ECLI:NL:GHARL:2020:6273

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.222.032

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 112434)

arrest van 11 augustus 2020

in de zaak van

[appellante],

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. M.J.E.C. Camps,

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAndriessen Expertise B.V., tevens handelend onder de naam Avus Nederland, voorheen genaamd Andriessen & Geurst Expertises B.V., in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van de vennootschap naar Tsjechisch recht: verzekeraar Ceská Pojistovna,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

hierna: Avus,

advocaat: mr. R. Gruben,

2. de naamloze vennootschap

Achmea Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

hierna: Achmea,

advocaat: mr. A.J. Schoonen,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 24 maart 2020 [appellante] verzocht om alle documentatie die zij heeft met betrekking tot haar arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Movir, waaronder in het bijzonder de verzekeringsgeneeskundige rapportages (keuringen) die ten behoeve van Movir (of eventuele derden voor of namens Movir) zijn opgesteld aan het hof (en de wederpartijen) over te leggen.

1.2

Bij akte van 21 april 2020 heeft [appellante] aan dit verzoek voldaan.

1.3

Bij antwoordakte van 19 mei 2020 van Avus respectievelijk Achmea is hierop gereageerd.

1.4

Daarna heeft het hof arrest bepaald.

1.5

In dit arrest onderzoekt het hof of [appellante] als gevolg van een auto-ongeval op 16 juli 2008 in Duitsland (waarbij een Tsjechische vrachtauto was betrokken) en op 27 januari 2009 in Nederland, letselschade heeft bekomen dat aan de Tsjechische verzekeraar Ceská Pojistovna dan wel ook aan de Nederlandse (WAM)verzekeraar Achmea als aansprakelijke partij(en) kan worden toegerekend. Omdat op het eerste ongeval Duits recht van toepassing is en op het tweede ongeval Nederlands recht én er maar zes maanden zit tussen beide ongevallen is die beoordeling zowel juridisch als feitelijk (medisch inhoudelijk) complex. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat de (huidige) klachten van [appellante] het gevolg zijn van de ongevallen. Omdat verzekeraars in hoger beroep hebben verklaard ‘gezamenlijk op te trekken’ behoeft de causale toerekening geen antwoord meer. Over de omvang van de geleden schade kunnen partijen zelf onderling een regeling treffen dan wel mogen partijen zich hierover nog uitlaten per akte, waarna er een comparitie van partijen zal worden gelast.

2.De feiten

2.1

Op 16 juli 2008 heeft in Duitsland een ongeval plaatsgevonden waarbij [appellante] (als bijrijder in een personenauto) was betrokken en een vrachtwagen met een Tsjechisch kenteken, waarvoor Avus als gevolmachtigde van de Tsjechische verzekeraar Ceská Pojistovna optreedt. De Tsjechische vrachtwagen is met een snelheid van meer dan 100 km per uur achterop de BMW waarin [appellante] als passagier zat ingereden, waarna de BMW tegen een voorganger (Alfa Romeo) is gebotst. Dit ongeval zal verder ‘ongeval 1’ genoemd worden.

2.2

[appellante] (geboren [in] 1957) was ten tijde van ongeval 1 werkzaam als orthopedisch chirurg voor vier dagen per week in een maatschap in een ziekenhuis in [B] en daarnaast voor één dag in de week als club(sport)arts bij [C] . [appellante] is alleenstaand en heeft geen kinderen.

2.3

[appellante] heeft na ongeval 1 klachten (en beperkingen) ondervonden waarvoor zij onder meer medische hulp heeft gezocht bij collega-artsen in het ziekenhuis in [B] : mw. A.A.J. Ramdhani-Joosten, neuroloog, mw. J.M.M. Nijlant, revalidatiearts, N.H. Farenhorst, klinisch psycholoog en revalidatiepsycholoog en R.M.F. Sorel, psychiater; de rapportages zijn onder productie 4 bij inleidende dagvaarding in het geding gebracht.

2.4

In de brief van 21 augustus 2008 van mw. Ramdhani-Joosten aan de huisarts van [appellante] staat onder meer opgenomen dat zij [appellante] op 18 augustus 2008 op de polikliniek neurologie heeft gezien in verband met hoofdpijnklachten (met melding van extreme vermoeidheid en concentratiestoornissen) en voorts (bij de bespreking):
“Traumatische afwijkingen in cerebro of op cervicaal niveau werden niet gevonden. Na overleg met de revalidatiearts werd geadviseerd te starten met fysiotherapie met aanvankelijk vooral ontspannende oefeningen voor nek- en schoudermusculatuur en beoordeling van het bewegingspatroon. (…) Als toevalsbevinding werd bij beeldvormend onderzoek multiple witte stofafwijkingen gevonden. Risico analyse werd ingezet. Voor de hypertensie werd gestart met Coversyl (…). Hypercholesterolemie werd behandeld met Zocor (…). Tevens werd er gestart met Ascal (…).”

2.5

In de brief van 5 september 2008 van mw. Nijlant aan de huisarts van [appellante] staat onder meer opgenomen dat zij [appellante] op 4 september 2008 op de polikliniek heeft gezien in verband met posttraumatische nekklachten na het ongeval (ongeval 1). De huidige klachten zijn, zo staat in die brief: bij inspanning hoofdpijn, komend vanuit de nek en uitstralend over het hoofd naar voren en nekpijn, concentratie- en geheugenklachten, moeite met harde geluiden, soms ook licht in het hoofd, moeite met drukte om haar heen, cognitief ervaren problemen met het korte termijn geheugen en moeite met overzicht in drukke situaties. ’s Nachts is zij veel wakker en piekert zij over wat de toekomst haar zal brengen. In de conclusie staat:
“Een 51-jarige vrouw met posttraumatische nekklachten na ongeval d.d. 17-07-2008 met als gevolg hoofd- en nekpijnklachten en cognitieve problemen. (…)”.Het voorstel is te starten met fysiotherapie, ergotherapie, psychologische begeleiding en intake arbeidsexploratie.

2.6

In de brief van 15 oktober 2008 van Farenhorst aan de revalidatiearts mw. Nijlant staat onder meer opgenomen dat [appellante] op 23 september 2008 neuropsychologisch is onderzocht in het kader van een evaluatie van cognitieve functies na posttraumatische klachten. Farenhorst concludeert in zijn brief:
“Bij onderzoek constateren wij m.n. verhoogde mentale vermoeibaarheid hetgeen resulteert in onvermogen de aandacht gedurende langere tijd gericht te houden en een afname van de capaciteit van het werkgeheugen. Hiermee samenhangende aandachtsfluctuaties verklaren een verminderde opname van informatie leidend tot gerapporteerde geheugenklachten. De impact hiervan op het werk- en privéleven zijn zeer groot en leiden tot bezorgdheid en stemmingsklachten. (…) Het blijft belangrijk om mentale belasting te doseren en te waken voor secundaire overbelasting. Een haalbaar opbouwschema dient te worden opgesteld. Het hoge streefniveau vormt een aandachtspunt. Overige coping is reeds adequaat.”

2.7

In de brief van 7 december 2008 van Sorel aan de huisarts van [appellante] staat onder meer opgenomen dat [appellante] vijf dagen na het ongeval weer aan het werk ging, maar dat slechts een paar dagen volhield. Zij heeft de volgende klachten: concentratiestoornissen, moeite met overzicht houden, problemen met korte termijn geheugen, pijn in de nek, de rug en hoofdpijn en bovenal moeheid. Ze is niet meer misselijk en ze heeft geen visusproblemen gehad. En voorts:
Sedert 19-08-2008 spreek ik (…) patiënte regelmatig op mijn polikliniek. (…) Er is sprake van een depressief syndroom ontstaan in aansluiting op het betrokken zijn bij een ongeval. Er is daaruit een aantal klachten ontstaan waardoor ze minder goed kan werken. Het kost patiënte de grootste moeite zich aan het tijdelijk minder functioneren te kunnen overgeven. Ze wil te snel weer alles kunnen en daardoor blijft ze zich als het ware overvragen. Prestatiedrang was voor het ongeval overigens ook al aanwezig (…). Het gaat heel wisselend en soms is het om moedeloos van te worden als het weer wat minder gaat. Neemt dan extra rust. Als ze zich niet teveel belast kan ze een beperkt aantal activiteiten uitvoeren.”

2.8

[appellante] heeft in het verleden een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Movir afgesloten met een looptijd tot het bereiken van de 62-jarige leeftijd (medio 2019). Zij ontving vanaf 21 augustus 2008 een uitkering van Movir op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. [appellante] is in die periode ook begonnen aan re-integratie in haar werk, zo blijkt uit het rapport van de registerarbeidsdeskundige R. Geesing (CED Mensenwerk) van 15 januari 2009:
“Verzekerde is op een voorzichtige wijze aan het re-integreren. Zij wil zelf eigenlijk wel graag wat harder gaan maar wordt hierin tot voorzichtigheid gemaand door haar behandelaars. (…) In november 2008 heeft zij een kleine uitbreiding gerealiseerd maar de arbeidsongeschiktheid blijft daarmee nog in de klasse 80 tot 100%. Verzekerde heeft zelf het idee dat zij qua belastbaarheid hiermee voorlopig aan haar taks zit. Vanaf februari zal verzekerde, zo is het plan, wederom een uitbreiding realiseren binnen haar huidige uren. (…) Verzekerde maakt dus op dit moment voorzichtige vorderingen waarvan de behandelaars en zijzelf ze verantwoord achten. Ik stel voor dat we verzekerde de komende tijd hierin verder volgen en een nieuw AD-bezoek plannen over 2 maanden om te zien in hoeverre zij een uitbreiding in haar werk heeft kunnen realiseren. (…)”.Het advies luidt om de mate van arbeidsongeschiktheid ongewijzigd te laten in de klasse 80-100% .

2.9

In een “Patiënt Bespreking” van 29 januari 2009 van Nijlant (er zijn twee van deze verslagen als producties 4-48 en 4-49 bij inleidende dagvaarding overgelegd, die enigszins van elkaar verschillen door o.a. enige aanvullingen) is onder meer het navolgende opgenomen (naar aanleiding van een bezoek/consult van 26 januari 2009):
“Patiënte blijft na inspanning hoofdpijn houden. Met name na een ochtend mentale inspanning merkt patiënte toename van hoofdpijnklachten. Op dit moment werkt ze halve dagen met een productie van 50% per halve dag. Dit gaat goed mits structuur en geen spoed tussendoor. Fysiek bouwt patiënte goed op (…). Ook op het cognitieve/emotionele gebied is er langzame vooruitgang alhoewel hier toch ook een dreigende existentiële crisis/depressie onderligt. Hiervoor wordt ze begeleid via collega Sorel en o.a. krijgt ze anti-depressiva. Ook is er psychologische begeleiding (…).

Op 26-01-09 werd met patiënte afgesproken om begin februari 2009 de arbeidslood op halve dagen te laten maar het aantal patiënten per ochtend uit te breiden. Hiermee zou ze op 75% van haar normale polikliniekbezoeken op een ochtend komen. Ook zal ze haar OK’s wat gaan verzwaren.(…)”

2.1

Op 27 januari 2009 heeft in Nederland een ongeval plaatsgevonden waarbij [appellante] (als bestuurder van een personenauto) weer was betrokken en een Nederlandse personenauto, waarvan Achmea de WAM-verzekeraar is. [appellante] is in haar Volvo – in een kettingbotsing – van achteren aangereden door een Toyota, die ook weer was aangereden door een Seat Alhambra met een snelheid van 100 km per uur. Dit ongeval zal verder ‘ongeval 2’ genoemd worden.

2.11

In de hierboven al genoemde “Patiënt Bespreking” van 29 januari 2009 van Nijlant wordt melding gemaakt van ongeval 2:
“Helaas maakt ze op 27-01-09 opnieuw een kop-staart botsing door waarbij op 29-01-09 zij meldt dat het wel redelijk goed ging maar dat er sneller en intensievere hoofdpijn optrad. De prognose en de impact van dit 2e ongeval valt op dit moment nog niet te overzien. In overleg met patiënte is voorgesteld de revalidatiedagbehandeling te continueren met proberen vast te houden van het niveau zoals boven beschreven (…).”

2.12

In een brief van 6 april 2009 van Nijlant aan de advocaat van [appellante] is onder meer het volgende geschreven:
“Patiënte continueert nog steeds de revalidatiedagbehandeling alhier in het ziekenhuis t.g.v. posttraumatische klachten na ongeval d.d. 17-07-2008 met recidief kop/staart botsing d.d. 27-01-2009 (…). Inmiddels is patiënte wel langzaam gestaag aan het vooruitgaan, welke zich uit in minder hoofdpijn en betere belastbaarheid. (…) Structuur in het werken blijft essentieel. Revalidatiedagbehandeling wordt nog gecontinueerd met enerzijds aandacht voor verdere fysieke opbouw, uitbreiden arbeidsactiviteiten en anderzijds emotionele begeleiding inzake de gevolgen van de beide ongevallen.”

2.13

In opdracht van de medische adviseur van Movir (E.C. Wijnvoord) heeft drs. J.D. Verhoeven, psycholoog, fysio- en manueel therapeut, een “verslag expertise en advies” van 18 juni 2009 uitgebracht na twee gesprekken met [appellante] op 2 en 15 juni 2009. In dit verslag is onder meer het navolgende opgenomen:
“Lichamelijke klachten die mevrouw meldt: dagelijks hoofdpijn die toeneemt door belasten en stress. Betrokkene is meestal intens moe. De nek is niet zozeer pijnlijk, maar voelt vooral vermoeid en stijf aan. Betrokkene ervaart intolerantie voor lawaai en drukte. Psycho-mentale klachten: als reactie op de plotselinge ommekeer in haar leven is mevrouw gespannen en had/heeft zij ook klachten van somberheid. Zij kan zich moeilijk en zeker niet lang concentreren. Daarbij is zij vergeetachtig en moet alles opschrijven. (…)

Betrokkene had niet de verwachting dat een whiplashtrauma bij haar tot dergelijk langdurige klachten en beperkingen kon leiden. Enerzijds gaat zij er van uit dat ze volledig herstelt, maar anderzijds is zij daarover onzeker. Zij twijfelt of zij haar ambitie, het opstarten van een sportkliniek, wel kan realiseren. De revalidatiearts sprak na het 2e ongeval de verwachting uit dat betrokkene haar werk in het ziekenhuis niet volledig kan hervatten, en dat het draaien van onregelmatige diensten een probleem zal blijven. Zoals zij zich nu voelt vreest zij dat dit een reële verwachting is. Zij realiseert zich daarbij dat dit in de maatschap een probleem zal worden.

Emotionele aspecten: mevrouw piekert veel, vooral over de onzekere toekomst. Haar werk is haar leven en mevrouw heeft nog veel ambities. Omdat dit zo drastisch is doorbroken leidt dit tot somberheid en lusteloosheid. (…).”

In de “analyse van de situatie” schrijft Verhoeven verder:
“Mevrouw was in relatief korte tijd twee keer betrokken bij een ongeval waarbij een whiplashtrauma. Het klachtencomplex van betrokkene kan worden aangeduid als een Whiplash Associated Disorder (WAD). De bevindingen bij het lichamelijk onderzoek passen daarbij. In het algemeen is de prognose na een whiplashtrauma gunstig. Het feit dat het beeldvormend onderzoek [de MRI’s cwk en cerebrum, zo begrijpt het hof] geen afwijkingen laat zien wil niet zeggen dat de persisterende klachten niet verklaarbaar zijn. Bij betrokkene spelen er naar mijn mening een aantal probleemgebieden waarbij het natuurlijk beloop het probleem niet zal oplossen. Daarbij staan de hoofdpijnklachten, locale vermoeidheid en gevoel van stijfheid in de nek, de algehele vermoeidheid en een overgevoeligheid voor prikkels/gestoorde concentratie op de voorgrond. (…)

De psychische klachten in de vorm van piekeren en somberheid beschouw ik als een normale reactie op voor betrokkene abnormale omstandigheden. Twee kort opeenvolgende traumata die door een ander zijn veroorzaakt leidden ertoe dat betrokkene uitviel uit haar normale rolvervulling. Juist wanneer je niet verwacht dat je dit kan overkomen, maar het treft je toch, zal eerder emotionele klachten uitlokken.”

Overigens acht Verhoeven de prognose gunstig gezien onder meer de actieve coping van [appellante] en de te nemen aanvullende maatregelen.

2.14

In het “expertiserapport schaderegelaar” van A.J.M. Schutte van Achmea van 14 oktober 2009 zijn onder meer de navolgende bevindingen genoteerd: “
In haar beleving heeft ze één grote klap van achteren gekregen, waardoor ze werd doorgedrukt op haar voorganger. (…) Benadeelde heeft in juli 2008 een soortgelijk ongeval als het onderhavige meegemaakt in Duitsland. De botsing was net zo heftig. (…) Na het ongeval had benadeelde dezelfde soort klachten als nu: nekklachten, rugklachten, hoofdpijn, cognitieve stoornissen en geheugenproblemen. (…) Benadeelde heeft van de revalidatiearts (…) vernomen dat de verwachting is dat 60% arbeidsgeschiktheid, zonder de avond-, weekend- en bereikbaarheidsdiensten, het maximaal haalbare is. (…) Benadeelde was voor het ongeval goed gezond en onbekend met de huidige klachten. Haar werk was haar leven.”

2.15

Zowel Avus (als gevolmachtigde van Ceská Pojistovna) als Achmea hebben de aansprakelijkheid voor de respectieve ongevallen erkend.

3.De procedure bij de rechtbank

3.1

Met de inleidende dagvaarding van 16 juni 2010 is de onderhavige procedure gestart. Na volledige conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank in een tweede tussenvonnis van 25 januari 2012 onder meer geoordeeld dat zij bevoegd is van het geschil tussen [appellante] en Avus kennis te nemen (rov. 6) en dat (kort gezegd) op ongeval 1 Duits recht van toepassing is (rov. 7.2-7.3).

3.2

In het derde tussenvonnis van 27 juni 2012 zijn twee deskundigen benoemd: dr. W.I.M. Verhagen, neuroloog en dr. M.A.O. de Bijl, neuropsycholoog.

In het vierde tussenvonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 2.2 uitvoerig geciteerd uit het rapport van 14 september 2013 van Verhagen. Het hof zal deze citaten hier niet herhalen, maar er enkele uitlichten die voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep (ook) van belang zijn:
“Er is bij betrokkene sprake van een whiplash associated disorder graad II volgens de classificatie van de Quebec Task Force (…). Bij onderzoek vind ik geen aanwijzingen voor primaire beschadiging van het centraal zenuwstelsel. De door betrokkene ervaren cognitieve problemen zijn secundair bij een chronisch geworden pijnsyndroom. (…)”en in reactie op commentaar van partijen:
“De witte stof afwijkingen bij betrokkene zijn aspecifiek. Er zijn bij betrokkene geen klinische aanwijzingen gevonden voor beschadiging van het centrale zenuwstelsel. Daarmee is er ook geen relatie [met] de door betrokkene ervaren cognitieve problemen. (…) De toevalsbevinding heeft geen relatie met de ongevallen.”

In het al genoemde vierde tussenvonnis heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 2.3 uitvoerig geciteerd uit het rapport van De Bijl van 1 augustus 2013. Het hof zal ook hier deze citaten niet herhalen, maar er enkele uitlichten die voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep (ook) van belang zijn:
“Op ons vakgebied ervaart ze nog immer geheugen- en concentratieproblemen. Deze fluctueren met de ernst van de hoofdpijn en de mate van vermoeidheid. Ze slaapt slecht, is snel prikkelbaar en ze is nog wat angstig in het verkeer. Verder voelt zij zich erg gefrustreerd, doordat ze van een actief, druk leven met ook veel hobby’s en sociale contacten, niet meer kan functioneren zoals ze gewend was, wat veel aanpassing van haar vergde, zodanig dat zij enkele maanden na het eerste ongeval depressief is geworden. Met behulp van antidepressiva en gesprekken met een collega psychiater in het ziekenhuis waar ze werkt, was de depressie al snel opgeklaard. Ze ervaart nog steeds wel verwerkings- en acceptatieproblemen. Het is haar niet gelukt weer volledig terug te keren in haar eigen werkzaamheden (…).De concentratie- en geheugenproblematiek en de verhoogde interferentiegevoeligheid bij een grote hoeveelheid aan complexe informatie kan gezien worden als secundair bij het chronisch geworden pijnsyndroom en de verwerkings- en acceptatieproblematiek. (…) Betrokkene heeft vóór beide ongevallen plaatsvonden altijd op een hoog niveau gefunctioneerd in haar werk als orthopedisch chirurg, had een druk en actief leven, zowel in de beroepssfeer als in de vrije tijd en met betrekking tot sociale contacten. Er zijn geen andere gebeurtenissen of life-events voor, rond of na beide ongevallen, die een verklaring zouden kunnen vormen voor de aangetoonde cognitieve problemen op ons vakgebied. (…) Een psychiatrische expertise is hier geïndiceerd om de relatieve bijdrage van de verwerkings- en acceptatieproblematiek met betrekking tot haar functioneren vast te stellen.”

De rechtbank heeft de bezwaren van Avus en (in minder mate) van Achmea tegen bepaalde bevindingen in de deskundigenrapporten verworpen (rechtsoverwegingen 6.2-6.8 respectievelijk 6.9-6.10) en voorts geoordeeld dat het traject van de medische expertise nog niet is voltooid en dat een psychiatrische expertise nodig is.

3.3

In het vijfde tussenvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank mw. drs. F.A.M. Klijn, psychiater, als deskundige benoemd. In het eindvonnis van 28 juni 2017 heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 3.14 uitvoerig geciteerd uit het rapport van 29 maart 2016 van Klijn. Het hof zal deze citaten niet herhalen, maar er enkele uitlichten die in het hoger beroep (ook) van belang zijn. Klijn heeft twee gesprekken met [appellante] gevoerd en een en ander als volgt verwoord:
“In eerste instantie had ik het gevoel dat dat eerste gesprek al voldoende helderheid had verschaft, mede dankzij betrokkene ’s spontane eerlijke antwoord op mijn vraag naar de emotionele impact van de bevinding van witte stofafwijkingen, een van de in het dispuut [tussen partijen, toev. hof] terugkerende onderwerpen. Maar toen ik thuis de apotheekverstrekkingen doornam was meteen duidelijk dat betrokkene ’s bagatelliserende weergave van haar psychische klachten en psychiatrische behandeling na het ongeval niet overeenstemde met de enorme hoeveelheid psychofarmaca die in de loop der jaren voor psychische klachten was voorgeschreven. (…) In dat tweede gesprek heb ik me onder andere openlijk afgevraagd of hier niet van een kapstokprobleem sprake was, dat wil zeggen dat betrokkene ’s klaarblijkelijke emotionele ontregeling na het ongeval niet door het ongeval zelf was veroorzaakt maar door de emotionele impact van de MRI-bevinding betreffende witte stofafwijkingen. (…) dat er na het ongeval een psychiatrische stoornis is ontstaan is evident uit de psychiatrische berichtgeving en uitgebreide medicamenteuze bemoeienis. (…) de depressiebehandeling heeft symptomatische behandeling van directe ongevalsgevolgen bij verre overtroffen en een depressie kan zeer wel gepaard gaan met lichamelijke klachten of bestaande lichamelijke klachten bestendigen en versterken. (…) Betrokkene ’s psychiater schrijft dat de depressie is geluxeerd door het ongeval en haar gevolgen. Ik kom tot een andere conclusie (…). Ik houd het er dus op dat de ongeval gerelateerde klachten bestendigd en versterkt werden door de depressie, ontstaan in reactie op de bevinding van de blijvende hersenschade, vermoedelijk als gevolg van verwaarloosde hypertensie. (…)”In antwoord op vragen van de advocaten van partijen (onder 18 op pag. 31-32) schrijft Klijn onder meer:
“Ik stel op pagina 27 [van het conceptrapport, toev. hof] dat ik het niet onmogelijk acht dat de cognitieve beperkingen iets met de witte stofafwijkingen van doen hebben. Die stelling ontleen ik aan mijn eigen praktijk maar ook aan de klinische verschijnselen als gevolg van witte stofafwijkingen (…)”en onder 19 op pag. 32:
“(…) ik stel niet dat dergelijke medicatie de oorzaak is van haar cognitieve beperkingen, ik sluit effect op cognitie van het gebruik van deze medicamenten, direct of indirect, niet uit.”

De rechtbank heeft vervolgens in rechtsoverweging 3.15 van het eindvonnis de conclusie van Klijn aldus samengevat dat er bij [appellante] een psychiatrische stoornis is ontstaan door de constatering van witte stofafwijkingen en dat deze stoornis heeft geleid tot lichamelijke en cognitieve klachten. Er is geen verband tussen deze klachten en de ongevallen. De rechtbank heeft deze conclusie overgenomen, de bezwaren van [appellante] tegen de bevindingen en conclusies van Klijn verworpen en de vorderingen van [appellante] afgewezen (met veroordeling in de proceskosten van Avus en Achmea).

4.De procedure bij het hof

De omvang van het geschil in hoger beroep

4.1

[appellante] is met 20 grieven opgekomen tegen de tussenvonnissen van 25 januari 2012 (grief 1), van 26 november 2014 (grieven 2 en 3) en het eindvonnis van 28 juni 2017 (grieven 4 en 5). De grieven 6 tot en met 19 zien op (een toelichting op) de schadeomvang. Grief 20 ziet op de proceskostenveroordeling. [appellante] vordert vernietiging van de genoemde vonnissen en voorts - samengevat weergegeven - een verklaring voor recht dat Avus en Achmea hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle (letsel)schade als gevolg van de beide ongevallen en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van
€ 1.576.458,23 (exclusief bepaalde, genoemde kosten die apart worden gevorderd) minus het betaalde voorschot van € 25.000,- met wettelijke rente en een belastinggarantie en een proceskostenveroordeling. Zowel Avus als Achmea hebben in hun respectieve memories van antwoord hierop gereageerd.

Bevoegdheid Nederlandse rechter betreffende ongeval 1

4.2

In het tussenarrest van 24 maart 2020 heeft het hof al geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van deze zaak.

Toepasselijk recht betreffende ongeval 1

4.3

Omdat de schadeveroorzakende gebeurtenis (ongeval 1) zich heeft voorgedaan in 2008 en daarmee vóór de inwerkingtreding van het verdrag Rome II^[1], is het Haags Verkeersongevallenverdrag 1971 (hierna: HVO) van toepassing. Op grond van artikel 3 HVO is het Duitse recht hier van toepassing nu het ongeval in Duitsland heeft plaatsgevonden (dat Duitsland geen partij is bij het HVO doet hierbij niet ter zake gezien het bepaalde in artikel 11 HVO). Volgens artikel 8 HVO bepaalt het Duitse recht onder meer de voorwaarden en omvang van de aansprakelijkheid, het bestaan en de aard van het letsel of de schade die voor vergoeding in aanmerking komen en de wijze waarop en in welke omvang de schade moet worden vergoed. Volgens artikel 9 lid 1 HVO heeft het verkeersslachtoffer een rechtstreekse vordering tot schadevergoeding jegens de verzekeraar (van de aansprakelijke partij) als het verkeersslachtoffer (hier: [appellante] ) dit recht heeft krachtens Duits recht. Op grond van §115 van het Duitse Versicherungsvertragsgesetz (VGG) is dat hier het geval, zodat [appellante] een directe aanspraak heeft jegens (Avus als gevolmachtigde van) Ceská Pojistovna.

Juridisch kader naar Duits recht voor ongeval 1

4.4

Het hof begrijpt de vordering van [appellante] aldus dat zij zich jegens Avus beroept op onrechtmatig handelen (van de bestuurder van de Tsjechische vrachtwagen). Naar Duits recht is dit geregeld in § 823 Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB), de Duitse variant van de onrechtmatige daad (
Verschuldenshaftung). Daarnaast is er een bijzondere (risico)aansprakelijkheid voor houders van motorvoertuigen (
Gefährdungshaftung, § 7 Strassenverkehrsgesetz), die in de onderhavige zaak verder geen zelfstandige betekenis heeft.

§ 823 BGB vereist de aanwezigheid van een causaal verband om tot aansprakelijkheid en schadeplichtigheid te komen. Naar Duits recht dient eerst te worden vastgesteld of sprake is van een causaal verband tussen ongeval 1 en de door [appellante] gestelde klachten (de zogenaamde
Haftungsbegründende Kausalität, vergelijkbaar met het condicio sine qua non verband naar Nederlands recht). Als dat causaal verband kan worden vastgesteld, dient vervolgens een causaal verband te bestaan tussen de klachten van [appellante] en de als gevolg daarvan opgetreden schade (de zogenaamde
Haftungsausfüllende Kausalität, vergelijkbaar met de toerekening van artikel 6:98 BW voor het bepalen van de omvang van de schade).

4.5

Om vast te (kunnen) stellen of sprake is van
Haftungsbegründende Kausalitätdient getoetst te worden aan drie onderdelen: 1) de
Äquivalenztheorie(het handelen/ongeval dient (natuurwetenschappelijk) de gezondheidsklachten te hebben veroorzaakt). Het gaat hier om een condicio-sine-qua-non verband waarbij, vrij vertaald, iedere oorzaak causaal is als die oorzaak niet weggedacht kan worden zonder dat ook schade (hier: de gezondheidsklachten) wegvalt. ‘
Mitursächlichkeit’ voor de schade is daartoe voldoende^[2]; dat ongevalsvreemde factoren (zoals een predispositie) ook hebben bijgedragen aan veroorzaking van de klachten sluit causaliteit niet uit, maar kan wel invloed hebben op de omvang van de schade die gevorderd kan worden^[3]. Vervolgens dient te worden getoetst aan de
Adäquanztheoriedie een (beperkende) correctie aanbrengt op de
Äquivalenztheorie. Deze theorie houdt volgens het Bundes Gerichtshof, (hierna: BGH) in:
“Weiterhin muss nach der Adäquanztheorie das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung eines Erfolges der eingetretenen Art geeignet sein.”^[4].(In het Nederlands recht is de adequatietheorie door de Hoge Raad tot omstreeks 1970 toegepast en daarna meer verdrongen door de leer van de redelijke toerekening.) Vrij vertaald is de strekking en het doel van de
Adäquanztheoriedat de veroorzaker niet aansprakelijk is voor totaal onwaarschijnlijke ongevalsgevolgen die hem redelijkerwijs niet (meer) kunnen worden toegerekend^[5](of, zoals in de Duitse literatuur wordt weergegeven:
“wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass diese Ursache zu den hier vorliegenden Schäden führt."). Het gaat bij deze beoordeling niet om de (subjectieve) inzichten of vooruitzichten die de veroorzaker had, maar om toepassing van het objectieve criterium van (eveneens vrij vertaald) de meest optimaal oplettende partij. De aan te leggen maatstaf is of de gebeurtenis in het algemeen en niet slechts onder abnormale, geheel onwaarschijnlijke omstandigheden heeft kunnen leiden tot het ontstaan van de schade.^[6]Aanvullende toetsing is nodig volgens de
Schutzzweck der Norm(vgl. de Schutznorm- of relativiteitstheorie van artikel 6:163 BW) namelijk of het beschermingsdoel van de geschonden norm strekt tot vergoeding van de geleden schade. Op grondslag van lid 2 van

§ 823 BGB, geldt dat voor ‘
adäquate Verursachung’voldoende is als het geschonden wettelijk voorschrift, als het wel zou zijn gevolgd, grotere zekerheid tegen het intreden van de schade had geboden.^[7]

4.6

Partijen hebben in eerste aanleg met betrekking tot de bewijswaardering en het benoemen van deskundigen discussie gevoerd over welk formeel en materieel bewijsrecht in deze zaak van toepassing is. Het HVO bevat geen verwijzing naar regels van formeel en materieel bewijsrecht (de wijze van procesvoering respectievelijk de regels die de inhoud van de beslissing bepalen). Wat betreft het formele bewijsrecht geldt het voorschrift van artikel 10:3 BW: ten overstaan van de Nederlandse rechter is het Nederlands (proces)recht van toepassing (zoals de wijze van bewijsvergaring); wat betreft het materiële bewijsrecht geldt het voorschrift van artikel 10:13 BW: de regels van bewijslastverdeling en rechterlijke vermoedens worden in deze zaak beheerst door het Duitse recht. Het onderscheid tussen het formele en materiele bewijsrecht – en daarmee de toepassing van artikelen 10:3 en 10:13 BW – is niet scherp volgens de literatuur.^[8]Van het Kaar^[9]meent in zijn proefschrift “IPR-bewijsrecht en bewijsverkrijging” dat het deskundigenonderzoek (artikelen 194-200 Rv) tot het formele bewijsrecht behoort waarop Nederlands recht van toepassing is:
“Bij deze bewijsvragen gaat het hoofdzakelijk om de formele wijze waarop het bewijs in de procedure moet worden geleverd, en door de rechter wordt vastgelegd.”Het hof zal eerst hieronder een samenvatting geven van het deskundigenbericht naar Duits recht.

4.7

In het Duitse wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Zivilprozessordnung, ZPO) kan de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen een deskundige inschakelen als voor de beslissing kennis of ervaring nodig is waarover de rechter niet beschikt:
“De deskundige wordt gezien als hulppersoon van de rechter en het deskundigenadvies als bewijsmiddel.”^[10]Partijen kunnen voorstellen doen voor de persoon van de te benoemen deskundige (§ 404 lid 3 ZPO). Als partijen het eens zijn over de persoon van de te benoemen deskundige dan moet de rechter hun voorstel volgen, maar als zij het niet eens zijn dan heeft de rechter het laatste woord (§ 405 lid 3 ZPO). De rechter formuleert in de bewijsopdracht (
Beweisbeschluss) de feiten die in geschil zijn en bewijs behoeven (§ 359 ZPO) en stelt concrete vragen aan de deskundige. Het deskundigenbericht staat – binnen de bewijsopdracht – in het teken van waarheidsvinding.^[11]De deskundige dient ook zelf vast te stellen of de opdracht binnen de grenzen van zijn vakgebied valt en als hij meent dat andere deskundigen nodig zijn dan dient hij dat aan de rechter te laten weten (§ 407a ZPO). Aan de deskundige kan worden gevraagd bepaalde feiten op zijn vakgebied op te helderen, ervaringsregels te delen en conclusies te trekken. De taak van de deskundige is dus om de rechter – en daarmee partijen – voor te lichten over feiten en/of normen die op zijn vakgebied liggen. De deskundige mag overigens niet gevraagd worden naar de juridische gegrondheid van een vordering en de deskundige mag ook niet een juridisch oordeel (hierover) geven. De deskundige moet voorts zijn opdracht
‘nach bestem Wissen und Gewissen’en zijn advies
‘unparteiisch’tot stand brengen (§ 410 ZPO); de deskundige kan (anders dan in Nederland) ook gewraakt worden. Het deskundigenonderzoek vindt plaats onder leiding van de rechter (§ 404a lid 1 ZPO). Na gereedkomen van het deskundigenadvies kunnen partijen daarop commentaar geven (§ 411 lid 4 ZPO); partijen kunnen ook nadere vragen aan de deskundige stellen en de rechter verzoeken de deskundige te horen op een zitting (waaraan de rechter gevolg moet geven). Tot slot geldt (§ 411a ZPO) dat het deskundigenadvies dat in opdracht van de rechter is uitgebracht betrokken kan worden in de bewijswaardering (en nadat partijen commentaar hebben kunnen leveren op het deskundigenadvies als bedoeld in § 411 ZPO). De waardering van het bewijs van het deskundigenbericht is aan de rechter overgelaten (§ 286 ZPO). Het staat de rechter vrij om in zijn oordeel (bewijsbeslissing) af te wijken van het deskundigenadvies, maar dan dient hij dat gemotiveerd te doen en voldoende inzicht te geven in zijn gedachtegang op welke gronden hij tot een ander oordeel komt dan de deskundige in zijn advies.

4.8

Het ZPO kent de navolgende (relevante) bepalingen die zien op (de toepassing van) het bewijsrecht:

§ 286 Freie Beweiswürdigung

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

In het Duitse recht spreekt men in dit kader over het
“Vollbeweis”.

§ 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

4.9

Het bewijs van het causaal verband tussen ongeval 1 en de door [appellante] daardoor ontstane klachten (de zogenaamde
‘Primärverletzung’), dient te voldoen aan de norm van

§ 286 ZPO dat volgens vaste jurisprudentie van het BGH inhoudt:
“Die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Richters erfordert keine absolute oder unomstössliche Gewissheid und auch keine “an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit”, sondern – so wieder die gefestigte Rechtsprechung des BGH – nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet.”^[12]

Kort gezegd is om dit causaal verband aan te kunnen nemen dus vereist dat bij de rechter daarover een voor het praktisch leven bruikbare graad van zekerheid moet zijn ontstaan, die twijfel het zwijgen oplegt. Het bewijs van de (vervolg)klachten en -schade die voortvloeien uit de Primärverletzungen dient volgens de jurisprudentie van het BGH te voldoen aan de minder strenge norm van §287 ZPO^[13]. Volgens die norm volstaat een voldoende of overwegende waarschijnlijkheid, zonder dat de rechter er zeker van hoeft te zijn dat een causaal verband bestaat, om dit causaal verband aan te nemen.

4.1

De vraag of een ongeluk een whiplash heeft veroorzaakt, dient volgens het BGH te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval^[14]. Het BGH heeft daarbij geoordeeld dat de botsingssnelheid van de voertuigen in het ongeval slechts één aspect is dat een rol kan spelen bij deze beoordeling en dat er geen bepaalde ‘
Harmlosigkeitsgrenze’ (een bepaalde minimum botsingssnelheid) moet zijn gehaald, wil er sprake zijn van een causaal verband^[15], zoals in de lagere Duitse jurisprudentie met enige regelmaat wel werd aangenomen. Het BGH overwoog:

“Bei der Prüfung, ob ein Unfall eine Halswirbelsäulenverletzung verursacht hat, sind nach zutreffender Ansicht des BGH stets die Umstande des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Anfassung, wonach bij Heckunfällen mit einer bestimmten, im Niedriggeschwindigkeitsbereich liegenden kollisionsbedingten Geschwindigkeidsänderung, die im bereich zwischen 4 und 10 km/h anzuzetzen sei (“Harmlosigkeitsgrenze”), eine Verletzung der Halswirbelsäule generell auszuschliessen sei, wurde vom BGH niet geteilt. (…)”en
“(…) dass die Beantwortung der Kausalitätsfrage nicht allein von der kollisionsbedingten Geschwindigkeidsänderung, sondern daneben von einer Reihe anderer Faktoren abhänge, wobei u.a. auch der Sitzposition des betreffenden Fahrzeuginsassen Bedeutung beizumessen sein könne.”

4.11

Op grond van het voorgaande geldt dat de botsingssnelheid dus wel kan meewegen bij de beoordeling van het causaal verband, maar dat het ook slechts een factor is. Ook andere factoren zoals de zitpositie van het slachtoffer moeten worden meegewogen. Verder blijkt uit jurisprudentie van het BGH dat een nauwe samenhang in tijd tussen het ongeval en de optredende klachten en het vóór het ongeval klachtenvrij zijn, een rol kunnen spelen bij het aannemen van een causaal verband. Andere elementen die in de literatuur worden genoemd die van belang kunnen zijn, zijn de volgende: het soort botsing (frontaal, zijdelings etc.), de constructie van de stoel (instelling van de hoofdsteun bijv.), constitutie, leeftijd en eventuele medische voorgeschiedenis van de benadeelde en of de botsing een verrassing was of verwacht^[16].

Ongeval 2

4.12

Buiten discussie (en ambtshalve toetsing) staat dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt wat betreft ongeval 2 en dat het Nederlandse recht hierop van toepassing is.

Vergelijking en samenloop ongeval 1 en ongeval 2

4.13

In opdracht van [appellante] heeft Ongevallen Analyse Nederland (OAN) de impact van beide ongevallen onderzocht en hierover twee separate rapporten opgesteld van 28 januari 2011. De inhoud van deze rapporten is niet betwist door Avus en Achmea.

De vraagstelling voor beide ongevallen luidde te onderzoeken welke snelheidsverandering (dat is de impact van de aanrijding of delta v) [appellante] (als bijrijdster bij ongeval 1 en als bestuurster bij ongeval 2) als gevolg van de aanrijding heeft ondergaan. De delta v kan worden gezien als een parameter waarmee de belasting die voertuiginzittenden hebben ondergaan kan worden beschreven. Het beschrijven van deze biomechanische inzittendenbelasting met behulp van delta v is in de internationale literatuur gebruikelijk geworden, aldus OAN.

Wat betreft ongeval 1 komt de deskundige van OAN tot de volgende conclusie:

“a) De BMW heeft als gevolg van de eerste aanrijding (van achteren[door de Tsjechische vrachtwagen, toev. hof]
ter hoogte van de zitpositie van mevrouw [appellante] een resulterende snelheidsverandering (delta v) van 15,0 tot 23,3 km/uur ondergaan. (…)

b) Ten gevolge van de tweede botsingtegen de Alfa Romeo, toev. hof]
onderging mevrouw [appellante] een delta v ter hoogte van 9,8 tot 13,3 km/uur (…)

c) Indien de tweede botsing binnen 0,2 tot 0,5 s na de eerste plaatsvond, is het aannemelijk dat mevrouw [appellante] is blootgesteld aan een inzittendenbelasting die kan worden beschreven met een delta v tussen 17,3 en 29,6 km/uur.”

Wat betreft ongeval 2 komt de deskundige van OAN tot de volgende conclusie:

a.
a) De Volvo heeft als gevolg van de eerste botsing, een aanrijding van achterendoor de Toyota, toev. hof]
, ter hoogte van de zitpositie van mevrouw [appellante] een resulterende snelheidsverandering (delta v) van 15,8 tot 21,6 km/uur ondergaan. (…)

b) Ten gevolge van de tweede, frontale botsingtegen de Seat Alhambra, toev. hof]
onderging mevrouw [appellante] een delta v ter hoogte van 7,6 tot 13,4 km/uur. (…)”

Uit deze technische verslaglegging van beide ongevallen leidt het hof af dat de impact van beide ongevallen wat betreft de door [appellante] ondergane “biomechanische inzittendenbelasting” (de delta v) vergelijkbaar is, zowel wat betreft de aanrijding/botsing van achteren als de als gevolg daarvan ontstane botsing met de voorganger.

4.14

De onderhavige zaak is juridisch en feitelijk complex omdat voor beide ongevallen verschillende rechtsregels en jurisprudentie gelden en de tijdsspanne tussen beide ongevallen slechts zes maanden bedraagt en [appellante] nog herstellende was van de gevolgen van ongeval 1 toen ongeval 2 haar overkwam (de problematiek van het causaal verband en toerekening). Avus (of Achmea) is niet als ‘regelend verzekeraar’ te beschouwen als bedoeld in Bedrijfsregeling 7 (schuldloze derden) van het Verbond van Verzekeraars. Dat betekent voorts dat in beginsel de causale toerekening van de klachten en beperkingen van [appellante] , zo die komen vast te staan, voor beide ongevallen vastgesteld moet worden, eventueel met behulp van de regeling van de alternatieve causaliteit als bedoeld in artikel 6:99 BW, dan wel § 840 BGB.

De klachten (en beperkingen) van [appellante] na ongeval 1

4.15

Uit de weergave van de medische stukken onder 2.3 tot en met 2.9, blijkt dat [appellante] direct volgend op het ongeval (forse) “posttraumatische” hoofdpijn- en nekklachten, concentratie- en geheugenklachten heeft ontwikkeld, gepaard gaande met (extreme) vermoeidheidsklachten. Daarnaast heeft [appellante] somberheidsklachten ontwikkeld doordat zij meer wilde dan zij aankon, heeft zij moeite met haar tijdelijk minder functioneren en overvraagt zij zich steeds (prestatiedrang). Als toevalsbevinding zijn de witte stofafwijkingen geconstateerd waarna gestart is met bloeddruk- en cholesterolverlagers. [appellante] was desondanks bezig met re-integreren in haar oude werk en had tot aan ongeval 2 voor 50% haar werk hervat, met de bedoeling dit percentage op te voeren (naar 75%).

De klachten (en beperkingen) van [appellante] na ongeval 2

4.16

Uit de weergave van de (medische) stukken onder 2.11 tot en met 2.14, blijkt dat de revalidatie is voortgezet met aandacht voor de fysieke klachten en de emotionele begeleiding. In juni 2009 (dat is bijna een jaar na ongeval 1 en een half jaar na ongeval 2) worden de fysieke en mentale klachten van [appellante] tezamen geduid als een Whiplash Associated Disorder. Daarnaast bestaan er nog steeds psychische klachten in de vorm van piekeren en somberheid die (ook) verband houden met de onzekere toekomst en, samengevat, de angst dat zij niet meer volledig kan werken en haar ambities kan waarmaken. In oktober 2009 is dit beeld bevestigd.

De benoeming van Nederlandse deskundigen

4.17

Avus heeft bij de rechtbank aangevoerd dat een Duitse deskundige moet worden benoemd omdat Duits recht van toepassing is op ongeval 1. Volgens Avus zal een Nederlandse arts de zaak bekijken vanuit Nederlands perspectief en de medische inzichten in Nederland, terwijl een Duitse arts de zaak zal bekijken vanuit Duits, medisch perspectief. Avus meent dat slechts een
“Duitse deskundige op basis van Duits recht het bestaan en aard van het letsel kan vaststellen”. Avus stelt (akte 21 maart 2012 uitlaten tussenvonnis) dat uit de stukken van [appellante]
“blijkt dat in de Duitse medische en dus ook juridische wereld wezenlijk anders wordt aangekeken tegen het verschijnsel whiplash”. Daargelaten dat Avus niet heeft onderbouwd en geconcretiseerd hoe Duitse artsen aankijken tegen whiplash(klachten) en de behandeling daarvan noch een eigen Duitse expertise heeft overgelegd op basis van de onder 2.3 tot en met 2.9 genoemde (medische) stukken (behoudens achteraf een commentaar van Priv. Doz. Dr. med. Michael Huber op het deskundigenrapport van Verhagen) volgt het hof Avus niet in haar opinie dat een Duitse arts moe(s)t worden benoemd als deskundige en motiveert dat als volgt.

4.18

Het hof volgt Van het Kaar in zijn onderzoek en conclusie dat de deskundigenbenoeming een kwestie is van formeel procesrecht, waarop het Nederlands recht van toepassing is. In dat geval zou het hof ook Nederlandse deskundigen hebben benoemd. Maar zelfs al zou het hof Avus volgen in haar opvatting dat het Duitse (proces)recht hier van toepassing is, omdat de deskundigenbenoeming zou vallen onder het materieel bewijsrecht als bedoeld in artikel 10:13 BW, dan geldt de Duitse regeling voor het deskundigenbericht, zoals hierboven weergegeven onder 4.7. Uit de aanloop tot de deskundigenbenoeming volgt dat partijen het niet eens waren over de persoon van de deskundige. Met toepassing van het Duitse recht heeft de rechter dan het laatste woord. Omdat óók voor de gevolgen van ongeval 2 een deskundigenbenoeming nodig was waarvoor in ieder geval een Nederlandse deskundige zou worden benoemd én de medische gevolgen van ongeval 1 en ongeval 2, gelet op de tijdsspanne van zes maanden die er tussen lag, mogelijk lastig te onderscheiden zouden kunnen worden (causaal verband), [appellante] steeds door Nederlandse (para-)medici is behandeld en een (neuro)psychologisch en/of een psychiatrisch onderzoek door een Duitse arts voor een Nederlandse gelaedeerde een taalbarrière zou kunnen opleveren hetgeen niet ten goede zou (kunnen) komen aan de kwaliteit van deze onderzoeken (het hof verwijst naar de vragenlijsten/testen - in de Nederlandse taal - die de neuropsycholoog heeft gebruikt om onder andere het geheugen/leervermogen en de aandacht/concentratie van [appellante] in kaart te kunnen brengen en een persoonlijkheidsonderzoek uit te voeren), zou het hof in dit geval gekozen hebben voor de benoeming van Nederlandse deskundigen. Dat de rechter naar Duits recht die vrijheid niet zou hebben is het hof niet gebleken en hetzelfde geldt voor de vraagstelling. Dat er mogelijk verschil van medisch inzicht bestaat over de kwalificatie en gevolgen van whiplash tussen Duitse en Nederlandse artsen acht het hof niet redengevend; dat verschil bestaat ook binnen de Nederlandse medische (en juridische) wereld (hetgeen bekend mag worden verondersteld bij de advocaten van partijen).

De procedurele regeling voor deskundigenbenoeming naar Duits recht is in grote lijnen vergelijkbaar met het Nederlandse (proces)recht en het hof ziet in de hier gevolgde procedure dan ook geen aanwijzingen dat daarmee het Duitse recht is geschonden en/of niet is toegepast.

De beoordeling van de deskundigenberichten naar Duits en Nederlands recht

4.19

De bewijswaardering van het deskundigenbericht is aan de rechter zowel naar Duits recht (§ 286 lid 1 ZPO) als naar Nederlands recht (artikel 152 lid 2 Rv).

Onder 3.2 heeft het hof de bevindingen weergegeven van Verhagen, neuroloog, en van De Bijl, neuropsycholoog. Verhagen concludeert dat sprake is van een Whiplash Associated Disorder graad II volgens de classificatie Quebec Task Force, dat geen aanwijzingen zijn voor (primaire) beschadigingen van het centraal zenuwstelsel en dat de door [appellante] ervaren cognitieve problemen secundair zijn bij een chronisch geworden pijnsyndroom (en de verwerkings- en acceptatieproblematiek). Deze laatste constatering is afkomstig uit het (hulp)onderzoek van De Bijl. Zij vermeldt daarbij ook dat de concentratie- en geheugenproblematiek en de verhoogde interferentiegevoeligheid bij het verwerken van een grote hoeveelheid aan complexe informatie onderdeel zijn van het chronisch pijnsyndroom, zo begrijpt het hof. Voorts vermeldt De Bijl dat [appellante] voor het ongeval altijd op hoog niveau heeft gefunctioneerd, dat zij een druk en actief leven had en dat er geen andere gebeurtenissen of life-events zijn geweest die een verklaring kunnen vormen voor de aangetoonde cognitieve problemen van [appellante] . Voor de verwerkings- en acceptatieproblematiek acht De Bijl een psychiatrische expertise geïndiceerd.

4.2

Klijn heeft psychiatrisch onderzoek verricht (zie de bevindingen weergegeven onder 3.3) en heeft na kennisneming van “de enorme hoeveelheid psychofarmaca die in de loop der jaren voor psychische klachten waren voorgeschreven” haar aanvankelijke conclusie (zo begrijpt het hof) bijgesteld en uiteindelijk geconcludeerd dat de bevinding van de witte stofafwijkingen
“haar de schrik om het hart heeft doen slaan hoe haar toekomst er met die blijvende schade uit zou gaan zien. Daarbij heeft verschuiving van affect plaatsgevonden van de objectieve hersenschade als oorzaak voor de paniek naar de ongevalsklachten”, aldus Klijn (p. 23 rapport). Klijn komt aldus tot een andere conclusie dan de (toenmalig) behandelend psychiater Sorel dat de depressie is geluxeerd door het ongeval en de gevolgen daarvan voor (het werk en privéleven van) [appellante] . Klijn heeft in haar conclusie niet voldoende kenbaar betrokken de bevindingen van de andere, aansluitend aan het eerste ongeval betrokken, behandelaren die de bezorgdheid van [appellante] koppelen aan haar zorgen over de toekomst, omdat de revalidatie niet in het tempo wilde vlotten dat zij wilde en zich steeds overvroeg. Klijn vindt het niet aannemelijk dat de paniek van [appellante] werd veroorzaakt door de angst dat haar klachten niet meer over zouden gaan en haar blijvend zouden beperken (p. 27 rapport), omdat [appellante] als orthopedisch chirurg zou moeten weten dat blessures “veelal gewoon over gaan”. Daargelaten dat er ook “blessures” zijn die niet overgaan, overtuigen de bevindingen en conclusie van Klijn het hof niet. [appellante] had vóór ongeval 1 geen medische klachten of (cognitieve) beperkingen; de toevalsbevinding van de witte stofafwijkingen op de MRI zullen [appellante] zeker schrik hebben bezorgd maar dat zij alleen daardoor járenlang genoodzaakt is geweest psychofarmaca te gebruiken, is daarvoor niet overtuigend. [appellante] was een succesvol, gepromoveerd medisch specialist voor wie haar werk “haar lust en haar leven” was, zij was (en is) alleenstaand en moe(s)t dus ook in haar eigen levensonderhoud voorzien. Met het overkomen van twee ongevallen kort op elkaar, waarbij de revalidatie na het eerste ongeval nog in volle omvang gaande was toen het tweede ongeval haar overkwam, stagneerde de opbouw van het aantal uren door persisterende klachten (hoofdpijn, nekpijn, concentratie- en geheugenklachten enz.) waardoor [appellante] niet in staat bleek op haar oude niveau terug te keren op haar werk (waarbij nog de complicerende factor speelde van problemen binnen de maatschap orthopedie als gevolg van haar (parttime) afwezigheid). Er is, kortom, een enorme ommekeer geweest in het werk- en privéleven (niet meer op het oude niveau kunnen werken, toekomstplannen onzeker en ontslag als lid uit de maatschap en bij [C] ) die de langdurige psychische klachten, zoals ook Sorel in feite zegt, naar het oordeel van het hof goed en overtuigend verklaren in tegenstelling tot de verklaring/conclusie van Klijn dat [appellante] door “de enorme schrik” over de witte stofafwijkingen in een (jarenlange) depressie is gekomen, met als gevolg van die depressie de (mentale en cognitieve) klachten van [appellante] . De suggestie van Klijn (pag. 27 rapport) dat het “zeker niet onmogelijk is dat de persisterende subtiele cognitieve beperkingen wel degelijk ook iets met de witte stofafwijkingen zelf te maken hebben” (anders dan Verhagen) overtuigt het hof (ook) niet, omdat [appellante] voordat de toevalsbevinding aan het licht kwam, nimmer deze klachten en beperkingen had (zoals Klijn overigens ook in haar rapport heeft onderzocht en geconcludeerd, pag. 25). Hetzelfde geldt voor de suggestie dat deze klachten ook veroorzaakt kunnen worden door de psychofarmaca en de andere medicatie (voor hoge bloeddruk en cholesterol): [appellante] had die klachten niet voor het ongeval en de klachten die zij direct na ongeval 1 meldde kunnen dan ook niet veroorzaakt zijn door medicatie die nadien (na de toevalsbevinding) zijn voorgeschreven. Bovendien is deze suggestie ook niet onderbouwd met bijvoorbeeld bijsluiters of literatuur over bijwerkingen (zoals de cognitieve klachten) van de door [appellante] gebruikte medicatie. Klijn vermeldt in reactie op het commentaar van (de advocaat van) [appellante] op het conceptrapport (zie pag. 31-32 rapport) dat volgens de literatuur witte stofafwijkingen (bij ouderen) mentale gevolgen kunnen hebben, waaronder ook depressie en cognitieve klachten. Maar als dat zo is, dan had [appellante] (die toen het ongeval haar overkwam 51 jaar was) die mentale klachten toch ook al moeten hebben voordat bij toeval de witte stofafwijkingen werden geconstateerd; daarvan is niet gebleken. Het hof volgt aldus, anders dan de rechtbank, niet de conclusie van Klijn. Het hof sluit zich aan bij de conclusie van Sorel dat de depressie is geluxeerd door het ongeval en de (ingrijpende) gevolgen daarvan voor het werk en privéleven van [appellante] ; de verwerkings- en acceptatieproblematiek zijn dus gerelateerd aan de (ingrijpende gevolgen van) het ongeval en niet aan de reactie op de toevalsbevinding van de witte stofafwijkingen.

4.21

Avus voert in de conclusie van antwoord na deskundigenbericht (van Verhagen en De Bijl) van 19 februari 2014 aan, samengevat weergegeven, dat “het verschijnsel whiplash” een “modeziekte” is, dat de Quebec Task Force nimmer een medische grondslag voor het verschijnsel whiplash heeft kunnen vaststellen (maar dat uit praktische overwegingen voor behandeling een klasse-indeling is gemaakt), dat sprake is van een somatoforme stoornis (psychische nood die wordt omgezet in lichamelijke klachten) – zo verstaat het hof het betoog van Avus – waarvoor (multidisciplinaire) behandeling mogelijk is en dat, tot slot, uit onderzoek blijkt dat het al dan niet bestaan van whiplash cultuurbepaald is en slechts voor komt in rechtsstelsels waar een hoge schadevergoeding is te verwachten. Avus stelt dat er geen aantoonbaar blijvend letsel is vastgesteld bij [appellante] . Uit de door [appellante] gevolgde geheugentraining bij Condite (december 2012-januari 2013) blijkt dat de belastbaarheid is toegenomen, waaruit Avus concludeert dat de eventuele cognitieve problemen van [appellante] (volgend uit het onderzoek van De Bijl) niet meer bestaan.

Achmea heeft in de conclusie van antwoord na deskundigenberichten van 19 februari 2014 geen inhoudelijk commentaar geleverd op het rapport van Verhagen. Volgens Achmea heeft de hiervoor genoemde geheugentraining bij Condite er aan bijgedragen dat de belastbaarheid van [appellante] is toegenomen. Zowel het rapport van Verhagen als van De Bijl zijn dan ook niet meer actueel. Achmea betwist niet dat [appellante] klachten aan nek en schouder ondervindt en dat deze klachten reëel en niet ingebeeld zijn, maar dat het tweede ongeval slechts heeft geleid tot een tijdelijke toename van de fysieke klachten en dat met betaling van € 5.000,- de schade wel vergoed is.

4.22

Het hof oordeelt als volgt. Het hof laat de opvattingen die bestaan over “het verschijnsel whiplash” in het algemeen in het midden, nu het hier gaat om de gevolgen van de twee ongevallen voor het leven van [appellante] . Het enkele feit dat er geen aanwijzingen zijn voor (primaire) beschadigingen van het centraal zenuwstelsel laat onverlet dat een verkeersslachtoffer van een achterop-aanrijding (in dit geval zelfs twee soortgelijke ongevallen relatief kort na elkaar) klachten kan ontwikkelen die niet zichtbaar kunnen worden gemaakt door beeldvormende diagnostiek. Het bestaan van een eventueel causaal verband dient naar juridische maatstaven te worden vastgesteld waarvoor niet vereist is dat het letsel ook medisch objectiveerbaar is. Dat geldt naar Nederlands recht en naar Duits recht, waar het BGH oordeelde dat de rechter:
“zu berücksichtigen haben, dass die Kausalität (…) nicht aus medizinisch-naturwissenschaftlichter Sicht anhand reproduzierbarer, valider und objectiver Befunde, sondern nach juristischen Masstaben festzustellen ist und eine Überzeugung des Gerichts deshalb lediglich die Beseitigung vernünfter Zweifel erfortert.”^[17]Onbetwist staat vast dat [appellante] voordat ongeval 1 haar overkwam nimmer dergelijke klachten heeft gehad, altijd op hoog niveau (medisch specialist) heeft gefunctioneerd en daarnaast een druk en actief leven had. Er zijn geen andere gebeurtenissen of life-events geweest die een verklaring vormen voor de aangetoonde cognitieve problemen van [appellante] . Uit de revalidatiegeschiedenis van [appellante] , zowel na ongeval 1 als na ongeval 2, volgt naar oordeel van het hof zonneklaar dat [appellante] er alles aan gelegen was om haar werk en andere activiteiten weer op te pakken, ondanks de beperkingen die zij daarbij ervoer (het hof verwijst kortheidshalve naar de rechtsoverwegingen 2.6-2.9, 2.11-2.14). [appellante] heeft na ongeval 1 ook vrij snel (medische) hulp hiervoor gezocht bij haar collegae (zie onder 2.3). Verder volgt uit de verslaglegging ten behoeve van Movir voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering genoegzaam dat [appellante] er alles aan deed om niet meer arbeidsongeschikt te zijn en zelfs (veel) meer hooi op haar vork nam dan ze eigenlijk aankon. De klachten die [appellante] heeft geuit direct na het eerste ongeval – en die de reden waren dat zij koos voor behandeling/begeleiding/revalidatie – zijn steeds consistent geweest en geen enkele arts of andere behandelaar heeft geconstateerd dat [appellante] deze klachten voorwendde of overdreef, dan wel dat deze klachten niet waren veroorzaakt door de ongevallen maar door (externe) andere oorzaken. De klachten die zij steeds uitte: erge hoofdpijnklachten, ernstige vermoeidheid, nek- en rugpijn en cognitieve stoornissen in de vorm van geheugen- en concentratieproblemen en overprikkelbaarheid, hebben wellicht in de loop der jaren gefluctueerd, maar zijn wel steeds aanwezig geweest. Dat met een twee maanden durende geheugentraining bij Condite vooruitgang is geboekt wat betreft het werkgeheugen moge zo zijn, doch dat feit zegt weinig tot niets over de cognitieve conditie die nodig is/was voor het werk van [appellante] en de activiteiten daarbuiten en in hoeverre die vooruitgang ook blijvend is en/of kan verbeteren (eindrapportage 23 januari 2013 Condite). Overduidelijk is naar het oordeel van het hof dat met het overkomen van de twee ongevallen (het hof maakt hier nog geen onderscheid tussen ongeval 1 en ongeval 2) het leven van [appellante] een dramatische wending heeft gekregen omdat zij haar werk als medisch specialist (wat haar lust en haar leven was) niet meer kon uitvoeren zoals eerst en ook haar ambities (voor het starten van een sportkliniek) moest bijstellen voor de toekomst. Het is díe impact geweest die heeft geleid tot het ontwikkelen van een depressie waarvoor zij ook jarenlang is behandeld, althans waarvoor zij medicatie heeft gebruikt. De Bijl heeft de door [appellante] ervaren klachten geobjectiveerd door neuropsychologisch onderzoek (het afnemen van testen) en geconcludeerd dat sprake is van problemen met het werkgeheugen, dat bij cumulatie van een grote hoeveelheid aan complexe informatie er problemen ontstaan, dat sprake is van interferentiegevoeligheid en dat haar werktempo traag is. Uit de VAS-scorelijst blijkt dat de hoofdpijn en vermoeidheid toeneemt naarmate de testdag vordert. Tot slot meldt De Bijl dat [appellante] reëel overkomt en dat er geen aanwijzingen zijn voor aggravatie en pijngedrag. Het klachtenpatroon van [appellante] wordt vaker gezien bij een Whiplash Associated Disorder, aldus De Bijl.

Het hof beoordeelt de deskundigenberichten van Verhagen en De Bijl als overtuigend en het hof volgt dan ook de bevindingen en conclusies van de beide deskundigen, namelijk dat sprake is van een Whiplash Associated Disorder graad II, dat de door [appellante] ervaren cognitieve problemen secundair zijn bij een chronisch geworden pijnsyndroom (en de verwerkings- en acceptatieproblematiek) waarvan de concentratie- en geheugenproblematiek en de verhoogde interferentiegevoeligheid bij het verwerken van een grote hoeveelheid aan complexe informatie onderdeel is.

4.23

De mogelijkheid dat de witte stofafwijkingen zijn veroorzaakt door ongeval 1 verwerpt het hof; hetzelfde geldt voor de bij [appellante] nadien geconstateerde hoge bloeddruk. Voor beide mogelijkheden dan wel stellingen van [appellante] vindt het hof in de medische verslaglegging (zoals die van de deskundigen) geen, althans onvoldoende aanknopingspunten. Het enkele feit overigens dat bij [appellante] niet eerder (door een arts) is geconstateerd en/of gedocumenteerd dat sprake is van een hoge bloeddruk is daarvoor niet doorslaggevend: ook zonder die constatering (meting) kan immers sprake zijn van een hoge bloeddruk, omdat een hoge bloeddruk zelden leidt tot lichamelijke klachten, zo is onvoldoende bestreden aangevoerd.

Causaal verband ongeval 1

4.24

Met inachtneming van het juridisch kader naar Duits recht zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 en 4.7 tot en met 4.10 oordeelt het hof als volgt. Vast staat dat [appellante] in de auto (BMW) waar zij als bijrijder zat door een vrachtauto met hoge snelheid (100 km/uur) van achteren is aangereden. Uit het rapport Ongevallen Analyse (genoemd ook onder 4.13) over ongeval 1 volgt dat door botsing de inzittende ( [appellante] ) eerst een beweging naar achteren heeft gemaakt en vervolgens een zogenoemde “reboundbeweging” (terugkaatsing) naar voren (iets naar links). [appellante] droeg een gordel, keek recht naar voren en zat niet gedraaid (pag. 2). Daarna is nog een tweede botsing gevolgd tegen de voorganger. De BMW was blijkens het rapport (pag. 4) flink beschadigd. Uit het rapport van OAN leidt het hof af dat bij [appellante] sprake is geweest van een acceleratie-deceleratie mechanisme (beweging) van nek en hoofd, waarvan als algemeen bekend verondersteld mag worden (en in ieder geval bij de advocaten van partijen) dat dit mechanisme kan leiden tot een Whiplash Associated Disorder, zoals bij [appellante] is gediagnosticeerd. Dat de beschreven klachten van [appellante] (onder 2.5, 2.6, 2.7 en 2.9) zijn veroorzaakt door ongeval 1, waarvoor [appellante] overigens de (volle) bewijslast draagt, levert voor het hof geen twijfel op, een en ander zoals omschreven in het oordeel van het BGH van 3 juni 2008:
“Die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Richters erfordert keine absolute oder unomstössliche Gewissheid und auch keinde “an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit”, sondern – so wieder die gefestigte Rechtsprechung des BGH – nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet.”^[18]Dat betekent dat naar Duits recht sprake is van een juridisch causaal verband tussen ongeval 1 en de door [appellante] ondervonden fysieke klachten (de zogenaamde
‘Haftungsbegründende Kausalität’). Ten aanzien van de door [appellante] ervaren cognitieve problemen, die door neuropsychologisch onderzoek zijn geobjectiveerd en die secundair zijn bij een chronisch geworden pijnsyndroom, geldt naar het oordeel van het hof bovendien dat ook ten aanzien van deze klachten (als zogenaamd secundair letsel naar Duits recht) sprake is van een causaal verband met ongeval 1 in de zin van § 287 ZPO
(‘Haftungsausfüllende Kausalität’). In beide gevallen overweegt het hof dat de klachten van [appellante] , waaronder de cognitieve problemen, niet als (totaal) onwaarschijnlijk gevolg te zijn duiden als gevolg van ongeval 1 (
‘Adäquanztheorie’,zoals nader uiteengezet onder 4.5) gezien de feiten en de omstandigheden waarin [appellante] verkeerde en bovendien vallen onder de
‘Schutzzweck der Norm’. Er zijn geen ongevalsvreemde factoren die hebben bijgedragen aan de klachten van [appellante] , zo blijkt ook uit de deskundigenberichten van Verhagen en De Bijl. Er is geen sprake van een predispositie bij [appellante] , zoals Avus lijkt te suggereren (in de conclusie van dupliek onder nummer 20 e.v.). Dat [appellante] “door hard werken en met vele zaken bezig zijn” overspannen is geworden of een burn-out heeft gekregen die (mede) de oorzaak (kunnen) zijn van haar klachten, is niet meer dan een slag in de lucht van Avus en deze suggestie wordt niet gedragen door de stukken in het dossier. De andere suggestie van Avus (pleitnotities 7 maart 2017, p. 7) dat de bij [appellante] geconstateerde degeneratieve afwijkingen aan de nek ook de nekklachten kunnen hebben veroorzaakt, zo verstaat het hof, verwerpt het hof. Ook hiervoor is geen enkele medische grondslag gevonden in de stukken. De suggestie van Avus tot slot (pleitaantekeningen pag. 9-10) dat het streven van [appellante] naar schadevergoeding te vergelijken is met een renteneurose (
‘Begehrensneurose’) dat naar Duits recht niet voor vergoeding in aanmerking komt, volgt het hof ook niet, nu ook voor deze suggestie geen enkel aanknopingspunt is te vinden in de stukken en/of de deskundigenberichten, nog daargelaten dat [appellante] als slachtoffer van een verkeersongeval haar recht op schadevergoeding aan de rechter mag voorleggen, maar daarmee nog geen “renteneurose” heeft.

Causaal verband ongeval 2

4.25

Het hof stelt voorop dat Achmea de bevindingen van de deskundigen Verhagen en De Bijl niet heeft betwist. Hetzelfde geldt voor de bevindingen van OAN. Uit het rapport Ongevallen Analyse (genoemd ook onder 4.13) over ongeval 2 volgt dat door de botsing [appellante] (als bestuurder) eerst een beweging naar achteren heeft gemaakt en vervolgens een zogenoemde “reboundbeweging” (terugkaatsing) naar voren. [appellante] droeg een gordel, keek recht naar voren en zat niet gedraaid (pag. 2). Daarna is nog een tweede botsing gevolgd tegen de voorganger. De Volvo was blijkens het rapport (pag. 4) flink beschadigd. Uit het rapport van OAN leidt het hof af dat bij [appellante] sprake is geweest van een acceleratie-deceleratie mechanisme (beweging) van nek en hoofd, waarvan als algemeen bekend verondersteld mag worden (en in ieder geval bij de advocaten van partijen) dat dit mechanisme kan leiden tot een Whiplash Associated Disorder, zoals bij [appellante] is gediagnosticeerd. De beschreven klachten van [appellante] in de deskundigenrapporten van Verhagen en De Bijl zijn door Achmea niet gemotiveerd bestreden. Vast staat ook dat de klachten van [appellante] weer in volle hevigheid terugkwamen nadat zij tijdens haar revalidatie van ongeval 1 betrokken was geraakt bij ongeval 2, al zijn deze klachten daarna ook weer verminderd volgens [appellante] in de deskundigenberichten. Een en ander laat onverlet dat de (oplevende) klachten van [appellante] (ook) zijn veroorzaakt door ongeval 2, zodat het causaal verband (in de zin van het condicio sine qua non) daarmee naar het oordeel van het hof vaststaat.

De toerekening van de klachten aan ongeval 1 en/of ongeval 2

4.26

Geen van de medisch deskundigen heeft een onderscheid gemaakt (of kunnen maken) in de klachten (en beperkingen) van [appellante] als gevolg van ongeval 1 en/of als gevolg van ongeval 2. Gezien de rapporten van OAN zijn beide ongevallen vergelijkbaar met elkaar wat betreft de delta v krachten en de impact daarvan op [appellante] (als bijrijdster en als bestuurster). Alleen op grond van de eigen verklaringen van [appellante] lijkt ongeval 1 de meeste impact gehad te hebben, hetgeen het hof ook begrijpt bezien vanuit de situatie van [appellante] die vóór ongeval 1 gezond was en geen klachten had en na ongeval 1 wel een scala aan klachten ontwikkelde. In dat licht bezien heeft ongeval 2 inderdaad minder impact gehad, omdat [appellante] toen al met klachten kampte als gevolg van ongeval 1. Het hof begrijpt echter ook uit de (medische) stukken dat de cognitieve klachten en de depressie (het secundaire letsel) het meest invaliderend zijn geweest voor (het leven van) [appellante] ; in hoeverre tussen díe klachten nog een te begrijpen onderscheid kan worden gemaakt wat betreft de gevolgen van ongeval 1 en ongeval 2, met een relatief korte tijdsinterval van zes maanden, valt niet uit de deskundigenrapporten af te leiden. Ter comparitie van 20 februari 2018 hebben beide verzekeraars verklaard (en ondertekend) gezamenlijk op te treden en hun bijdrageplicht in de onderlinge verhouding zelf te regelen; het hof gaat ervan uit dat de verzekeraars zich aan hun woord houden en zal aldus deze toerekeningsvraag niet meer hoeven te beantwoorden.

De omvang van de schade

4.27

Omdat het hoger beroep van [appellante] slaagt, waardoor de bestreden vonnissen vernietigd zullen worden komt het hof toe aan de beoordeling van de omvang van de schade, waarvoor [appellante] ook aandacht heeft gevraagd in de grieven 6 tot en met 19. Omdat partijen tot nu toe vooral het juridisch debat hebben toegespitst op de vraag naar het causaal verband en het hof die vraag in dit arrest heeft beantwoord, zal dat debat over de schade nog verder gevoerd moeten worden. Inmiddels staat vast dat [appellante] niet meer BIG-geregistreerd is als orthopedisch chirurg en dat zij tot medio 2019 (62e jaar) een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft gehad van Movir. Zij gaat op haar 67e jaar met pensioen en heeft dus thans geen inkomen meer. Dit ‘inkomensgat’ is voor [appellante] ook het grootste pijnpunt aldus haar verklaring ter zitting van 20 februari 2018. Om ervoor te zorgen dat partijen mogelijk zelf tot een finale schadeafwikkeling kunnen komen (hetgeen twaalf jaren na de ongevallen wel tijd wordt) zal het hof de navolgende hoofdlijnen schetsen.

4.28

De wijze van schadeberekening is in het Duitse recht geregeld in de paragrafen 249 tot en met 253 BGB. § 249 BGB is nagenoeg gelijk aan het Nederlandse recht: de benadeelde moet in de omstandigheid worden gebracht waarin hij had verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

(1) Wer zum Schadenersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. (…)

Volgens de toelichting van Palandt blijkt dat deze schade ziet op vermogensschade: kosten voor medische behandeling, voor
‘berufliche Rehabilitation’, zaakschade, fiscale schade, hogere verzekeringspremies, kosten van rechtsvervolging, advocaatkosten - mits bijstand van een advocaat gewenst en doelmatig was -, kosten voor vaststelling van de schade, waaronder deskundigenberichten voor zover ze doelmatig en noodzakelijk voor rechtsvervolging zijn geweest, verlies verdienvermogen, huishoudvoeringsschade (vergelijkbaar met verlies zelfredzaamheid) enzovoort. § 252 BGB ziet op vergoeding van ontgaan voordeel
(‘entgangenen Gewinn’), § 253 BGB op immateriële schadevergoeding (een
‘billige’/redelijke schadevergoeding kan worden gevorderd).

De concrete schade moet worden vergoed, in het bijzonder het verlies aan inkomen en ander nadeel doordat de benadeelde zijn arbeidskracht niet kan inzetten. Daaronder vallen ook fiscale, sociaalverzekeringsrechtelijke en verzekeringsnadelen. Ook in het Duitse recht wordt een vergelijking gemaakt voor het slachtoffer (
‘Zustand des Rechtsgut’)tussen de toestand vóór het schadetoebrengende feit (de ongevallen) en de toestand daarná.

Verdere verloop van de procedure

4.29

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating voortprocederen, dat hetzij kan bestaan uit een doorhaling op de rol vanwege een minnelijke regeling, hetzij voor een schadebegroting waarbij dan eerst [appellante] in de akte een meest recente schade-opstelling zal moeten maken, waarna Avus en Achmea hierop kunnen reageren.

Daarna zal het hof een comparitie van partijen gelasten om hierover nog met partijen te spreken en om alsnog te onderzoeken of ter zitting een minnelijke regeling tot stand gebracht kan worden.

4.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2020 voor akte uitlating als omschreven onder rechtsoverweging 4.29

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen, is in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2020.