ECLI:NL:GHARL:2020:4047

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.248.152

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 6380656)

arrest van 26 mei 2020

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ASR Nederland N.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: ASR,

advocaat: mr. M.I. van Dijk,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.H.M. Nijhuis.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

21 februari 2018 en 5 september 2018 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland) tussen ASR als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 oktober 2018,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met één productie,

- de akte uitlaten productie,

- de antwoordakte.

2.2

Vervolgens heeft ASR de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

ASR vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis van 5 september 2018 zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

I. [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel deze vorderingen af zal wijzen;

II. voor recht zal verklaren dat ASR gerechtigd is geweest de arbeidsvoorwaarderegeling ten aanzien van de regeling omtrent hypotheekrentekorting eenzijdig te wijzigen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan;

III. [geïntimeerde] zal veroordelen tot (terug)betaling van het bedrag van de door ASR op basis van het vonnis van 5 september 2018 na 1 mei 2016 gecontinueerde korting op de hypotheekrente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de korting is gecontinueerd.

IV. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.4

In randnummer 1.6 van haar antwoordakte bevestigt ASR dat [geïntimeerde] met ingang van 1 mei 2016 geen hypotheekrentekorting heeft ontvangen. Het hof gaat er daarom vanuit dat het deel van de vordering van ASR zoals hiervoor in 2.3 onder III. vermeld, geen behandeling meer behoeft.

2.5

[geïntimeerde] vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van ASR in de kosten van het hoger beroep.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die door de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.16 zijn vastgesteld. Ter wille van de leesbaarheid van dit arrest, worden die feiten hier nogmaals opgenomen.

3.2

[geïntimeerde] , geboren [in] 1948, is van 1 september 1966 tot en met 30 juni 2010

in dienst geweest van (de rechtsvoorgangers van) ASR, laatstelijk in de functie van functioneel ontwikkelaar tegen een bruto loon van € 5.170,94 bruto per maand.

3.3

In de laatste jaren van het dienstverband, en wel vanaf 31 december 2006 tot het

einde van de arbeidsovereenkomst, was [geïntimeerde] met leeftijdsverlof, een voorziening die in het

‘Sociaal Plan Fortis ASR 2004-2006’ was getroffen. Gedurende het leeftijdsverlof was [geïntimeerde] ontslagen van de verplichting de bedongen arbeid te verrichten en heeft hij niet meer voor (de rechtsvoorganger van) ASR gewerkt. In de ‘Leeftijdsverlof - overeenkomst’, die op

19 oktober 2006 tussen [geïntimeerde] en zijn toenmalige werkgeefster (Fortis Verzekeringen Nederland N.V.) is gesloten, is bepaald dat de periode van leeftijdsverlof eindigt per 1 juli 2010, ‘
zijnde de eerst mogelijke datum van (pre)pensioen voor medewerker krachtens de voor hem geldende CAO en pensioenregeling’.

Artikel 10 van deze overeenkomst luidt: ‘
De personeelsfaciliteiten vervallen met uitzondering van de korting op bepaalde verzekeringen, de korting op een eventuele personeelshypotheek en de concernspaarregeling. Deze faciliteiten blijven voor u van toepassing indien en voor zover Fortis Verzekeringen Nederland deze niet wijzigt. (-) Alle toekomstige wijzigingen in genoemde regelingen zullen onverkort voor u worden doorgevoerd (-).’

3.4

Toen [geïntimeerde] met leeftijdsverlof ging, maakte hij gebruik van de hypotheekrentekortingsregeling, zoals opgenomen in de op de arbeidsovereenkomst

toepasselijk Personeelsgids. In de versie van 19 april 2002 van deze personeelsgids luidde

deze regeling als volgt: ‘
Medewerkers wordt de mogelijkheid geboden om onder bepaalde

voorwaarden een hypotheek af te sluiten tegen personeelscondities. (-) De hypothecaire

lening dient aantoonbaar te zijn aangegaan voor de aankoop of verbouwing van de eigen

woning waarin de medewerker zijn hoofdverblijf heeft’.

Over de hoogte van de rentekorting was bepaald: ‘
Bij verstrekking en bij verlenging van de hypotheek zal voor medewerkers met een fulltime dienstverband op het voor derden geldende rentepercentage een korting van 30% worden verleend.’

Over het verval van het recht op de rentekorting was bepaald: ‘
Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, anders dan door overlijden, pensionering, of arbeidsongeschiktheid vervalt de korting op het rentepercentage met ingang van de datum

uitdiensttreding. De mogelijkheid bestaat dan om de hypotheek binnen 3 maanden na

uitdiensttreding boetevrij af te lossen teneinde deze elders onder te brengen.’

In de Personeelsgids 2002 was een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613

Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen.

3.5

[geïntimeerde] heeft zijn huidige woning eind 1991 gekocht. Ter financiering sloot hij een

hypothecaire geldleningsovereenkomst (ten bedrage van fl. 340.000,--) met een

rechtsvoorganger van Fortis Hypotheek Bank N.V. De looptijd was 30 jaar. Omdat de voor

derden geldende rente bij het aangaan van de lening 9,2% per jaar bedroeg, was het

verschuldigde rentepercentage - voor 10 jaar - bepaald op 6,4 per jaar. Met ingang van

1 januari 2002 bedroeg de rente, voor de duur van 20 jaar, (na korting van 30%) 4,4% per jaar.

3.6

In 2008 werd Nederland getroffen door een economische en financiële crisis. Op

3 oktober 2008 heeft de Nederlandse Staat de aandelen van onder meer Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. en Fortis Verzekeringen Nederland N.V. overgenomen. Tussen

1 juli 2009 en 1 juli 2010 heeft - inmiddels - ASR zich genoodzaakt gezien een structurele

kostenbesparing van € 100 miljoen door te voeren (op de totale bruto kosten van € 730

miljoen). In verband met haar concurrentiepositie, de onder druk staande marges en de

gevoelde noodzaak om de personeelskosten nog verder terug te dringen, heeft ASR eind

2009 het voornemen opgevat om de regelingen in de personeelsgids betreffende de

hypotheekrentekorting, de korting op verzekeringen, het concern sparen, het doorlopend

krediet en het spaarloon eenzijdig te wijzigen. De wijziging van de hypotheekrentekorting

zag op het verval van deze korting bij uitdiensttreding wegens pensionering of

arbeidsongeschiktheid. Anders dan tot dan toe het geval was, wilde ASR de rentekorting ook

doen vervallen bij uitdiensttreding wegens pensionering en arbeidsongeschiktheid, zij het

met inachtneming van een overgangsperiode van 5 jaren voor de in dienst zijnde

werknemers. De reeds gepensioneerden en al uit dienst getreden arbeidsongeschikten zouden

hun korting (bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande hypotheek) behouden.

3.7

Overeenkomstig het door ASR met haar ondernemingsraad (OR) gesloten

convenant, heeft ASR op 11 december 2009 haar voornemen tot wijziging van deze

‘regelingen personeelsproducten’ aan de OR voorgelegd, met het verzoek daarmee akkoord

te gaan. Op 6 mei 2010 is de OR met een gedeelte van de voorgenomen wijzigingen akkoord

gegaan. De voorgestelde wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling ging de OR echter

niet ver genoeg. De OR meende ‘dat in deze economisch zware tijden ook van de huidige

gepensioneerden en reeds uit dienst getreden arbeidsongeschikten een bijdrage gevraagd

moet worden.’ Volgens de OR was
‘(d)e kostenbesparing die met dit voorstel (van ASR) op

korte termijn wordt bereikt (-) minimaal’. ASR heeft onderzocht of ook de hypotheekrente

van reeds gepensioneerden en al uit dienst getreden arbeidsongeschikten kon worden

stopgezet, maar trok uit ingewonnen juridisch advies de conclusie dat dit niet mogelijk was,

ook niet na een overgangsperiode van 5 jaren.

3.8

Op 25 mei 2010 heeft ASR aan de OR haar besluit meegedeeld om de ‘regelingen

personeelsproducten’ met ingang van 1 juli 2010 te wijzigen. Over het vervallen van de

hypotheekrentekorting werd daarin gesteld: ‘
Vanaf 1 juli 2010 geldt dat bij uitdiensttreding

de rentekorting op de hypotheek (-) wordt stopgezet op het moment dat men uitdienst gaat,

ongeacht de reden van uitdiensttreding, dus ook bij pensionering en arbeidsongeschiktheid.

(Dit in tegenstelling tot wat nu het geval is.) Dit geldt vanaf 1 juli 2010 voor alle nieuwe

medewerkers die op of na 1 juli 2010 in dienst komen bij ASR NL.’

Overgangssituatie ten aanzien van hypotheekrentekortingvoordeel

Voor de medewerkers die op 30 juni 2010 in dienst zijn van ASR NL en na die datum

uitdienstgaan wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid, geldt dat de hypotheekrentekorting uiterlijk 5 jaar na de datum van uitdiensttreding wegens pensionering

of arbeidsongeschiktheid vervalt, dan wel eerder in geval zij na datum van uitdiensttreding

wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid iets wijzigen in hun hypotheek.

Huidige gepensioneerden en reeds uitdienstgetreden arbeidsongeschikten

Voor de huidige gepensioneerden en reeds uitdienstgetreden arbeidsongeschikten geldt dat

zij de hypotheekrentekorting behouden (voor zover zij die hadden op het moment van

uitdiensttreding). Ook voor hen geldt vanaf 1 juli 2010 dat een wijziging in de hypotheek een

verlies van de rentekorting betekent(-)’.

3.9

ASR heeft de wijziging van de ‘regelingen personeelsproducten’ via haar interne

‘Info-net’ aan het personeel bekend gemaakt. Omtrent de hypotheekrentekortingsregeling

werd meegedeeld: ‘
Het gaat vooral om het vervallen van personeelsvoordelen bij

uitdiensttreding wegens pensionering en arbeidsongeschiktheid. Door de scheiding van

Fortis (Bank) zijn diverse personeelsproducten ‘branchevreemd’ geworden en kan ASR

Nederland deze niet meer (onbelast,) aan medewerkers aanbieden. Daar komt bij dat Fortis

Bank Nederland per 1 juli 2010 niet meer bestaat, maar op gaat in ABN AMRO. Ook heeft

P&O de regelingen voor personeelsproducten geëvalueerd en worden enkele aanpassingen

doorgevoerd.

Dit zijn de wijzigingen:

(-) Het aanbod van de hypotheekrentekorting en de huidige ASR Nederland regeling

verandert niet. Wel gaat het voortaan om een hypotheeklening verstrekt door ASR

Nederland.

(-) Voor alle medewerkers geldt dat vanaf 1 juli 2010 (-) de rentekorting op de

hypotheeklening wordt stopgezet als je uit dienst gaat. Dit gebeurt ongeacht de reden van

uitdiensttreding, dus ook bij pensionering of arbeidsongeschiktheid.

Voor het vervallen van de rentekorting op de hypotheeklening bij uitdiensttreding gelden de

volgende overgangsafspraken: 1. Ben je op 30 juni 2010 in dienst dan geldt: Bij

uitdiensttreding wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid vervalt de korting uiterlijk 5

jaar na de datum waarop je uit dienst bent gegaan. De korting vervalt echter direct wanneer

je, na uitdiensttreding wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid, iets wijzigt in je

hypotheek. NB Wanneer je om een andere reden uit dienst treedt, vervalt de korting net als

nu per datum uitdiensttreding. 2. Voor de huidige gepensioneerden of uit dienst getreden

arbeidsongeschikten geldt eveneens dat de hypotheekrentekorting vervalt op het moment dat

zij iets wijzigen in hun hypotheek.’

3.1

Op 1 juli 2010 is [geïntimeerde] met pensioen gegaan.

3.11

Op 26 juli 2010 is in de administratie van ASR een brief, gericht aan [geïntimeerde] ,

aangemaakt. In de tekst van die brief, die kennelijk bedoeld was voor de niet-actieve

werknemers van ASR staat: ‘
Hierbij informeren wij u over een aantal belangrijke wijzigingen in de voordelen op personeelsproducten van ASR die per 1 juli zijn doorgevoerd. Deze wijzigingen kunnen ook voor u van belang zijn. Omdat u geen toegang hebt tot Infonet informeren wij u per brief. Hieronder volgen de belangrijkste wijzigingen.

(-) Vanaf 1 juli 2010 geldt dat (-) de rentekorting op de hypotheeklening wordt stopgezet op het moment dat u uit dienst gaat. Dit gebeurt ongeacht de reden van uitdiensttreding dus ook bij pensionering of arbeidsongeschiktheid. Als de einddatum van uw leeftijdsverlof na 30 juni 2010 ligt, dan is een overgangsafspraak ten aanzien van het vervallen van de

hypotheekrentekorting van toepassing. Deze houdt in dat op het moment dat het

leeftijdsverlof eindigt en u aansluitend daarop met pensioen gaat, de korting op de

hypotheekrente 5 jaar na de datum waarop u uit dienst bent gegaan, vervalt. De korting

vervalt eerder als u, binnen 5 jaar na uitdiensttreding iets wijzigt in uw hypotheek.

Wijzigingen waarbij de korting niet vervalt, zijn: - het verstrijken en opnieuw aangaan van

een rentevaste periode; - een gedeeltelijke (tussentijdse) aflossing van de hypotheek. Bij het

afsluiten van een nieuwe hypotheek wordt geen rentekorting meer gegeven.

Op de achterzijde van deze brief vindt u de tekst van het bericht waarmee ASR-medewerkers zijn geïnformeerd. Daarin worden alle wijzigingen opgesomd (-).’

Op de achterzijde van deze aangemaakte brief was het eerder op het Infonet verschenen

bericht over de wijzigingen per 1 juli 2010, zoals hierboven onder 3.9 aangehaald,

afgedrukt.

3.12

Op 3 augustus 2010 is tussen [geïntimeerde] en Fortis Hypotheek Bank N.V., op briefpapier

van ASR, een ‘
Overeenkomst van omzetting naar aflossingsvrij’ tot stand gekomen. Daarin

is de eerdere spaarhypotheek omgezet in een aflossingsvrije hypotheek en zijn partijen het

volgende overeengekomen: ‘*
De schuldeiseres (Fortis Hypotheek Bank N.V.,hof)
verlengt

de looptijd van de hypothecaire geldlening tot 01-01-2061; * De rente bedraagt vanaf de

omzetting 4,3% tot 01-01-2022 (personeelsvoorwaarden van toepassing)(-).’

3.13

Bij brief van 14 oktober 2015 heeft (de afdeling hypothekenbeheer van) ASR aan

[geïntimeerde] het volgende bericht: ‘
U hebt een hypotheek met personeelskorting. Wij hebben van de HR-afdeling doorgekregen dat u met ingang van 01-07-2010 met pensioen bent gegaan bij

ASR. (-). Conform de overgangsregeling personeelsproducten laten wij de personeelskorting

vervallen en gaat u de commerciële rente betalen. Dit is de rente die ook voor onze klanten

geldt. U gaat de commerciële rente betalen die van toepassing is op de ingangsdatum van uw

huidige rentevaste periode. Hieronder staat een overzicht van de hypotheekrente die u vanaf

01-11-2015 gaat betalen.’

Uit dit overzicht volgt dat [geïntimeerde] tot 1 november 2015 € 552,86 per maand betaalde (4,30% -

met korting - over een leensom van € 154.285,27) en dat hij vanaf 1 november 2015

€ 797,14 (zonder korting: 6,20% over de leensom) zou moeten betalen. Het verschil bedraagt dus € 244,28 per maand.

3.14

[geïntimeerde] heeft zich door deze wijziging overvallen gevoeld en hiertegen bij e-mail van

19 oktober 2015 bezwaar gemaakt. In haar reactie van 15 december 2015 heeft ASR [geïntimeerde]

gewezen op haar brief van 26 juli 2010 en de daarin vervatte wijziging van de

hypotheekrentekorting: ‘
Het is vervelend dat het verval van de hypotheekrentekorting aan

uw aandacht is ontglipt. Ik begreep dan ook de verbazing. Echter, de brief vanuit ASR

Levensverzekering (van 14 oktober 2015, hof) is een bevestiging van hetgeen we destijds in

2010 per brief reeds hebben aangekondigd.’ Bij de brief van 15 december 2015 was als

bijlage een afschrift van de brief van 26 juli 2010 gevoegd.

3.15

[geïntimeerde] heeft met de eenzijdige wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling niet

ingestemd. Verdere correspondentie tussen (de gemachtigden van) partijen heeft niet tot een

minnelijke regeling van het geschil geleid. In die correspondentiewisseling heeft de

gemachtigde van [geïntimeerde] ASR meegedeeld dat [geïntimeerde] niet eerder dan bij de ontvangst van haar

brief van 15 december 2015 (waarin de brief van 26 juli 2010 als bijlage is meegestuurd)

kennis heeft genomen van de wijziging van de regeling omtrent de hypotheekrentekorting.

3.16

Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] tot 1 mei 2016 een korting op de hypotheekrente genoten.

3.17

Per 1 januari 2015 is de hypotheekrentekortingsregeling van ASR opnieuw

gewijzigd, maar medewerkers die op 1 januari 2015 een hypotheek met rentekorting hadden,

behielden die rentekorting.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd, primair, dat de kantonrechter ASR zal veroordelen om de hypotheekrentekorting zoals deze tot en met 30 juni 2010 werd toegepast jegens hem na te komen en om over de periode tot 1 januari 2061 (te weten het einde van de looptijd van de hypothecaire geldlening) althans tot 1 januari 2022 (het einde van de huidige rentevaste periode) de ingevolge die regeling aan hem toekomende korting op de hypotheekrente van € 244,28 per maand te voldoen, althans om hem te compenseren voor het feit dat hem die korting is onthouden en (meer) subsidiair dat de kantonrechter ASR zal veroordelen om eraan mee te werken dat de hypothecaire geldlening boetevrij wordt omgezet, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van ASR in de buitengerechtelijke kosten van € 938,67 alsook in de proces- en nakosten met rente.

4.2

De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 september 2018 ASR veroordeeld om jegens [geïntimeerde] de hypotheekrentekortingsregeling, zoals deze tot en met 30 juni 2010 tussen partijen heeft gegolden, na te komen en ASR veroordeeld om de hypotheekrentekorting van 30% gedurende de looptijd van de hypothecaire geldlening van [geïntimeerde] , dus tot 1 januari 2061, overeenkomstig de hypotheekrentekortingsregeling op de fiscaal voorgeschreven wijze aan hem te voldoen. ASR is tevens veroordeeld tot betaling van voormelde buitengerechtelijke kosten, alles onder veroordeling van ASR in de proceskosten, nakosten en rente.

5. De beoordeling van het geschil in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

5.1

Van dit vonnis is ASR in hoger beroep gekomen onder aanvoering van tien grieven. [geïntimeerde] heeft één grief gericht tegen dit vonnis.

5.2

Het hof ziet aanleiding om eerst de grief van [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep te behandelen, die bij gegrondbevinding van een of meer grieven in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde zou komen. De grief bevat een verstrekkend betoog van [geïntimeerde] dat ASR sowieso geen beroep kan doen op de wijzigingsbevoegdheid van artikel 7:613 BW.

5.3

[geïntimeerde] voert daartoe aan dat ASR de wijziging van de hypotheekrentekorting niet jegens hem mag inroepen omdat die wijziging per 1 juli 2010 bij brief van 26 juli 2010 is gecommuniceerd (waarbij de ontvangst ervan door [geïntimeerde] wordt betwist, waarover later meer) terwijl hij op dat moment was gepensioneerd, zodat artikel 7:613 BW toepassing mist. Hij was op 26 juli 2010 niet meer op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van ASR, wat met zich brengt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2010 niet meer kon worden gewijzigd. Zwaarwegende belangen die een wijziging met terugwerkende kracht rechtvaardigen zijn er niet en de rechtszekerheid van gepensioneerde ex-werknemers verzet zich tegen een dergelijke wijziging, aldus [geïntimeerde] .

5.4

De grief faalt. Vooropstaat dat ASR van de wijzigingsbevoegdheid ex artikel 7:613 BW gebruik heeft gemaakt gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] , waarbij als peildatum voor de wijziging ten aanzien van alle in dienst zijnde werknemers de datum van 30 juni 2010 is vastgesteld. De Ondernemingsraad van ASR heeft op 6 mei 2010 de wijziging doorgevoerd en op het intranet van ASR geplaatst (productie 29 bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep). Weliswaar is tussen partijen niet in geschil dat [geïntimeerde] toen al (sinds 1 januari 2007) geen toegang meer had tot het intranet, maar dat laat onverlet dat ASR vóór 30 juni 2010 van haar wijzigingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. In dit verband is nog van belang dat in artikel 10 van de Overeenkomst Leeftijdsverlof (productie 5 bij inleidende dagvaarding) is opgenomen dat bepaalde personeelsfaciliteiten

- waaronder de hypotheekrentekorting - van toepassing blijven, maar dat alle toekomstige wijzigingen hierin onverkort worden doorgevoerd.

Het feit dat ASR de wijziging na het einde van zijn dienstverband aan [geïntimeerde] zelf heeft gecommuniceerd, kan [geïntimeerde] evenmin baten, omdat de hypotheekrentekorting een personeelsvoorwaarde was die ook na het moment van pensionering voortduurde. De rechtsverhouding die op grond daarvan is blijven bestaan is niet uitgewerkt, zodat deze door ASR eenzijdig kon worden gewijzigd (vergelijk HR 6 sept 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566, rov. 5.1).

5.5

In haar grieven heeft ASR zich vanuit verschillende invalshoeken gericht tegen de belangenafweging die de kantonrechter heeft verricht en tegen het feit dat hij uiteindelijk het beroep van ASR op 7:613 BW (primair), 7:611 BW (subsidiair) en 6:248 lid 2 BW (meer subsidiair), heeft verworpen, waarna hij de vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen.

5.6

Beoordeeld dient dus te worden of ASR, op grond van het wijzigingsbeding zoals vermeld in de Personeelsgids en artikel 7:613 BW, hetzij op grond van artikel 7:611 BW, hetzij op grond van artikel 6:248 lid 2 BW gerechtigd was de voor [geïntimeerde] geldende hypotheekrentekorting, met inachtneming van een overgangsregeling, te laten vervallen.

5.7

De tekst en strekking van art. 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter - met inachtneming van alle omstandigheden van het geval - moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan (zie HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1867 rov. 3.1.3).

5.8

ASR heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat zij als gevolg van gewijzigde bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden (vanaf oktober 2008) meerdere kostenbesparende en kostenbeperkende maatregelen heeft moeten nemen om daarmee haar onderneming financieel gezond te houden en haar concurrerende en leidende marktpositie te kunnen behouden. Binnen dat totaalpakket aan maatregelen heeft ASR ook wijzigingen in een aantal personeelsproducten doorgevoerd, waaronder het afschaffen van de hypotheekrentekorting. De aanleiding voor de wijziging van de hypotheekrentekorting was het enorme verlies van € 640 miljoen dat ASR in 2008 leed. ASR heeft zich ten doel gesteld € 100 miljoen aan kosten te besparen. Dit heeft ertoe geleid dat in 2009 is gestart met een besparingsprogramma om de onderneming (financieel) gezond te maken. Bij het nemen van de reorganisatiemaatregelen is zij niet over één nacht ijs gegaan, maar heeft zij de volledige organisatiestructuur doorgelicht. Zo zijn er binnen alle lagen van de onderneming wijzigingen doorgevoerd; verzekeringsportefeuilles zijn efficiënter verdeeld, de directiestructuur is gewijzigd en het uitkeren van (substantiële) winstuitkeringen en overige (variabele) beloningen zijn teruggeschroefd. Verder heeft zij besloten tot een verbouwing van het pand in Utrecht waardoor werknemers en activiteiten kunnen worden geconcentreerd en zeven andere vestigingen kunnen worden gesloten, aldus ASR onder verwijzing naar diverse getuigenverklaringen uit een eerdere appelprocedure van ASR tegen een andere (ex)-werknemer. ASR heeft aangevoerd dat met de wijziging van de regeling van de hypotheekrentekorting een substantiële kostenbesparing is doorgevoerd. Dit alles brengt mee dat ASR een zwaarwichtig belang had om de hypotheekrentekorting af te schaffen, aldus ASR.

5.9

ASR komt in (haar toelichting op) grief IV terecht op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.7 dat door de ontoereikende wijze van communiceren aan [geïntimeerde] (volgens de kantonrechter had ASR zich ervan moeten vergewissen dat haar brief van 26 juli 2010 over de gewijzigde hypotheekrentekorting [geïntimeerde] daadwerkelijk had bereikt) de belangenafweging in het kader van artikel 7:613 BW reeds daarom in het nadeel van ASR moet uitvallen. In het hiervoor in 5.7 weergegeven beoordelingskader van artikel 7:613 BW speelt de wijze van communiceren door de werkgever geen (zoals de kantonrechter in dit geval had geoordeeld) beslissende rol. Óf de brief van 26 juli 2010 [geïntimeerde] heeft bereikt, wat ASR stelt en [geïntimeerde] betwist, kan wel een rol spelen bij de vraag naar de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden nu hij niet op 26 juli 2010 maar pas in december 2015 op de hoogte is gebracht van de wijziging in de hypotheekrentekortingsregeling. Daarover volgt later meer in dit arrest.

5.1

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient ASR te bewijzen dat zij een zwaarwichtig belang had om de regeling van de hypotheekrentekorting te wijzigen. ASR heeft in de toelichting bij haar memorie van grieven (randnummers 3.39-3.42) verwezen naar de randnummers 5.29-5.32 van haar conclusie van antwoord waarin zij heeft verwezen naar een vergelijkbare eerdere procedure tussen ASR en een voormalig werknemer ten aanzien van de wijziging van de hypotheekrentekorting (uitspraak van dit hof van 14 maart 2017, productie 10 bij conclusie van antwoord). Daarbij heeft zij een vijftal getuigenverklaringen overgelegd die zijn afgelegd op 24 maart 2015, te weten de verklaringen van [B] , [C] , [D] , [E] en [F] (resp. de producties 11, 12, 13, 14 en 15 bij conclusie van antwoord) Verder heeft zij als bewijsstukken - de eveneens in die procedure ingebrachte stukken - overgelegd het persbericht omtrent de jaarcijfers over 2008 (productie 16), het persbericht omtrent de halfjaarcijfers over het eerste half jaar van 2009 (productie 17), een overzicht van de omzet en kosten 2009 tot en met 2014 (productie 18), een overzicht van het effect dat de wijziging van de hypotheekrentekorting heeft en naar verwachting in de toekomst zal hebben (productie 19) en het IAS19 rapport 2010 van 18 februari 2011 (productie 20).

In randnummer 3.40 heeft ASR verwezen naar een andere uitspraak van dit hof van

6 februari 2018 (productie 23 bij memorie van grieven) in een procedure tussen ASR en een van haar werknemers waarbij het eveneens om de wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling ging. Op basis van deze arresten is volgens ASR reeds twee maal geoordeeld dat zij een zwaarwichtig belang had tot wijziging van de hypotheekrentekorting en dat dit belang tot wijziging zwaarder weegt dan het belang van de desbetreffende oud-werknemer bij behoud daarvan.

5.11

Zoals in 5.7 naar voren is gekomen, gaat het bij de toepassing van art. 7:613 BW om een belangenafweging, waarbij het vereiste gewicht van de belangen van ASR bij het doorvoeren van de wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling mede wordt bepaald door het gewicht van de belangen van [geïntimeerde] die daartegenover staan.

In dat kader is van belang welk nadeel [geïntimeerde] heeft geleden door de wijziging. Volgens [geïntimeerde] bestaat zijn nadeel hieruit dat hij vanaf 1 mei 2016 een bedrag van € 244,28 per maand te veel aan hypotheekrente heeft moeten voldoen, onder verwijzing naar de brief van ASR van 14 oktober 2015 (productie 7 bij inleidende dagvaarding). In deze brief is voor [geïntimeerde] geconcretiseerd wat het vervallen van de personeelskorting inhoudt, te weten dat de rente over zijn hypothecaire lening vanaf 1 november 2015 (wat uiteindelijk 1 mei 2016 is geworden) zal worden verhoogd met 30%, namelijk van aanvankelijk 4,3% naar 6,2%. In plaats van € 552,86 zal een bedrag van € 797,14 per maand in rekening worden gebracht.

[geïntimeerde] stelt zich op het (het hof begrijpt: subsidiaire omdat hij primair betoogt dat ASR niet de bevoegdheid had de hypotheekrentekortingsregeling op grond van artikel 7:613 BW te wijzigen) standpunt dat als hij de brief van 26 juli 2010 zou hebben ontvangen - hetgeen hij als gezegd betwist onder verwijzing naar het op 3 augustus 2010 omzetten van de hypothecaire lening naar een aflossingsvrije onder van toepassing verklaren van de personeelskorting tot 1 januari 2022 (productie 16 bijlage 2 bij inleidende dagvaarding) - dat voor hem aanleiding zou zijn geweest om binnen drie maanden na 30 juni 2010 de hypothecaire lening boetevrij af te lossen en een andere hypothecaire lening af te sluiten (deze mogelijkheid was er volgens [geïntimeerde] in 2015 niet meer). Volgens [geïntimeerde] zou deze nieuwe lening een rente hebben gehad die vergelijkbaar was met de rente van de hypothecaire geldlening met personeelskorting die hij aanvankelijk genoot.

5.12

Op grond van de huidige situatie beschikt [geïntimeerde] over een hypothecaire geldlening tot

1 januari 2061, waarbij de rente vanaf de omzetting (3 augustus 2010) tot 1 mei 2016 4,3 % bedraagt. De rente is per 1 mei 2016 naar 6,2% gegaan. Voor de periode van 1 mei 2016 tot het einde van zijn huidige rentevaste periode per 1 januari 2022 heeft [geïntimeerde] in ieder geval een belang dat voor belangenafweging in de zin van artikel 7:613 BW in aanmerking komt (zonder wijziging zou hij immers 4,3% rente hoeven te betalen (zie productie 6 inleidende dagvaarding) en met wijziging 6,2%). Van belang daarbij is wel dat het hof inzicht moet hebben in de financiële situatie van [geïntimeerde] sinds 1 mei 2016: wat is zijn maandelijkse netto inkomen en heeft hij bijvoorbeeld spaargelden waarmee hij (een deel van) zijn hypotheek zou kunnen aflossen om zijn rentelasten te verlagen enz. [geïntimeerde] zal hiertoe bij nader te nemen akte in de gelegenheid worden gesteld. Pas als het hof over deze gegevens beschikt kan het hof aan de hand van de beoordelingsmaatstaf van artikel 7:613 BW het door ASR genoemde zwaarwegende belang afwegen tegen het belang van [geïntimeerde] , waarbij overigens ook nog van belang is of ASR wel of niet in de hierna te bespreken bewijsopdracht slaagt. Hetgeen [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord bij bespreking van grief 5, waarin hij heeft verwezen naar punt 14 van het proces-verbaal ter gelegenheid van de comparitie van partijen (door [geïntimeerde] : pleidooi genoemd) naar voren heeft gebracht, is daartoe ontoereikend.

5.13

Op ASR rust de bewijslast van haar, door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste, stelling dat [geïntimeerde] de brief van 26 juli 2010 toentertijd heeft ontvangen. ASR heeft daartoe ook een bewijsaanbod gedaan (randnummer 6.3 bij memorie van grieven). Artikel 3:37 lid 3 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). Daarom zal ASR, conform haar bewijsaanbod (in randnummer 6.3 bij memorie van grieven), worden toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] voornoemde brief van 26 juli 2010 toentertijd heeft ontvangen.

5.14

Slaagt ASR in dit bewijs, dan moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] , zoals hij zelf stelt, voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om zijn hypothecaire lening boetevrij af te lossen en een andere hypothecaire lening af te sluiten die een rente zou hebben gehad die vergelijkbaar was met de rente van de hypothecaire geldlening met personeelskorting die hij aanvankelijk genoot. In dat geval heeft [geïntimeerde] geen nadeel geleden, wat van belang is voor de belangenafweging in het kader van artikel 7:613 BW.

5.15

Slaagt ASR niet in dit bewijs, dan moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de desbetreffende brief van ASR van 26 juli 2010 pas in december 2015 heeft ontvangen. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] in ieder geval bij brief van 14 oktober 2015 (conform zijn reactie hierop bij e-mail van 19 oktober 2015 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) op de hoogte kwam van de wijziging van de personeelskorting. Vervolgens dient [geïntimeerde] zijn hiervoor in 5.11 ingenomen stelling te bewijzen dat hij in 2010 een hypothecaire geldlening had kunnen sluiten waarbij hij ook na ommekomst van de overgangstermijn van 5 jaar, een rente had hoeven te betalen die lager lag dan de 6,2 % die hij aan ASR (feitelijk: vanaf 1 mei 2016) moet betalen.

5.16

Het hof ziet op grond van het bovenstaande en gelet op hetgeen hierboven is overwogen over de bewijsopdrachten, aanleiding om een meervoudige comparitie van partijen te gelasten. Daarbij zal onder meer aan de orde komen hoe ASR en [geïntimeerde] denken aan hun bewijsopdrachten te kunnen voldoen en wat de financiële situatie van [geïntimeerde] na 1 mei 2016 is. Met het oog op dit laatste dient [geïntimeerde] bij akte vooraf aan het hof en aan ASR inzicht te geven in zijn financiële situatie vanaf 1 mei 2016 (waaronder opgave van zijn maandelijks netto inkomen) waarbij hij tevens dient aan te geven of en zo ja hoeveel hij op zijn hypotheek heeft afgelost en wat zijn rentelasten zijn.

De comparitie zal mede tot doel hebben het beproeven van een minnelijke schikking.

5.17

Ieder verdere beslissing wordt aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

6.1

bepaalt dat partijen [geïntimeerde] (in persoon) en ASR (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, voor het verstrekken van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

6.2

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

6.3

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2020 zullen opgeven op de
roldatum 9 juni 2020, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

6.4

stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid een akte als bedoeld in rov. 5.16 in het geding te brengen uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting;

6.5

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een (andere) proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

6.6

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, C. Hoogland en M.P.C.J van Bavel, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.