ECLI:NL:GHARL:2020:5566

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.273.937/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7892185)

arrest van 14 juli 2020

in de zaak van

[appellant] , h.o.d.n. [A] ,

wonende te [B] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. F. Kolkman, kantoorhoudend te Almelo,

tegen

Noord Nederland Online B.V.,

gevestigd te Lemmer,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Noord Nederland Online,

niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de dagvaarding in hoger beroep van 4 februari 2020 en de memorie van grieven met producties. Noord Nederland Online is niet in de procedure in hoger beroep verschenen. [appellant] heeft arrest gevraagd en het procesdossier overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald. De in eerste aanleg bij memorie van antwoord overgelegde producties ontbreken in het procesdossier. De advocaat van [appellant] heeft desgevraagd aan het hof laten weten dat de stukken niet meer beschikbaar zijn.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

2.2

[appellant] exploiteert als eenmanszaak een stal.

2.3

In april 2018 is [appellant] telefonisch benaderd door een medewerker van Noord Nederland Online.

2.4

Op 23 april 2018 is [appellant] bezocht door 2 medewerkers van Noord Nederland Online. Door partijen is toen de
“Overeenkomst voor internet prestaties met een publicitair karakter”ondertekend (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is door Noord Nederland Online in de procedure bij de kantonrechter overgelegd. In artikel 2 van deze overeenkomst staat dat [appellant] voor de door Noord Nederland Online te verrichten werkzaamheden een maandelijkse bijdrage verschuldigd is van € 283,14 inclusief btw en dat eenmalig een bedrag van € 108,90 inclusief btw verschuldigd is voor dossierkosten. De looptijd van de overeenkomst bedraagt 12 maanden. Artikel 10 van de overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt:

“In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van Noord Nederland Online in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan Noord Nederland Online de daaruit voor Noord Nederland Online voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgesteld op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (…)”

2.5

[appellant] heeft in zijn mail van 26 april 2018, zoals overgelegd in hoger beroep, aan Noord Nederland Online, met als onderwerp:
“Opzeggen samenwerking”, het navolgende geschreven:

“Na zowel twee mailtjes en 2 x telefonisch contact een reactie van uw kant, beloofd dat er direct zou worden teruggebeld door meneer [C] of meneer[D]?

Er is door ons verzocht om het telefoonnummer van heer[D]of [C] .. echter die mochten niet worden verstrekt en er zou contact met ons worden opgenomen , op deze manier kunnen wij niet samenwerken en wij zeggen bij deze de samenwerking op om meer ergernis van beide kanten te voorkomen!”

2.6

In zijn brief van 28 april 2018, door [appellant] overgelegd in hoger beroep, heeft [appellant] , voor zover van belang, het navolgende geschreven:

“(…)

Ik heb u nogmaals een mail gestuurd waarin ik te kennen geef zo niet te kunnen samenwerken en er van af zie een samenwerking met u aan te gaan, ook hierop geen reactie maar wel nieuwsbrieven per E-mail !

Hierbij bevestig ik u niet in te gaan op uw voorstel van samenwerking vanwege valse voorstelling van zaken van uw kant waardoor u niets voor ons kan betekenen .”

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Noord Nederland Online heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van de volgende bedragen: € 1.132,56 en € 906,05, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, € 305,79, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.

3.2

De kantonrechter in de rechtbank Noord Nederland, locatie Leeuwarden, heeft bij vonnis van 5 november 2019 de vorderingen van Noord Nederland Online geheel toegewezen.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Deze procedure draait om de vraag of [appellant] gehouden is vier maandtermijnen
(€ 1.132,56) en een forfaitaire schadevergoeding (€ 906,05) te betalen, zoals door Noord Nederland Online gevorderd en door [appellant] betwist. Noord Nederland Online legt aan haar vordering ten grondslag dat [appellant] haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen als gevolg waarvan zij de overeenkomst heeft beëindigd en aanspraak maakt op betaling en schadevergoeding zoals omschreven in de overeenkomst. Het verweer van [appellant] in eerste aanleg komt er op neer dat hij is opgelicht en dat Noord Nederland Online geen werkzaamheden heeft verricht. Hij is opgelicht omdat hij alleen zou hoeven te betalen bij meer dan 3.000 clicks, terwijl de overeenkomst bepaalt dat maandelijks een vast bedrag moet worden betaald. Beide verweren zijn door de kantonrechter verworpen.

4.2

In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en alsnog afwijzing van de vorderingen van Noord Nederland Online. [appellant] vordert in hoger beroep ook vernietiging van de overeenkomst. Het lijkt hier te gaan om een reconventionele vordering. Een reconventionele vordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, maar moet dadelijk bij de conclusie van antwoord worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv). Dat is hier niet gebeurd. Dit brengt met zich dat [appellant] op dit punt niet-ontvankelijk moet worden verklaard. [appellant] kan echter wel bij wege van verweer te allen tijde een beroep doen op vernietiging van de overeenkomst (artikel 3:51 lid 3 BW). Het hof zal het beroep op vernietiging van [appellant] ook in die zin beoordelen. [appellant] heeft twee bezwaren (grieven) geformuleerd tegen het vonnis van de kantonrechter. Deze grieven richten zich tegen de afwijzing van zijn verweren door de kantonrechter. Het hof zal deze grieven hieronder beoordelen.

Inhoud overeenkomst

4.3

De door partijen ondertekende overeenkomst heeft te gelden als onderhandse akte. [appellant] betwist niet dat de overeenkomst door hem is ondertekend. [appellant] betwist wel dat wat boven zijn handtekening staat er ook stond toen de overeenkomst door hem werd ondertekend. De gegevens met betrekking tot de betaling zouden later, nadat [appellant] zijn handtekening had gezet, zijn ingevuld. Kortom, [appellant] betwist de echtheid van de overeenkomst en in het verlengde daarvan de daarin vastgelegde afspraken omtrent de betaling.

4.4

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de bewijslast van zijn stelling dat de overeenkomst is vervalst^[1]. Indien voldoende feiten en omstandigheden erop wijzen dat inderdaad sprake is van een valse akte kan de rechter tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is gezet. Voor dat tegenbewijs is voldoende dat het rechterlijk vermoeden wordt ontzenuwd; er is geen sprake van een omkering van de bewijslast. Omkering van de bewijslast met toepassing van de redelijkheid en billijkheid kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden.

4.5

[appellant] heeft een omkering van de bewijslast bepleit. Daartoe zijn door [appellant] de volgende omstandigheden aangevoerd: niet elke pagina van de overeenkomst is geparafeerd, de bedragen zijn er met potlood bijgeschreven en vrijwel alle recensies op internet zijn zeer ontevreden over de diensten van Noord Nederland Online.

4.6

De aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende voor een omkering van de bewijslast, gelet ook op het feit dat daar zeer terughoudend mee moet worden omgegaan. Voor het aannemen van het vermoeden dat de te betalen bedragen later zijn ingevuld, zijn de aangevoerde omstandigheden ook onvoldoende. Dat de recensies op internet negatief zijn wil niet zeggen dat Noord Nederland Online in het geval van [appellant] de akte heeft vervalst. Dat niet ieder pagina van een paraaf is voorzien en de bedragen er met potlood zijn bijgeschreven, wil ook nog niet zeggen dat deze bedragen er dus later zijn bijgeschreven. In dat opzicht is ook niet gebleken van onregelmatigheden in de tekst. Ook zijn de naar [appellant] stelt later ingevulde gegevens niet onwaarschijnlijk, nu [appellant] zelf ook melding maakt van een aantal van 3.000 clicks zoals vermeld in de overeenkomst.

4.7

De stelling dat de bedragen zijn ingevuld nadat [appellant] zijn handtekening heeft gezet, is niet nader onderbouwd door [appellant] . Nu [appellant] zijn stelling niet voldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toe gekomen. Dit betekent dat het hof uitgaat van de tekst van de overeenkomst en de daarin weergegeven bedragen en afspraken, die op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert. Weliswaar is tegenbewijs mogelijk, maar ook daarvoor geldt dat [appellant] voldoende gemotiveerd dient te stellen dat partijen andersluidende afspraken hebben gemaakt en dat heeft hij niet gedaan.

Oneerlijke handelspraktijk

4.8

In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd – bij wege van verweer – dat de overeenkomst vernietigd dient te worden wegens oneerlijke handelspraktijken. [appellant] heeft daarbij een beroep gedaan op de reflexwerking van de Wet op de Oneerlijke handelspraktijken zoals neergelegd in de artikelen 6:193a BW en verder. Het hof is van oordeel, in lijn met zijn jurisprudentie op dit punt^[2], dat het beroep van [appellant] op reflexwerking van de Wet oneerlijke handelspraktijen moet worden afgewezen. Kort gezegd is daartoe het volgende redengevend. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en daarmee de Wet op de oneerlijke handelspraktijken beogen uitdrukkelijk slechts criteria te geven voor oneerlijke handelspraktijken van handelaren tegenover consumenten. Artikel 6:193a lid 1 onder a BW definieert consument als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een bedrijf of een beroep. Het begrip consument dient, omdat het om de implementatie van een communautaire regeling gaat, aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie autonoom te worden uitgelegd. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het begrip consument restrictief moet worden uitgelegd. Het doel van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken en de restrictieve uitleg van het begrip consument, brengt naar het oordeel van het hof mee dat een kleine ondernemer als [appellant] niet door middel van reflexwerking bescherming kan ontlenen aan de Wet op de oneerlijke handelspraktijken. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken is voor de door [appellant] bepleite reflexwerking geen steun te vinden.

4.9

Het beroep op vernietiging wegens oneerlijke handelspraktijken wordt dan ook afgewezen door het hof. Voor zover [appellant] zijn beroep op vernietiging heeft willen baseren op een wilsgebrek, zoals dwaling of bedrog, omdat Noord Nederland Online hem heeft misleid ten aanzien van de kosten, wordt dit ook afgewezen. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat aan de eisen voor een geslaagd beroep daarop is voldaan.

4.1

De conclusie is dat grief I faalt.

Nakoming door Noord Nederland Online

4.11

[appellant] heeft aangevoerd dat Noord Nederland Online geen werkzaamheden voor hem heeft verricht; er is geen website gebouwd. Eventueel wel verrichte werkzaamheden zijn niet conform afspraak; [appellant] werkt internationaal en heeft geen belang bij regionale naamsbekendheid.

4.12

Noord Nederland Online vordert deels nakoming van de maandelijkse betalingsverplichting van [appellant] , te weten de maandelijkse vergoeding voor de eerste vier maanden van de overeenkomst. [appellant] betwist dat Noord Nederland Online haar verplichtingen - tot het bouwen van een website - is nagekomen. Noord Nederland Online stelt werkzaamheden te hebben verricht, maar geeft tegelijkertijd aan dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort zodra [appellant] in gebreke bleef met betaling. Dit was direct vanaf de aanvangsdatum van de overeenkomst. Uit deze stellingname maakt het hof op dat Noord Nederland Online haar werkzaamheden direct heeft opgeschort. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat Noord Nederland Online inderdaad in het geheel geen werkzaamheden heeft verricht voor [appellant] . De vraag is of Noord Nederland Online haar werkzaamheden direct kon opschorten. Onduidelijk is wanneer de betalingsverplichting van [appellant] opeisbaar werd. In het dossier zit slechts een factuur van 25 juli 2018. [appellant] heeft evenwel niet weersproken dat hij zijn betalingsverplichting direct niet is nagekomen. Verder blijkt uit het dossier (e-mail 26 april 2018 en brief 28 april 2018) dat [appellant] niet verder wilde met Noord Nederland Online en de samenwerking wilde beëindigen. Gelet hierop gaat het hof er van uit dat [appellant] inderdaad zijn (betalings-)verplichting niet is nagekomen en Noord Nederland Online haar verplichtingen mocht opschorten (en vervolgens de overeenkomst mocht ontbinden). Door [appellant] is niet aangevoerd waarom hij ondanks de bevoegde opschorting door Noord Nederland Online niet (meer) gehouden zou zijn tot betaling. Dat de werkzaamheden niet conform zouden zijn, zoals [appellant] stelt, laat de betalingsverplichting van [appellant] ongewijzigd. Aan deze stelling zijn ook overigens geen rechtsgevolgen verbonden door [appellant] , zoals ontbinding of opschorting. De gevorderde betalingstermijnen zijn dan ook toewijsbaar.

4.13

[appellant] heeft niet betwist dat Noord Nederland Online bevoegd was de overeenkomst door ontbinding te beëindigen. Door [appellant] is verder geen verweer gevoerd tegen de gevorderde forfaitaire schadevergoeding en de hoogte daarvan. Gelet hierop is de door Noord Nederland Online gevorderde forfaitaire schadevergoeding ook toewijsbaar.

4.14

De conclusie is dat grief II ook faalt. Tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten zijn geen grieven gericht.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Noord Nederland Online zullen worden vastgesteld op nihil.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vordering tot vernietiging van de overeenkomst;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord Nederland, locatie Leeuwarden, van 5 november 2019;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Noord Nederland Online vastgesteld op nihil;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, D.H. de Witte en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

14 juli 2020.