank bij vonnis van 17 januari 2018 de zaak zonder een deskundigenbericht heeft afgedaan, heeft [appellant] geen belang bij een bespreking van deze grieven.

4.7.

Met
grief 6komt [appellant] op tegen het eindvonnis onder 2.7. voor zover de rechtbank daarin overweegt dat de door Artpollo c.s. gestelde vordering van € 71.963,57, inclusief btw onweersproken is gebaseerd op de door [appellant] aangeleverde cijfers.

4.8.

Bij inleidende dagvaarding heeft Artpollo c.s. de omzetcijfers van [appellant] genoemd, waarop Artpollo c.s. hun vordering hebben gebaseerd. [appellant] heeft de cijfers in eerste aanleg niet betwist, maar bij conclusie van antwoord enkel gesteld dat Artpollo c.s. hun vordering niet op de gehele omzet van [appellant] kunnen baseren. Artpollo c.s. zouden zijn uitgegaan van de verkeerde afspraken (randnummer 9 conclusie van antwoord) dan wel ook overige activiteiten van [appellant] bij de berekening hebben betrokken. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen.

Met het falen van de grieven die op de beweerde andere afspraken betrekking hebben, staat vast dat Artpollo c.s. de berekening op de juiste afspraken hebben gebaseerd. De stelling van [appellant] dat “misschien” overige activiteiten in de berekening zijn verdisconteerd, is vaag en wordt verworpen nu concretisering ontbreekt. Het verweer van [appellant] dat Artpollo c.s. de berekening niet op de juiste cijfers hebben gebaseerd, verwerpt het hof. Het had immers op de weg van [appellant] gelegen om inzicht te geven in de zijns inziens juiste cijfers. Ondanks verschillende verzoeken van Artpollo c.s. heeft [appellant] geen openheid van zaken gegeven wat de financiële administratie betreft. [appellant] heeft in plaats daarvan verschillende versies van de financiële cijfers ingebracht zonder daar een duidelijke verklaring voor te geven. Het komt dan ook voor rekening van [appellant] wanneer niet van de juiste cijfers is uitgegaan. De grief faalt.

4.9.

Grief 7bevat naast de vorige grieven nog als klacht dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke handelsrente heeft toegewezen.

4.10.

Artikel 6:119a BW vormt de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG en van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 en van 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L 200/35 van 8 augustus 2000 en PbEU L 48/1 van 23 februari 2011). De wettelijke handelsrente ziet op de vertraging van de voldoening van een geldschuld ter zake de levering van die goederen of diensten. Blijkens de preambules (onder 13 respectievelijk onder 8) strekken de Richtlijnen niet tot ‘regulering van betalingen bij wijze van schadeloosstelling’.

4.11.

[appellant] en Artpollo c.s. hebben een winstdelingsafspraak gemaakt betreffende hun onderneming. Artpollo c.s. zouden bepaalde werkzaamheden verrichten die door middel van winstafdracht zouden worden vergoed. Artpollo c.s. hebben gesteld dat zij, op een klein bedrag na, deze vergoeding niet hebben ontvangen. Zij vorderen vanaf 2011 alsnog betaling. Deze werkzaamheden zijn naar het oordeel van het hof aan te merken als diensten in de zin van de Richtlijn. Dit betekent dat op de vordering tot vergoeding van de vertraging in de betaling van die diensten, de wettelijke handelsrente van toepassing is . De grief faalt.

5.De slotsom

5.1.

De grieven falen c.q. behoeven geen bespreking. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd reeds omdat dit niet voldoet aan de eisen in hoger beroep. Bovendien is het bewijsaanbod niet ter zake dienend omdat er geen niet vaststaande feiten zijn die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Artpollo c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.978,00

- salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt x tarief € 1.959,00)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel te Zwolle van 24 mei 2017, 20 september 2017 en 17 januari 2018;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Artpollo c.s. vastgesteld op € 1.978,00 voor griffierecht en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.