ECLI:NL:GHARL:2020:3677 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Bevestiging afwijzing aansprakelijkheid commanditaire ven...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.235.542/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 406369)

arrest van 12 mei 2020

in de zaak van

1.[appellante] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[appellante],

2. [appellant] ,

wonende te [B] ,

hierna:
[appellant],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. M.M. Arts, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [C] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [D] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. R.G. Holtz, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

In een arrest van 30 juli 2019 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 17 december 2019. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voor de comparitie overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal van comparitie en de comparitieaantekeningen van mr. Arts en mr. Holtz.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof stelt de feiten zelf vast en houdt daarbij rekening met hetgeen door partijen in hoger beroep over en weer gesteld is. Daarnaast is er geen rechtsregel die het hof verplicht alle door partijen aangevoerde of uit het dossier blijkende en niet bestreden feiten op te nemen. Gelet hierop hebben [appellanten] c.s. geen belang bij de afzonderlijke behandeling van
grief 1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.2

[appellanten] c.s. waren eigenaar van de boerderij ‘ [E] ” (hierna: de boerderij). Zij hebben op 24 februari 2010 de boerderij verkocht aan de commanditaire vennootschap Grootlandbouwbedrijf De Sjalon C.V. (hierna: de CV).

2.3

De CV is opgericht op 14 maart 2008. De Sjalon Beheer B.V. (hierna: De Sjalon Beheer) was de beherend vennoot van die CV. [geïntimeerde2] was sinds 1 januari 2009 bestuurder van De Sjalon Beheer.

2.4

[geïntimeerde1] (samen met zijn zoon [F] in maatschapsverband) en de heren [G] en [H] waren commanditaire vennoten van de CV.

2.5

In de koopovereenkomst was levering voorzien uiterlijk 15 april 2010. De koopovereenkomst omvatte twee ontbindende voorwaarden waarop uiterlijk 1 april 2010 een beroep kon worden gedaan: een financieringsvoorbehoud en een voorwaarde met betrekking tot een gemeentelijke toezegging ten aanzien van de mogelijkheid een kweekkas te kunnen bouwen.

2.6

Op 1 april 2010 was nog geen financiering verkregen door de CV, terwijl ook nog geen schriftelijke bevestiging was verkregen van de gemeente Noordoostpolder.

2.7

Op 8 april 2010 heeft [geïntimeerde2] opschorting gevraagd van de termijn waarop

een beroep zou kunnen worden gedaan op de ontbindende voorwaarden.

2.8

Op 7 mei 2010 heeft een bespreking plaats gevonden waarbij - voor zover thans

van belang - afspraken (hierna: nadere afspraken) zijn gemaakt die onder meer inhielden dat door de CV uiterlijk 31 mei 2010 een aanbetaling van € 900.000,- zou worden gedaan en levering van de boerderij uiterlijk 1 november 2010 zou plaatsvinden.

2.9

De CV heeft een beroep gedaan op voornoemde ontbindende voorwaarden in de koopovereenkomst. [appellanten] c.s. hebben daarop aangegeven dat het beroep op de ontbindende voorwaarden rechtskracht ontbeert.

2.1

Op 29 juni 2010 hebben [appellanten] c.s. de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete.

2.11

Bij vonnis van 30 mei 2012, na getuigenverhoren, heeft de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad de vorderingen van [appellanten] c.s. tegen de CV en Sjalon Beheer afgewezen.

2.12

De CV is in een schriftelijke overeenkomst van 10 juli 2012 ontbonden per

30 april 2011.

2.13

In een arrest van 27 oktober 2015 heeft dit gerechtshof - eveneens na getuigen te hebben gehoord - voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van 24 februari 2010 is ontbonden en zijn de CV en De Sjalon Beheer hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 585.000,- en een schadevergoeding met nevenvorderingen, in totaal tot een beloop van € 893.122,16.

2.14

Het arrest is aan de CV en De Sjalon Beheer betekend. De CV noch De Sjalon Beheer boden enig verhaal voor de vorderingen van [appellanten] c.s.

2.15

In een brief van 27 oktober 2016 gericht aan De Sjalon Beheer en aan [geïntimeerde1] hebben [appellanten] c.s. de vernietiging van de ontbindingsovereenkomst ingeroepen. Ook is een ontbindingsverklaring gezonden aan [H] en [G] voornoemd. Dit is later nog herhaald gericht aan alle vennoten.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg na vermeerdering van eis gevorderd:

( i) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als stille vennoten van de CV ten opzichte van [appellanten] c.s. het bepaalde in art. 20 lid 2 WvK Pro hebben overtreden en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van de CV, althans voor de verplichtingen voortvloeiend uit het arrest van 27 oktober 2015;

(ii) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde2] als statutair bestuurder van De Sjalon Beheer

ten opzichte van [appellanten] c.s. in zijn hoedanigheid als bestuurder onrechtmatig heeft

gehandeld en hem terzake een ernstig verwijt kan worden gemaakt;

(iii) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] toerekenbaar tekort zijn

geschoten in de nakoming van de toezeggingen van 7 mei 2010, althans eerdere of latere

toezeggingen dat de verplichtingen van de CV zouden worden nagekomen;

(iv) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] onrechtmatig hebben

gehandeld jegens [appellanten] c.s. door het doen van de toezeggingen van 7 mei 2010 dan wel

eerdere of latere toezeggingen dat de verplichtingen van de CV zouden worden

nagekomen, terwijl zij wisten of hadden moeten weten dat dit niet met de gepretendeerde

mate van zekerheid het geval was;

( v) [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 899.889,33.

(vi) veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten waaronder beslag- en nakosten;

(vii) te verklaren voor recht dat de ontbindingsovereenkomst van 10 juli 2012 is vernietigd, althans verzocht deze te vernietigen met dien verstande dat de vernietiging niet verder strekt dan nodig is ter opheffing van de door [appellanten] c.s. als gevolg van de ontbindingsovereenkomst ondervonden benadeling en voorts de gevolgen van deze vernietiging vast te stellen.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 17 januari 2018 de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

Inleiding

4.1

Aan deze zaak ligt ten grondslag een koopovereenkomst die werd gesloten tussen [appellanten] c.s. en de CV. De koopovereenkomst is buitengerechtelijk ontbonden door [appellanten] c.s. Vervolgens zijn [appellanten] c.s. een procedure gestart, waarbij hun vorderingen door het hof werden toegewezen. De CV en haar beherend vennoot boden geen verhaal, waarop in de onderhavige procedure op verschillende gronden [geïntimeerde2] als bestuurder van de beherend vennoot en [geïntimeerde1] als (één van de maten van) één van de commanditaire vennoten worden aangesproken voor de door [appellanten] c.s. geleden schade.

De vordering in hoger beroep

4.2

In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. gevorderd dat hun vorderingen zoals hiervoor is weergegeven in rov. 3.1 alsnog worden toegewezen, met uitzondering van de vordering onder (i) voor zover het [geïntimeerde2] betreft, aangezien [appellanten] c.s. hem in hoger beroep niet langer (tevens) aanmerken als een van de commanditaire vennoten van de CV.

De grieven

4.3

De grieven hebben tot strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Dit vormt voor het hof aanleiding om de grieven per onderwerp te behandelen.

Het arrest van 27 oktober 2015

4.4

[appellanten] c.s. verwijzen op verschillende plaatsen ter onderbouwing van hun stellingen naar hetgeen in het arrest van dit hof van 27 oktober 2015 is overwogen en beslist. Dit arrest heeft, zoals terecht door de rechtbank is overwogen, in deze procedure geen gezag van gewijsde, omdat het aan de verwerende zijde om andere procespartijen gaat. Bovendien zijn de grondslagen van de door het hof toegewezen vorderingen andere dan in deze procedure. Dat leidt ook tot een verschil in perspectief bij de beoordeling van de bewijsmiddelen.

De buitengerechtelijke ontbinding, processueel ondeelbare rechtsverhouding

4.5

De vordering om voor recht te verklaren dat de ontbindingsovereenkomst van de CV is vernietigd, zal worden afgewezen. Het gaat er niet om, zoals [appellanten] c.s. stellen, dat zij thans in hoger beroep jegens alle bij die overeenkomst betrokken partijen de buitengerechtelijke vernietiging hebben ingeroepen, maar of alle bij die overeenkomst betrokken partijen in het onderhavige geding zijn betrokken (artikel 3:51 BW Pro). Dat is niet het geval.

Aansprakelijkheid [geïntimeerde1]

Overtreding beheersverbod door [geïntimeerde1] ?

4.6

[geïntimeerde1] was samen met zijn zoon in maatschapsverband één van de commanditaire vennoten. Zijn aansprakelijkheid wordt in de eerste plaats gebaseerd op het feit dat hij beheershandelingen zou hebben verricht. Bij beheershandelingen gaat hem om handelingen die gelet op het concrete doel van de vennootschap tot de normale exploitatie behoren. Het moet daarbij gaan om ‘naar buiten blijkende’ handelingen, niet om intern uitoefenen van (al dan niet beslissende) invloed.

4.7

Op een commanditaire vennoot rust in beginsel een beperkte aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap uit hoofde van art. 20 lid 3 Wetboek Pro van Koophandel (WvK). De commanditaire vennoot die in strijd met art. 20 lid 2 WvK Pro een daad van beheer verricht (het zogeheten beheers- of bestuursverbod), is echter ingevolge art. 21 WvK Pro hoofdelijk verbonden voor alle schulden en verbintenissen van de CV. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1413), samengevat het volgende overwogen. Art. 21 WvK Pro bevat een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK Pro vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK Pro voorziet voor de gewone vennoten (HR 11 april 1980, NJ 1981/377). Het gaat hierbij erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in Pro verbinding met art. 18 WvK Pro met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap.

Indien een commanditaire vennoot het verbod van art. 20 lid 1 of Pro lid 2 WvK overtreedt, verbindt art. 21 WvK Pro daaraan een ingrijpende en vèrgaande sanctie: de commanditaire vennoot wordt jegens alle schuldeisers van de vennootschap ten volle aansprakelijk voor alle verbintenissen van de vennootschap, ook die welke zijn ontstaan voor het tijdstip waarop het verbod werd overtreden (HR 24 april 1970, NJ 1970/406; vgl. ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588). Deze sanctie is uitsluitend gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met de hiervoor vermelde strekking ervan. Zij mag dan ook niet in een onevenredige verhouding staan tot de aard en ernst van de schending door de commanditaire vennoot van de voorschriften van art. 20 leden Pro 1 en 2WvK en dient achterwege te blijven indien en voor zover zij door het handelen van de commanditaire vennoot niet of niet ten volle wordt gerechtvaardigd. Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK Pro, kan mede van belang zijn of derden (in dit geval: de verkoper) van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte waren of behoorden te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van die bepaling wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken.

4.8

[appellanten] c.s. hebben gesteld dat [geïntimeerde1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de CV, omdat hij het voorschrift van artikel 20 WvK Pro heeft overtreden. [appellanten] c.s. hebben hiertoe het volgende gesteld. [geïntimeerde1] heeft de CV vertegenwoordigd, heeft invloed uitgeoefend op de handelwijze van de CV en was betrokken bij de in- en externe besluitvorming van de CV. Zo heeft [geïntimeerde1] het eerste contact gelegd met [appellante] omtrent de aankoop van de boerderij. Hij presenteerde zich daarbij als vertegenwoordiger van de CV, de CV zou als koper van de boerderij optreden. [geïntimeerde1] heeft bij die kennismaking noch op enig relevant moment daarna duidelijk gemaakt dat zijn rol binnen de CV beperkt was tot die van stille vennoot. [geïntimeerde1] was vervolgens aanwezig bij bijna alle en in elk geval de belangrijkste gesprekken c.q. onderhandelingen met [appellanten] c.s., alsmede met diens makelaars. Hij voerde daarbij veelvuldig het woord. [geïntimeerde1] was onder meer aanwezig bij de gesprekken op

24 februari 2010 en bij het maken van de aanvullende afspraken op 7 mei 2010. Ook heeft [geïntimeerde1] een aantal keren zelfstandig contact gezocht met [appellanten] c.s. om afspraken te maken of om informatie uit te wisselen. Onder meer en met name waren deze pogingen/handelingen gericht op het aanpassen van de termijn voor het financieringsvoorbehoud. [geïntimeerde1] heeft verder toegezegd dat de financiering van de koopsom door de CV in orde zou komen. Beslissingen werden in onderling overleg tussen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] genomen. Daarbij was het vestigingsadres van de CV alsmede het emailadres van de CV hetzelfde als dat van [geïntimeerde1] .

4.9

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [geïntimeerde1] interesse heeft getoond in de boerderij en dat [geïntimeerde1] , naast [geïntimeerde2] , een aantal besprekingen heeft bijgewoond waar hij ook het woord heeft gevoerd. In die zin was [geïntimeerde1] intensief betrokken bij het aankoopproces. Deze contacten alleen vormen onvoldoende onderbouwing voor het verwijt dat sprake is van beheershandelingen door [geïntimeerde1] . Dat ligt anders bij het feit dat [geïntimeerde1] , zoals hijzelf heeft verklaard, op enig moment voor 1 april 2015 telefonisch contact heeft opgenomen met [appellanten] om hem door te geven dat de financiering en de vergunning nog niet rond waren en hij er daarbij op aan heeft gedrongen om het contract te laten wijzigen. Dit kan wel als beheershandeling worden gezien. Het hof acht de sanctie die artikel 21 WvK Pro hieraan verbindt echter niet op zijn plaats, omdat [appellanten] c.s. steeds exact wisten in welke hoedanigheid [geïntimeerde1] optrad. [geïntimeerden] c.s. zijn vanaf het allereerste moment duidelijk geweest over hun rollen in de CV en in het bijzonder dat [geïntimeerde2] als enige beslissingsbevoegd was. Dat [appellanten] c.s. op de hoogte waren van de verschillende posities blijkt uit het feit dat in de door de makelaar van [appellanten] c.s. opgestelde koopovereenkomst (die op 24 februari 2010 is gesloten) de Sjalon Beheer als rechtsgeldig vertegenwoordiger van de CV opgenomen en deze overeenkomst door [geïntimeerde2] als bestuurder van de Sjalon Beheer is ondertekend. Ook het door [appellanten] c.s. geformuleerde concept ’nadere overeenkomst’ naar aanleiding van de bespreking van 7 mei 2010 staat De Sjalon Beheer als enig beherend vennoot vermeld van de CV, terwijl [geïntimeerde1] niet wordt genoemd als koper. Alle verdere faxen en brieven zijn verzonden en ondertekend door [geïntimeerde2] . Hieruit blijkt dat [appellanten] c.s. wisten hoe de CV intern was georganiseerd, ook blijkend uit het woordje ‘enig’ beherend vennoot in de stukken. Voor hen was duidelijk dat De Sjalon Beheer/ [geïntimeerde2] de CV juridisch vertegenwoordigde. Het was dan ook [geïntimeerde2] die, in aansluiting op het hiervoor genoemde telefonische contact van [geïntimeerden] c.s. vervolgens bij fax van 8 april 2010 het verzoek tot opschorting heeft gedaan van de termijn waarbinnen een beroep op de ontbindende voorwaarden kon worden gedaan, de nadere besprekingen voerde en de nadere afspraken tot stand heeft gebracht en heeft getekend. Tevens was het [geïntimeerde2] die bij brief van 25 mei 2020 een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarden. In het licht van voornoemde omstandigheden, is die enkele overtreding door [geïntimeerde1] van het beheersverbod onvoldoende om de sanctie van artikel 21 WvK Pro te rechtvaardigen.

4.1

Daarnaast hebben [appellanten] c.s. nog gesteld dat [geïntimeerde1] door arbeid in te brengen het beheersverbod heeft overtreden. Er is geen rechtsregel die verbiedt om ook arbeid in te brengen als commanditaire vennoot, te meer nu dit slechts een klein deel betrof van totale inbreng van de maatschap [geïntimeerde1] .

4.11

[geïntimeerden] c.s. hebben aldus gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde1] het beheersverbod heeft overtreden en voor zover er sprake is van een beheershandeling voldoende gesteld dat de sanctie van artikel 21 WvK Pro niet gerechtvaardigd is. Nu iedere verdere feitelijke onderbouwing door [appellanten] c.s. ontbreekt, zal het bewijsaanbod terzake (mvg 2.9, 3.23) worden gepasseerd.

Zelfstandige verbintenis/zelfstandige toezegging?

4.12

[appellanten] c.s. hebben gesteld dat [geïntimeerde1] persoonlijk onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door bij de bespreking op 7 mei 2010 toe te zeggen dat de verplichtingen uit de koopovereenkomst zouden worden nagekomen, dat de CV de aanbetaling zou verrichten, de CV de financiering rond zou krijgen en [appellanten] c.s. zich nergens zorgen om hoefde te maken, met andere woorden een onvoorwaardelijke betalingstoezegging heeft gedaan.

4.13

Bij de bespreking van 7 mei 2010 vertegenwoordigde [geïntimeerde2] de CV en was [geïntimeerde1] als commanditaire vennoot aanwezig. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde2] of [geïntimeerde1] tijdens de bespreking hebben aangegeven persoonlijk garant te staan voor de nakoming van de verplichtingen van de CV.

Niet valt in te zien waarom er in die omstandigheden sprake zou zijn van een persoonlijke garantstelling van [geïntimeerden] c.s. tot nakoming van de verplichtingen van de CV.

[appellanten] c.s. hebben hier ook geen onderbouwing voor gegeven, anders dan, zoals ter zitting in hoger beroep werd gezegd, [appellanten] c.s. het zo hebben ervaren en dat de toezeggingen met stelligheid werden gedaan. Iedere verdere motivering ontbreekt. [appellanten] c.s. hebben daarnaast aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, doordat zij een onvoorwaardelijke betalingstoezegging hebben gedaan, terwijl zij moesten weten dat de CV niet kon nakomen. Het hof volgt hen hierin niet. Het was [geïntimeerden] c.s. nu juist niet duidelijk of de CV de verplichtingen uit de koopovereenkomst kon nakomen. Partijen hadden immers tegenover elkaar uitgesproken dat hiervoor financiering moest worden gezocht en verkregen. [geïntimeerden] c.s. zijn vervolgens naar de bank gegaan om financiering te regelen, waarbij een struikelblok bleek dat in de conceptovereenkomst was opgenomen dat de aanbetaling werd beschouwd als boete als geen betaling van de volledige koopsom zou volgen, waardoor financiering niet mogelijk bleek.

Het hof is van oordeel dat van toerekenbaar tekortschieten, dan wel onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] c.s. in privé geen sprake is. Nu iedere verdere feitelijke onderbouwing ontbreekt zal het bewijsaanbod (mvg 3.55) worden gepasseerd.

Aansprakelijkheid vanwege het voortzetten van de onderneming van de CV?

4.14

Volgens [appellanten] c.s. heeft bij ontbinding van de CV geen vereffening van het vermogen plaatsgevonden. De onderneming van de CV is toegedeeld aan [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] heeft te gelden als voortzettende vennoot en heeft op die basis de verplichting om de schulden van de CV te voldoen. Bovendien heeft [geïntimeerde1] blijkens de ontbindingsovereenkomst alle rechten en verplichtingen van de CV overgenomen. [geïntimeerde1] is daarom gehouden de schuld van de (voormalige) CV aan [appellanten] c.s. te voldoen. Dat die schuld is uitgezonderd in de ontbindingsovereenkomst heeft alleen interne werking tussen de voormalige vennoten, aldus [appellanten] c.s.

4.15

[geïntimeerde1] heeft weersproken dat hij op deze grondslag aansprakelijk is. De CV is ontbonden en geliquideerd, waarbij op basis van de geschatte werkelijke waarde van de activa is bepaald welke omvang de eigen vermogens van de commanditaire vennoten per liquidatiedatum hadden, op grond waarvan de toedeling van de bezittingen en schulden heeft plaatsgevonden en waarbij de één een uitkering in contanten heeft ontvangen en [geïntimeerde1] een combinatie van bezittingen en schulden. [geïntimeerde1] heeft vervolgens de voorheen door de CV gedreven ondernemingsactiviteiten in een andere opzet voortgezet. Er is geen sprake van een overname van een door de CV gedreven onderneming. In de ontbindingsovereenkomst, een intern stuk, heeft [geïntimeerde1] zich verbonden om de schulden van de CV te voldoen, maar dat geldt niet voor de claim van [appellanten] c.s. Uitdrukkelijk hebben partijen bij de ontbindingsovereenkomst geen voorziening getroffen voor de vordering van [appellanten] c.s. De hoogte van de voorziening liet zich op geen enkele wijze reëel schatten, zodat in de laatste opgemaakte jaarstukken is volstaan met een vermelding ’niet uit de balans blijkende verplichtingen’, omdat op het tijdstip van ontbinding er uitsluitend sprake was van een latente vordering van [appellanten] c.s. Die vordering is in de ontbonden CV achtergebleven.

4.16

Het hof overweegt als volgt. Een tegen een CV gewezen veroordelend vonnis kan alleen tegen de vennootschap (CV) en de hoofdelijk aansprakelijk beherend vennoot (De Sjalon Beheer) ten uitvoer worden gelegd. De commanditaire vennoten zijn extern niet verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. Jegens derden zijn de commanditaire vennoten dus niet aansprakelijk. Dit zou anders kunnen zijn als ten aanzien van [geïntimeerde1] de sanctie van artikel 21 WvK Pro was ingetreden, waarvan zoals hiervoor is vastgesteld echter geen sprake is. De commanditaire vennoten zijn uitsluitend intern draagplichtig tot het bedrag van de door hem toegezegde inbreng. Langs die weg kan [geïntimeerde1] niet door [appellanten] c.s. worden aangesproken.

4.17

Vaststaat dat de CV is ontbonden en geliquideerd. Van een voortzetting van de CV is geen sprake. Het feit dat in de ontbindingsovereenkomst afspraken zijn gemaakt over de toedeling van de schulden aan de maatschap waarvan [geïntimeerde1] deel uitmaakt en dat de onderneming van de CV (al dan niet in gewijzigde vorm) is voortgezet door die maatschap, maakt dat niet anders, nu de eventuele schuld uit de toen nog lopende procedure uitdrukkelijk is uitgezonderd, die schuld is achtergebleven in de CV, zodat er geen sprake is van schuldoverneming door [geïntimeerde1] van de vordering van [appellanten] c.s. en [appellanten] c.s. ook uit dien hoofde geen aanspraken jegens [geïntimeerde1] hebben.

De CV
dient te worden aangemerkt als vof?

4.18

[appellanten] c.s. hebben verder nog aangevoerd dat de CV dient te worden aangemerkt als een vennootschap onder firma, omdat zo stellen zij, in feite op basis van gelijkwaardigheid een aantal landbouwbedrijven worden samengevoegd, waarna voor gezamenlijke rekening en onder een gezamenlijke naam een landbouwbedrijf wordt uitgeoefend. [appellanten] c.s. verbinden hieraan de conclusie dat [geïntimeerde1] als vennoot hoofdelijk is verbonden.

4.19

Het hof volgt [appellanten] c.s. hierin niet. De wijze waarop hier de samenwerking vorm is gegeven, inbreng door verschillende vennoten en een vennoot die het beheer voert, dit alles ter uitoefening van een bedrijf, voldoet volledig aan de kenmerken van een commanditaire vennootschap.

Aansprakelijkheid [geïntimeerde2]

Aansprakelijkheid als (middellijk) bestuurder van de CV?

4.2

Het hof overweegt als volgt. [appellanten] c.s. hebben een overeenkomst gesloten met de CV waarvan De Sjalon Beheer de beherend vennoot is. Een commanditaire vennootschap heeft geen bestuurder, maar vennoten die reeds op grond van artikel 19 lid 1 WvK Pro als zodanig hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden van de CV. De commanditaire vennoten tot hun inbreng, de beherend vennoot met zijn gehele vermogen.

Dit betekent in het onderhavige geval dat de Sjalon Beheer als beherend vennoot met haar gehele vermogen aansprakelijk is voor alle schulden van de CV. Dat de CV reeds ontbonden is, doet aan de aansprakelijkheid niet af. [geïntimeerde2] is bestuurder van de beherend vennoot, maar dat maakt hem niet de beherend vennoot. Langs die weg kan [geïntimeerde2] niet in privé aansprakelijk worden gehouden. Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde2] als bestuurder van de beherend vennoot naast De Sjalon Beheer aansprakelijk is voor de geleden schade, zal het hof aansluiting zoeken bij het criterium voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een besloten vennootschap. Degene die als bestuurder van een besloten vennootschap namens die vennootschap heeft gehandeld kan op grond van onrechtmatige daad voor de schulden van de besloten vennootschap aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van aansprakelijkheid zou mogelijk sprake kunnen zijn indien [geïntimeerde2] bij het aangaan van de verbintenis door de CV wist of behoorde te weten dat niet alleen de CV maar ook haar commanditaire vennoten, die immers tot het bedrag van hun inbreng verbonden zijn voor de schulden van de CV, de contractuele verplichtingen niet zouden kunnen nakomen en geen verhaal zouden bieden voor de daaruit voortvloeiende schade of indien [geïntimeerde2] zou hebben bewerkstelligd dat de CV haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakwam (vgl. ECLI:NL:GHARL:2016:980).

4.21

Volgens [appellanten] c.s. is [geïntimeerde2] aansprakelijk uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zowel omdat hij (i) de overeenkomsten van 24 februari 2010 en 7 mei 2020 is aangegaan in de wetenschap dat de CV die niet zou kunnen na komen en (ii) heeft bewerkstelligd dat de CV haar verplichtingen niet zou nakomen door zich onvoldoende in te spannen om financiering te krijgen, (iii) de CV heeft ontbonden, terwijl er hoger beroep was ingesteld in de procedure tegen de CV en haar beherend vennoot, zonder (onder verwijzing naar Hoge Raad 4 april 2014 ECLI:NL:HR:2014:829) een voorziening te treffen voor de schuld van [appellanten] c.s. of zonder de vordering van [appellanten] c.s. te voldoen (iv) geen tijdig beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud.

- wetenschap niet nakoming (i), onvoldoende inspanningen om financiering te krijgen(ii)?

4.22

Het hof overweegt als volgt. [appellanten] c.s. hebben op geen enkele manier onderbouwd dat het [geïntimeerde2] bij het aangaan van de overeenkomsten duidelijk was dat de CV die niet na zou kunnen komen. Tussen partijen was zowel voor het sluiten van de koopovereenkomst als voor het maken van de aanvullende afspraken duidelijk dat de CV niet over de middelen beschikte om de boerderij te verwerven, maar dat hiervoor financiering van derden moest worden verkregen. Dit vormde ook de reden voor het opnemen van het financieringsvoorbehoud in eerstgenoemde overeenkomst. [geïntimeerden] c.s. hebben de partijen genoemd met wie zij contact hadden met betrekking tot de financiering (conclusie van antwoord 4.3 e.v.) en uitvoerig beschreven welke inspanningen [geïntimeerde2] heeft verricht om financiering voor de aankoop van de boerderij te krijgen. [appellanten] c.s. hebben dit onvoldoende weersproken. Zij hebben immers bevestigd dat gesprekken hebben plaatsgevonden en dat daarbij verschillende partijen zijn genoemd (mvg 2.12). Zij merken daarbij weliswaar op dat zij daarvan geen onderbouwing hebben gezien, maar blijkbaar hebben zij destijds geen aanleiding gezien om daarom te vragen. Ook is door [geïntimeerden] c.s. omschreven op welke wijze is geprobeerd het gevraagde bedrag van € 900.000,- te financieren en hoe dit mislukte omdat het voorschot omgezet zou worden in een boete als de totale financiering niet zou slagen, waardoor hiervoor geen hypotheek kon worden verstrekt. [geïntimeerden] c.s. hebben voorts aangegeven dat tijdens besprekingen met [appellanten] c.s. alle financieringsopties steeds werden doorgesproken, en in het bijzonder met [I] , de makelaar van [appellanten] c.s. De financiële situatie van de CV mocht op ieder moment bekend worden verondersteld. Daarbij hebben [geïntimeerden] c.s. verwezen naar een brief van

8 april 2010 aan [I] , waaruit dit blijkt. Dit brengt het hof tot het oordeel dat niet is gebleken dat [geïntimeerde2] onvoldoende inspanningen zou hebben verricht.

- geen voorziening getroffen(iii)

4.23

Dat [geïntimeerde2] een ernstig verwijt treft omdat de beherend vennoot een voorziening had dienen te treffen of gelden te reserveren voor de vordering van [appellanten] c.s., alvorens de CV werd ontbonden en vereffend is onvoldoende onderbouwd. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Air Holland dat voor een persoonlijk ernstig verwijt voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, ondanks een ingestelde tegenvordering, een vordering op de vennootschap zou resteren. Dat is hier niet het geval. De CV is ontbonden op 10 juli 2012 per 30 april 2011. Door de rechtbank Zwolle-Lelystad waren, na het horen van getuigen, bij vonnis van 30 mei 2012 alle vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen. Op 16 juli 2012 werd van het vonnis hoger beroep ingesteld. Ook als er vanuit zou worden gegaan dat [geïntimeerden] c.s. eind juni 2012 op de hoogte zouden zijn gesteld van het feit dat er hoger beroep zou worden ingesteld, hetgeen door [geïntimeerden] c.s. wordt betwist, dan blijft gelden dat op het moment van de ontbindingsovereenkomst, de vordering in de bodemprocedure volledig was afgewezen en werd betwist door de CV en haar beherend vennoot. Er was geen sprake (meer) van een harde claim van [appellanten] c.s. waarmee De Sjalon Beheer ernstig rekening had moeten houden. In die omstandigheden valt niet in te zien waarom [geïntimeerde2] persoonlijk een ernstig verwijt zou zijn te maken van het feit dat hij als bestuurder van de beherend vennoot zijn medewerking heeft verleend aan de ontbinding en vereffening van de CV, zonder daarbij een voorziening te treffen of liquiditeiten te reserveren voor de vordering van [appellanten] c.s.

Voor zover [appellanten] c.s. hebben gesteld dat [geïntimeerde2] persoonlijk een ernstig verwijt treft gelet op de wijze van afwikkeling van het vermogen van de CV in die zin, dat [geïntimeerde2] het vermogen van de CV liquide had moeten maken en uit de opbrengsten [appellanten] c.s. had moeten voldoen, overweegt het hof dat [appellanten] c.s. in juli 2012 geen vaststaande en opeisbare vordering op de CV hadden, zodat de CV ook niet gehouden was aan [appellanten] c.s. uit te keren, van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde2] is dan ook geen sprake.

- geen beroep op het financieringsvoorbehoud (iv)

4.24

Aan [geïntimeerde2] wordt in het kader van onrechtmatig handelen ook nog verweten dat hij geen tijdig beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud (mvg 3.80). Het hof gaat aan deze stelling voorbij, omdat [appellanten] c.s. niet duidelijk hebben gemaakt op welke wijze hieruit voor hen nadeel is ontstaan. Indien [geïntimeerde2] tijdig het financieringsvoorbehoud had ingeroepen, zouden [appellanten] c.s. geen vordering hebben gehad en zouden de CV en haar beherend vennoot dus ook niet zijn veroordeeld.

4.25

Nu aldus niet is gebleken dat [geïntimeerde2] als (indirect) bestuurder namens De Sjalon Beheer B.V. of de CV verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of behoorde te weten dat die vennootschappen niet of niet binnen een redelijke termijn aan hun verplichtingen zou kunnen voldoen, dan wel heeft bewerkstelligd dat deze hun verplichtingen niet zijn nagekomen, is geen sprake van een aan [geïntimeerde2] persoonlijk te maken ernstig verwijt.

Zelfstandige toezegging

4.26

Aan [geïntimeerde2] wordt hetzelfde verwijt gemaakt als aan [geïntimeerde1] , zoals beschreven in rov. 4.12. Er zijn ten aanzien van [geïntimeerde2] geen andere stellingen aangedragen dan jegens [geïntimeerde1] en daar door het hof zijn verworpen (rov 4.13) Het hof verwijst daarnaar en verwerpt het verwijt van [appellanten] c.s..

Bewijsaanbiedingen

4.27

Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellanten] c.s. nu hetgeen zij hebben aangeboden te bewijzen, niet redengevend is voor de beslissing van het hof.

4.28

Niet [geïntimeerde1] , maar de maatschap waarvan [geïntimeerde1] deel uitmaakt is één van de commanditaire vennoten van de CV. [appellanten] c.s. heeft in dit kader ook nog beroep gedaan op artikel 118 Rv Pro. Nu de vorderingen niet toewijsbaar zijn, behoeft dit geen verdere beoordeling.

De slotsom

4.29

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op € 1.649,- aan verschotten en op € 9.356,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief VIII € 4.678,- ).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland, te Lelystad, van

17 januari 2018;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 1.649,- voor verschotten en op € 9.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M.M.A. Wind en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

12 mei 2020.