ECLI:NL:GHARL:2020:3859

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.272.983

(zaaknummer rechtbank Gelderland 8122940)

beschikking van 19 mei 2020

in de zaak van

de vennootschap naar Duits recht,

Imperial Shipping GmbH,

statutair gevestigd te Wasserbillig (Luxemburg) en (mede) kantoorhoudende te Druten,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: Imperial,

advocaat: mr. J.L.J.J. Nelissen,

[verweerder]

wonende te [A] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. R.H.G. Evers,

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

19 december 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het verzoekschrift in hoger beroep, ter griffie ontvangen op 22 januari 2020;

- het verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep;

- de pleitnotities van beide partijen, op verzoek van het hof voorafgaand aan de mondelinge behandeling ontvangen op 14 april 2020;

- de op 15 april 2020 gehouden mondelinge behandeling.

2.2

De mondelinge behandeling heeft, met instemming van partijen, vanwege de beperkende maatregelen in verband met de uitbraak van Covid-19 plaatsgevonden in een alternatieve, digitale vorm in plaats van een (fysieke) bijeenkomst in een zittingzaal. Partijen zijn per Skype-verbinding vanuit de zittingszaal gehoord door de voorzitter, in aanwezigheid van de griffier. De twee overige leden van het hof hebben per telefoonverbinding deelgenomen aan de behandeling.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 2 juni 2020 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Imperial heeft in haar beroepschrift, verkort weergegeven, verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad,

I. de vorderingen van [verweerder] alsnog geheel zal afwijzen; en

II.
primair: de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden op grond van artikel 7:686 BW en [verweerder] zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 188.580,50, althans een bedrag van € 30.587,50, althans een door het hof te bepalen bedrag;

Subsidiair:zal verklaren voor recht dat het handelen van [verweerder] kwalificeert als (ernstig) verwijtbaar handelen en de arbeidsovereenkomst zal ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW en [verweerder] zal veroordelen tot betaling van de wettelijke schadeloosstelling van € 13.401,01 aan Imperial, althans een door het hof te bepalen bedrag, zal verklaren voor recht dat Imperial geen transitievergoeding verschuldigd is en het einde van de arbeidsovereenkomst zal bepalen op een zo vroeg mogelijke datum;

meer en uiterst subsidiair:de arbeidsovereenkomst zal ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g of sub h BW;

III. [verweerder] zal veroordelen tot betaling aan Imperial van de door haar geleden schade ex artikel 6:162 BW van € 13.505,50;

IV. zal verklaren voor recht dat [verweerder] geen recht heeft op loon vanaf 6 september 2019, althans een door het hof te bepalen datum en hem zal veroordelen het betaalde loon terug te betalen, althans de loonaanspraken van [verweerder] zal matigen;

V. [verweerder] zal veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

2.4

[verweerder] heeft in het principaal hoger beroep verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor zover de verzoeken van [verweerder] zijn toegewezen. Voor het geval het verzoek van Imperial tot ontbinding c.q. beëindiging van het de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen heeft [verweerder] in het principaal hoger beroep zijn verzoeken zoals die bij de kantonrechter voorlagen gewijzigd. [verweerder] verzoekt dat het hof in dat geval, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de datum van ontbinding c.q. beëindiging niet eerder zal stellen dan op 6 december 2020;

II. Imperial zal veroordelen tot betaling aan hem van de transitievergoeding van € 13.886,72 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente;

III. Imperial zal veroordelen tot betaling aan hem van een billijke vergoeding ter hoogte van € 200.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente;

IV. Imperial zal veroordelen tot betaling aan hem van € 100.883,57 aan achterstallige (bonus)salaris tot 6 december 2020, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

V. Imperial zal veroordelen tot verstrekking van een bruto/netto-specificatie, op straffe van een dwangsom;

VI. het nevenwerkzaamhedenbeding zal vernietigen of matigen;

VII. het concurrentiebeding zal vernietigen of matigen;

VIII. zal verklaren voor recht dat Imperial de toegewezen bedragen ook verschuldigd is bij opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum;

VIII. Imperial zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 375,-;

IX. Imperial zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.5

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] verzocht, voor het geval Imperial de door het hof toegewezen ontbinding/beëindiging intrekt, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verstoorde arbeidsverhoudingen, en om toewijzing van de verzoeken, zoals hiervoor onder 2.4, II tot en met IX weergegeven, met dien verstande dat hij om een billijke vergoeding van € 274.000,- verzoekt. Daarnaast heeft [verweerder] verzocht om, voor zover er geen transitievergoeding en/ of billijke vergoeding wordt toegewezen, hem een termijn te gunnen voor intrekking van zijn verzoek.

2.6

Imperial heeft verweer gevoerd en verzocht dat het hof [verweerder] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn incidenteel hoger beroep, althans zijn verzoeken zal afwijzen, onder zijn veroordeling in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

3.De beoordeling in hoger beroep

Inleiding

3.1

[verweerder] is sinds 15 augustus 2016 in dienst van de (rechtsvoorgangster van) Imperial in de functie van [----] tegen een salaris van € 6.400,- bruto per maand exclusief emolumenten. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is een verbod op het verrichten van nevenactiviteiten en een concurrentiebeding opgenomen. [verweerder] is sinds 5 december 2017 arbeidsongeschikt in verband met psychische klachten. Kort na zijn uitval, op 8 januari 2018, heeft Imperial aan [verweerder] meegedeeld dat er na zijn herstel geen arbeidsplaats meer voor hem is bij Imperial vanwege een reorganisatie. De re-integratie van [verweerder] , begeleid door het externe bureau Passus, is daarna gericht op het tweede spoor, dus op het verkrijgen van werkervaring en een arbeidsplaats elders. [verweerder] is in mei 2019 in het kader van zijn re-integratie aan de slag gegaan op een werkervaringsplek en is daarnaast, op advies van Passus, binnen zijn eigen netwerk op zoek gegaan naar een meer passende werkplek. In dat kader heeft hij contact gehad met bekenden uit zijn eigen netwerk, [B] (hierna: [B] ), eigenaar van Blue Consultancy Meppel (BCM) en [C] (hierna: [C] ), eigenaar van Patina Consultancy BV (Patina Consultancy). Zo heeft [verweerder] een werkervaringsplaats gevonden bij BCM in het kader van een aantal samenwerkingsprojecten van BCM en Patina Consultancy. [verweerder] heeft Passus en Imperial hierover begin juli 2019 per e-mail geïnformeerd en heeft het verzoek gedaan aan [D] , de contactpersoon van [verweerder] bij Wijgula, welke vennootschap de personeelszaken doet voor Imperial (hierna: [D] ) om voor deze werkervaringsplaats een begeleidingsvergoeding van € 1.750,- aan BCM te betalen. [D] heeft [verweerder] bij e-mail van 19 juli 2019 bericht dat Passus nog diende te onderzoeken of deze werkervaringsplaats passend is voor [verweerder] , maar dat Imperial bereid was om voor 50% bij te dragen in de verzochte begeleidingskosten. Bij e-mail van 29 juli 2019 heeft [D] aan [verweerder] geschreven dat de directeur van Imperial Shipping GmbH geen toestemming geeft om bij BCM of Patina Consultancy te re-integreren en dat het hem niet is toegestaan om via deze vennootschappen, [C] of [B] invulling te geven aan het tweede spoor. Imperial heeft vervolgens een extern onderzoek naar [verweerder] laten instellen door ACB Bedrijfsrecherche. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport (het ACB-rapport), dat Imperial op 4 september 2019 aan [verweerder] heeft toegestuurd. [verweerder] heeft hierop schriftelijk gereageerd. Imperial heeft [verweerder] hierna op 6 september 2019 op staande voet ontslagen.

3.2

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het ontslag op staande voet op verzoek van [verweerder] vernietigd, Imperial veroordeeld om [verweerder] toegang te verlenen tot de diensten van het re-integratiebureau en hem het salaris vanaf 6 september 2019 door te betalen en een bruto-/netto-specificatie te verstrekken. De kantonrechter heeft Imperial niet-ontvankelijk verklaard in haar voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW, de overige verzoeken van Imperial (waaronder dat tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e en g en tot terugbetaling van salaris en schadevergoeding) afgewezen en Imperial veroordeeld in de kosten van de procedure. In het principaal hoger beroep richt Imperial zich tegen deze beslissingen van de kantonrechter. Het hof zal de bezwaren van Imperial, zoals verwoord in de grieven in het beroepschrift, hierna behandelen.

ontslag op staande voet

3.3

Imperial stelt in grief I dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontslagbrief van 6 september 2019 niet voldoet aan de eisen omdat daarin niet is verwoord welke gedragingen van [verweerder] een dringende reden voor het ontslag op staande voet opleveren. In de brief wordt gerefereerd aan het ACB-onderzoek en de reactie daarop van [verweerder] en wordt vervolgens vermeld:

“
Dat heeft cliënte doen besluiten om het dienstverband met u met onmiddellijke ingang te verbreken en u op staande voet te ontslaan. Cliënte is namelijk van mening dat uw gedrag zo grensoverschrijdend is dat het van haar in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst met u nog langer te laten voortduren. Cliënte vindt namelijk dat u de op u rustende verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst op grovelijke wijze heeft veronachtzaamd.”

Volgens Imperial was het [verweerder] duidelijk welke verwijten hem werden gemaakt, omdat die in het ACB-rapport, dat [verweerder] op 4 september 2019 had ontvangen, in de samenvatting op p. 10 zijn opgesomd.

3.4

Het hof is het op dit punt eens met de kantonrechter. Ontslag op staande voet is een ingrijpend middel om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Artikel 7:677 lid 1 BW schrijft voor dat een dringende reden voor een ontslag op staande voet onverwijld aan de werknemer wordt meegedeeld. De bedoeling daarvan is te waarborgen dat voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke gedragingen door de werkgever als dringende reden worden aangemerkt. Imperial heeft een onderzoek laten instellen naar de handelwijze van [verweerder] , met als doel (vastgelegd op p. 3 van het ACB-rapport) vast te stellen:

-of [verweerder] al dan niet als zelfstandige werkzaamheden verricht,

-of [verweerder] Imperial onjuist heeft geïnformeerd als het gaat om zijn beperkingen of anderszins, en

-of [verweerder] zich houdt aan de door Imperial gegeven instructies.

ACB heeft het onderzoek uitgevoerd en in de samenvatting van het ACB-rapport op p. 10 een aantal gedragingen van [verweerder] beschreven. Het lag op de weg van Imperial als werkgever om vervolgens aan de hand van de bevindingen van ACB haar eigen conclusies te trekken en aan [verweerder] kenbaar te maken welke verwijten zij [verweerder] nu concreet maakt en welke van de opgesomde gedragingen volgens haar te kwalificeren zijn als gedragingen, die tot gevolg hebben dat van Imperial in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:678 lid 1 BW). In de brief wordt slechts vermeld dat ‘
uw gedrag’ volgens Imperial grensoverschrijdend is, maar welke (van de in het ACB-rapport genoemde) gedragingen Imperial daarmee bedoelt en welke verwijten aan [verweerder] in dat verband worden gemaakt wordt daarin niet duidelijk gemaakt.

3.5

Dit betekent dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van het ontslag terecht heeft toegewezen.

de verzoeken van Imperial

(i) voorwaardelijk ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:686 BW/schadevergoeding

3.6

Imperial stelt in grief II dat de kantonrechter haar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het voorwaardelijk ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:686 BW. De kantonrechter heeft overwogen dat dit verzoek een vordering betreft die bij dagvaarding had moeten worden ingeleid.

3.7

Het hof is het met Imperial eens dat het verzoek op juiste wijze is gedaan. Artikel 7:686 BW is opgenomen in afdeling 9, titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van artikel 7:686a lid 2 BW worden gedingen, die op het in die afdeling bepaalde zijn gebaseerd, ingeleid met een verzoekschrift. Bovendien kunnen op grond van lid 3 van dit artikel verwante vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift. Imperial is dus ontvankelijk in dit verzoek.

3.8

Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze grondslag is slechts toewijsbaar indien sprake is van ernstige en verwijtbare wanprestatie. Het hof komt hierna tot het oordeel dat een aantal gedragingen van [verweerder] hem weliswaar verweten kunnen worden, maar dat van ernstig verwijtbare wanprestatie geen sprake is. Dit betekent dat het ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:686 BW niet toewijsbaar is en lid 3 van artikel 7:683 BW toepassing mist, omdat geen sprake is van een situatie zoals in dat artikellid is bedoeld. De verzoeken van Imperial tot terugbetaling van het salaris door [verweerder] op deze grondslag zijn niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de schadevergoedingsvordering: van onrechtmatig handelen van [verweerder] is geen sprake.

(ii) voorwaardelijk ontbindingsverzoek op grond van artikel7:
669 lid 3 sub e, respectievelijk sub g BW

3.9

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden kon worden vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. Imperial bestrijdt dit oordeel in grief IV. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat (de redenen die ten grondslag zijn gelegd aan) het ontbindingsverzoek geen verband houden met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Weliswaar gaat het om gedragingen van [verweerder] tijdens zijn re-integratie, maar de verwijten die Imperial [verweerder] maakt betreffen schending van het verbod van het verrichten van nevenactiviteiten en handelen in strijd met gegeven instructies. Die verwijten staan dus los van zijn arbeidsongeschiktheid, zodat op grond van artikel 7:671b lid 6 onder a BW die arbeidsongeschiktheid niet aan inwilliging van het verzoek in de weg stond.

3.1

In hoger beroep heeft [verweerder] naar voren gebracht dat het voortduren van de arbeidsovereenkomst met het oog op zijn gezondheid onwenselijk is geworden. Het hof stelt vast, mede door de toelichting die [verweerder] op dit punt in hoger beroep heeft gegeven, dat niet langer in geschil is dat door de gebeurtenissen vanaf begin juli 2019 sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhoudingen tussen partijen, op grond waarvan van Imperial niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Imperial maakt [verweerder] ernstige verwijten over onder meer grensoverschrijdend gedrag, zij heeft een extern onderzoek naar hem laten verrichten en hem op staande voet ontslagen. [verweerder] op zijn beurt verwijt Imperial dat zij zijn re-integratie zonder enige reden frustreert, dat Imperial hem in de val heeft gelokt en hem ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. De bedrijfsarts heeft op 1 augustus 2019 geconstateerd dat door de ontstane situatie de relatie tussen partijen verder is verslechterd en dat sprake is van een arbeidsconflict. Het hof zal op de over en weer gemaakte verwijten hierna in gaan, maar constateert dat de arbeidsovereenkomst vanwege de ernstig verstoorde verhoudingen, mede gezien de gezondheidssituatie van [verweerder] , dient te eindigen. Herplaatsing ligt niet in de reden, omdat de arbeidsplaats van [verweerder] , naar tussen partijen vaststaat, is komen te vervallen en geen passende functies voor hem beschikbaar zijn.

3.11

Het hof oordeelt dus dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW (de g-grond) ten onrechte heeft afgewezen en stelt het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst dient te eindigen vast op 1 juli 2020. Het verzoek van [verweerder] om dit tijdstip vast te stellen op 6 december 2020 verwerpt het hof, omdat de verstoring van de arbeidsverhoudingen zodanig ernstig is dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn moet eindigen. Gezien dit oordeel heeft Imperial geen belang bij beoordeling van haar ontbindingsverzoek op de e-grond, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist.

de verzoeken van [verweerder]

(i) transitievergoeding

3.12

[verweerder] verzoekt om toekenning van een transitievergoeding. Imperial stelt dat de gedragingen van [verweerder] ernstig verwijtbaar zijn in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, zodat hij geen aanspraak heeft op een transitievergoeding.

3.13

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (HR 8 februari 2018, ECLI:NL:HR:2019:203).

3.13

Het hof oordeelt dat de aan [verweerder] verweten gedragingen niet ernstig verwijtbaar zijn in de zin als hiervoor bedoeld. Het hof zal hierna de verwijten die Imperial [verweerder] maakt bespreken. Daarbij wordt ook rekening gehouden met het in grief III verwoorde bezwaar van Imperial tegen de beschikking van de kantonrechter over de toepassing van artikel 149 Rv.

3.14

Imperial verwijt [verweerder] op de eerste plaats dat hij heeft gehandeld in strijd met het verbod op het verrichten van nevenactiviteiten van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst doordat hij vennootschappen heeft opgericht, respectievelijk daarin heeft geparticipeerd, zonder daarvan melding te maken bij Imperial. Het betreft allereerst de vennootschap H&B B.V., waarvan [verweerder] bestuurder was. Deze vennootschap is volgens een uittreksel uit de Kamer van Koophandel op 20 oktober 2017 ingeschreven en op 3 juli 2018 ontbonden. Het hof is het weliswaar met [verweerder] eens dat uit niets blijkt dat het hier een samenwerking betrof met [B] , zoals Imperial stelt (waarvoor de enkele verwijzing naar de initialen H&B in elk geval onvoldoende indicatie is), maar dat neemt niet weg dat het op de weg van [verweerder] lag om, in het licht van artikel 11 van zijn arbeidsovereenkomst, melding te maken van zijn betrokkenheid bij deze vennootschap. Dat geldt ook als het, zoals [verweerder] stelt, uitsluitend (zekerstelling van) een investering betrof. Artikel 11, waarmee [verweerder] zich akkoord heeft verklaard, is strikt geformuleerd en verbiedt de werknemer om direct of indirect op enigerlei wijze een nevenbetrekking te aanvaarden, dan wel betaalde of onbetaalde nevenwerkzaamheden of werkzaamheden voor eigen rekening te verrichten. Het als bestuurder betrokken zijn bij een vennootschap is een nevenactiviteit in de zin van dit artikel. Ditzelfde geldt voor de oprichting van de eigen vennootschap Aquamarine Holding B.V. op 27 juni 2019 en het toetreden als bestuurder tot de vennootschap Easy Customs B.V. op diezelfde datum, van welke vennootschap [B] directeur was. Ook als wordt uitgegaan van de juistheid van de toelichting van [verweerder] bij zijn betrokkenheid bij deze vennootschappen (kort gezegd stelt hij dat deze vennootschappen ertoe dienden om zich in de toekomst weer op de arbeidsmarkt te kunnen begeven en dat deze activiteiten dus pasten in het tweede spoor van re-integratie), neemt dit niet weg dat hij deze activiteiten, die zonder toestemming van zijn werkgever in strijd waren met artikel 11, had moeten melden aan Imperial. Dat Imperial geen interesse heeft getoond voor de re-integratie van [verweerder] doet, als het al juist is, aan voorgaande niet af

3.15

Het tweede verwijt van Imperial ziet erop dat [verweerder] , ondanks het hem gegeven verbod, in het kader van zijn re-integratie contact heeft onderhouden met [B] /BMC en op 22 augustus 2019 samen met [B] een gesprek heeft gevoerd met [E] , een zakelijk contact van [B] . In dit gesprek heeft [verweerder] gezwegen over zijn arbeidsongeschiktheid en zijn verplichtingen ten opzichte van Imperial, en zijn diensten aangeboden voor het uitvoeren van een scheepsinspectie. [verweerder] stelt daar tegenover dat Imperial zonder enige reden zijn re-integratie heeft belemmerd.

Het hof oordeelt dat de hele gang van zaken rond de re-integratie van [verweerder] vanaf begin juli 2019 ongelukkig is verlopen. Vertrekpunt bij de beoordeling van het verloop van het re-integratietraject is dat Imperial al een maand na het uitvallen van [verweerder] zijn functie heeft opgeheven, dit terwijl [verweerder] anderhalf jaar eerder, dus nog betrekkelijk kort daarvoor, was aangenomen op deze functie. Imperial heeft dit besluit niet toegelicht in de procedure, maar [verweerder] moest zich daardoor richten op het tweede spoor. Vast staat dat [verweerder] eenzijdige werkervaring heeft binnen de scheepsvaart-branche, waarin weinig werk is, en dat hij juist op advies van het re-integratiebureau Passus heeft gezocht naar een werkervaringsplaats binnen zijn eigen netwerk. De mogelijkheid die hij had gevonden bij BMC/ [B] leek dan ook een stap voorwaarts in het kader van zijn re-integratie. Dat [verweerder] [B] kende uit het verleden en dat hij om een begeleidings-vergoeding verzocht, valt [verweerder] niet te verwijten, zoals Imperial ten onrechte doet. [verweerder] gaf Imperial in zijn e-mailberichten van begin juli 2019 opening van zaken dat het ging om een contact uit zijn netwerk en ook als het niet gebruikelijk zou zijn om begeleidingskosten te verzoeken, ziet het hof daarin op zichzelf niks onoorbaars in. Imperial vond dat zelf kennelijk ook, nu zij aanvankelijk bereid was om de helft van deze kosten te vergoeden. Na twee weken heeft Imperial haar houding nogal drastisch gewijzigd en [verweerder] stellig verboden om te re-integreren bij of via [B] . Zij heeft die koerswijziging ten opzichte van [verweerder] niet toegelicht. Overigens heeft [verweerder] daar zelf ook niet om gevraagd. Het is te betreuren dat partijen hierna niet met elkaar in gesprek zijn gegaan, waardoor de zaak is geëscaleerd: Imperial heeft een extern bureau ingeschakeld om de handelwijze van [verweerder] te onderzoeken in plaats van uit te leggen waarom zij niet wilde dat [verweerder] met [B] verder ging. Die reden is ook ter zitting niet helder geworden en niet goed te begrijpen in het licht van het belang dat beide partijen hadden bij het vinden van ander werk door [verweerder] . De reden die Imperial in algemene zin schetst bij haar belang bij handhaving van het verbod op nevenactiviteiten (te weten het voorkomen van overbelasting) gaat voor het geval van [verweerder] niet op, omdat hij arbeidsongeschikt was en gericht op het vinden van ander werk. [verweerder] op zijn beurt heeft, ondanks het verbod, toch samen met [B] een acquisitie-gesprek gevoerd met [E] . Het is begrijpelijk dat [verweerder] zich wilde richten op zijn toekomst en dat hij zijn mogelijkheden om als zelfstandige aan de slag te gaan wilde onderzoeken, maar hij wist of moest weten, gezien de duidelijke mededeling in de e-mail van 29 juli 2019, dat hij van Imperial niet alleen niet mocht re-integreren
bij[B] /BCM, maar ook niet
via[B] . In zoverre volgt het hof [verweerder] niet in zijn stelling dat hij hier geen kwaad in zag en dat het ging om een algemeen ‘verkoopgesprek’. Uit de bandopname van het gesprek, waarvan een schriftelijke uitwerking is overgelegd, blijkt bovendien dat hij concreet zijn diensten aanbood. Het hof begrijpt dat Imperial [verweerder] verwijten maakt over zijn handelwijze en die verwijten zijn ook gegrond, maar Imperial heeft zelf ook een aandeel gehad in de ontstane problemen, zoals hiervoor is overwogen.

3.16

Het derde verwijt dat Imperial maakt is dat [verweerder] een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV met het enkele doel haar te beschadigen en zij stelt dat sprake is van misbruik van recht. Dit verwijt is ongegrond. De omstandigheid dat [verweerder] , weliswaar in strijd met het verbod van Imperial, met [B] een gesprek met [E] voerde om zijn mogelijkheden voor werk in de toekomst te verkennen maakt niet dat het hem niet vrij zou staan de handelwijze van Imperial (die hem immers ongemotiveerd verbood om met [B] verder te gaan) ten aanzien van de re-integratie inspanningen te laten toetsen door het UWV.

3.17

De conclusie die het hof trekt is dat [verweerder] weliswaar op een aantal van de door Imperial genoemde punten verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat het hof zijn handelwijze niet als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, zoals hiervoor overwogen, ook Imperial heeft bijgedragen aan de ontstane situatie. [verweerder] heeft dus aanspraak op de transitievergoeding. Partijen zijn het niet eens over de hoogte daarvan. [verweerder] heeft de transitievergoeding, uitgaande van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 6 december 2020, berekend op € 13.886,72 bruto, terwijl Imperial deze stelt op € 9.412,-bruto. Het verschil tussen beide berekeningen zit in de hoogte van de bonus. Het hof zal hierna beslissen dat [verweerder] slechts aanspraak heeft op de overeengekomen minimale bonus van één maandsalaris. Dit betekent dat de berekening van Imperial van de transitievergoeding, die daarvan tevens uitgaat en inhoudelijk door [verweerder] niet is betwist, de juiste is en dat de aanspraak van [verweerder] € 9.412,- bruto bedraagt.

(ii) billijke vergoeding

3.18

[verweerder] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding van € 200.000,- bruto, die “recht doet aan de omstandigheden van het geval”. Het hof neemt aan dat [verweerder] het oog heeft op de vergoeding als bedoeld in 671b lid 8 aanhef en sub c BW, welke bepaling op grond van artikel 7:683 lid 5 BW voor de vaststelling van een vergoeding van toepassing is in hoger beroep. Van toekenning van een dergelijke billijke vergoeding kan slechts sprake zijn als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig handelen of nalaten van Imperial.

3.19

Het hof heeft hiervoor uiteengezet dat de verstoring van de arbeidsverhoudingen is ontstaan vanaf begin juli 2019 en dat de handelwijze van beide partijen eraan heeft bijgedragen dat de situatie toen is geëscaleerd. Het is dus niet zo dat de verstoring door Imperial is gecreëerd of in overwegende mate door Imperial is veroorzaakt. Een deel van de omstandigheden die [verweerder] in zijn verweerschrift noemt (zoals zijn arbeidsongeschiktheid, het laten vervallen van zijn arbeidsplaats, de onnodig grievende bejegening in de procedure, het gebrek aan een toekomstperspectief) hebben geen betrekking op de ontbindingsgrond. [verweerder] stelt ook niet welke van de genoemde verwijten aan het adres van Imperial (mede) hebben geleid tot het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhoudingen. Voor zover moet worden aangenomen dat bepaalde handelingen van Imperial hebben bijgedragen aan verslechtering van de arbeidsverhoudingen geldt dat het hof deze, mede gelet op de eigen handelwijze van [verweerder] , niet als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Het hof verwijst naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen: het onvoldoende gemotiveerde verbod om bij [B] te re-integreren was wel verwijtbaar, maar [verweerder] had daar zelf ook naar kunnen vragen. Ten aanzien van het inschakelen van een extern onderzoeksbureau geldt dat het beter was geweest als Imperial eerst navraag had gedaan bij [verweerder] over zijn activiteiten en contacten. In zoverre treft Imperial ook hiervan een verwijt, maar deze actie kan niet los worden gezien van de verwijtbare handelingen of gedragingen van [verweerder] zelf, zoals hiervoor beschreven. Het verwijt van het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet ten slotte kan ook niet tot het toekennen van een billijke vergoeding leiden, omdat dat ontslag door de kantonrechter is vernietigd en [verweerder] daardoor vanaf de datum van het ontslag zijn loon doorbetaald heeft gekregen. Een situatie als bedoeld in artikel 7:681 BW (of artikel 7:683 lid 3 BW) is daarom niet aan de orde.

3.2

Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt op grond van deze overwegingen afgewezen.

(iii) bonus

3.21

[verweerder] verzoekt betaling van een bedrag van € 100.883,57 bruto aan gemiste bonus over de periode 1 juli 2017 tot en met 6 december 2020. Hij stelt dat hij over het boekjaar 2016/2017, waarin hij 10,5 maanden werkzaam is geweest, € 29.000,- heeft ontvangen, hetgeen neerkomt op € 2.761,90 bruto per maand. Hij verwijst naar de brief van Imperial van 20 augustus 2018, waarin is vermeld dat de bonus afhankelijk is van de prestaties van [verweerder] enerzijds en van het bedrijfsresultaat anderzijds en dat [verweerder] , omdat hij arbeidsongeschikt is, de minimale bonus van één maandsalaris heeft ontvangen. Dat is volgens [verweerder] niet juist.

3.22

Het hof wijst dit verzoek af. In de arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat [verweerder] deelneemt aan “
een bonusregeling die op grond van de persoonlijke prestaties en de bedrijfsresultaten door directie en aandeelhouders respectievelijk commissarissen vastgesteld wordt, waarbij een minimum van 1 maandsalaris is vastgelegd”. De arbeidsovereenkomst geeft dus aanspraak op een bonus, die op grond van de persoonlijke prestaties en bedrijfsresultaten wordt vastgesteld door de directie en aandeelhouders respectievelijk commissarissen met een minimum van één maandsalaris. [verweerder] kan daaraan geen aanspraak op een hogere bonus ontlenen dan het afgesproken minimum, op de grond dat hij eenmaal een bonus van € 29.000,- heeft ontvangen. De brief van 20 augustus 2018, die inhoudelijk aansluit op de arbeidsovereenkomst, geeft hem die aanspraak evenmin. [verweerder] beroept zich nog op de e-mailwisseling die voorafgaande aan het aangaan van de arbeidsovereenkomst is gevoerd over de bonusregeling. Daarin is door Imperial vermeld: “
Op basis van het verleden: een range van 4 tot 6 maanden bij goede resultaten. Minimale gratificatie is volgens het contract 1 maandsalaris”. Hierop vraagt [verweerder] om de minimale gratificatie te verhogen naar twee maanden, waarop Imperial afwijzend reageert, met een uitleg waarom voor het minimum van één maand is gekozen voor alle medewerkers, inclusief managers. [verweerder] is vervolgens akkoord gegaan met het minimum van één maandsalaris. De omstandigheid dat er in de onderhandelingen een ‘
range’ van vier tot zes maanden wordt genoemd maakt niet dat hij aanspraak zou kunnen maken op een hogere bonus.

(iv) concurrentiebeding

3.23

[verweerder] vraagt om vernietiging, dan wel matiging van het concurrentiebeding. Dit verzoek wordt toegewezen. Op grond van artikel 7:653 lid 3 onder b BW kan de rechter een concurrentiebeding vernietigen als het de werknemer daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever. [verweerder] wordt door het concurrentiebeding belemmerd in zijn mogelijkheden tot het vinden van ander werk in de branche waarbinnen zijn werkervaring ligt. [verweerder] verricht al ruim twee jaar geen werkzaamheden meer voor Imperial. Hij stelt dat hij niet bekend is met (recente) bedrijfsgevoelige informatie. Imperial heeft dat niet betwist en heeft bovendien ook geen belang genoemd dat zij heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Gelet op deze afweging is er sprake van onbillijke benadeling van [verweerder] als het concurrentiebeding gehandhaafd blijft. Dat betekent dat het hof het beding zal vernietigen.

(v) buitengerechtelijke incassokosten

3.24

Het verzoek tot toekenning van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, nu het verzoek van [verweerder] slechts gedeeltelijk toewijsbaar is en [verweerder] niet voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [verweerder] vergoeding verzoekt moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

(vi) overige verzoeken

3.25

[verweerder] heeft geen belang bij beoordeling van het verzoek tot vernietiging of matiging van het verbod op het verrichten van nevenactiviteiten, omdat de arbeidsovereenkomst als gevolg van deze beschikking eindigt. Het verzoek tot verstrekking van een bruto/netto-specificatie zal het hof wel toewijzen, nu Imperial zelf stelt dat zij een dergelijke specificatie zal verstrekken. Het hof ziet geen termen aanwezig om hieraan een dwangsom te verbinden, omdat niet is gesteld of gebleken dat Imperial in dit opzicht zich niet aan haar verplichtingen als werkgever zal houden. De verzochte verklaring voor recht dat Imperial de toegewezen bedragen ook verschuldigd is bij opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum zal het hof afwijzen, omdat [verweerder] gelet op deze beschikking daarbij geen belang heeft, althans hij zijn belang bij toewijzing van dit verzoek onvoldoende heeft toegelicht.

4.Slotsom

4.1

Het hof komt niet toe aan de behandeling van het incidenteel hoger beroep, omdat de voorwaarde, te weten het intrekken van het verzoek door Imperial, niet in vervulling gaat.

4.2

De grieven slagen gedeeltelijk. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren.

5.De beslissing

Het hof, beschikkende:

bepaalt het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 juli 2020;

verklaart voor recht dat [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding ter hoogte van € 9.412,- bruto;

veroordeelt Imperial om binnen een maand na 1 juli 2020 aan [verweerder] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificatie te verstrekken betreffende de betaling van de transitievergoeding;

vernietigt het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, zoals vastgelegd in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst;

compenseert de kosten van de procedure;

verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, M.P.C.J. van Bavel en K. Mans en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van

19 mei 2020.