ECLI:NL:GHARL:2020:6854

• Datum uitspraak: 1 september 2020
• Publicatiedatum: 1 september 2020
• Zaaknummer: 200243690
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: L. Janse; R.A. Dozy; J. Sap
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 10 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling vergoeding operatie Tarlov Cyste onder zorgverzekeringspolis

In deze civiele procedure vordert [appellante] vergoeding van de kosten van een operatie aan een Tarlov Cyste door haar zorgverzekeraar ASR. De operatie vond plaats in februari 2016 in Cyprus en werd door ASR geweigerd omdat deze niet onder de verzekerde zorg viel volgens de polis en de Zorgverzekeringswet (Zvw).

Het hof stelt vast dat de polisvoorwaarden verwijzen naar de stand van de wetenschap en praktijk als maatstaf voor vergoeding. De beoordeling van deze maatstaf is gebaseerd op de methodiek van het Zorginstituut Nederland, waarbij evidence based medicine en de GRADE-classificatie centraal staan. Hierbij is een gerandomiseerd klinisch onderzoek (RCT) het gouden bewijs, maar in sommige gevallen kan passend bewijs van lagere kwaliteit volstaan.

Het hof concludeert dat voor de operatie geen RCT bestaat en dat het door [appellante] aangedragen bewijs van voldoende kwaliteit ontbreekt om te concluderen dat de operatie aan het criterium voldoet. Ook ontbreekt brede consensus binnen de relevante beroepsgroepen. Daarom wordt de operatie niet als verzekerde zorg aangemerkt.

De vorderingen van [appellante] worden afgewezen en het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de nakosten.

Uitkomst: De vordering tot vergoeding van de operatie aan een Tarlov Cyste wordt afgewezen en het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.243.690

(zaaknummer rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, 428955)

arrest van 1 september 2020

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. J.T. Willemsen,

tegen:

de naamloze vennootschap

ASR Basis Ziektekostenverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: ASR,

advocaat: mr. D. van Tilborg.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de door [appellante] overgelegde producties 37-42 op 4 mei 2020 ten behoeve van de comparitie van partijen op 18 mei 2020;

- de op 1 mei 2020 aan partijen gestuurde brieven dat de comparitie van partijen geen doorgang vindt;

- het schriftelijk pleidooi van [appellante] van 18 mei 2020 inclusief producties 43-46 en een schriftelijke reactie op het pleidooi van ASR;

- de pleitnota van ASR voor het schriftelijk pleidooi van 18 mei 2020 en een schriftelijke reactie op het pleidooi van [appellante] .

1.3

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2. De procedure bij de rechtbank

2.1

[appellante] heeft bij inleidende dagvaarding van 29 november 2016 (samengevat) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de met ASR afgesloten zorgverzekeringspolis dekking biedt voor de vergoeding van een door [appellante] ondergane operatie door dr. Feigenbaum, veroordeling van ASR tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 35.000,-als kosten van de medische behandeling, een bedrag van € 489,37 als reis- en verblijfskosten en een bedrag van € 1.125,- voor buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en met veroordeling van ASR in de kosten van de procedure.

2.2

ASR heeft, kort gezegd, aangevoerd dat zij niet gehouden is om de door [appellante] gemaakte kosten te vergoeden nu de polis, noch de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) en de daarop gebaseerde regelgeving dekking biedt voor de door [appellante] ondergane behandeling.

2.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 maart 2018 (hierna: het vonnis) de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep

De feiten

3.1

Het hof gaat uit van de feiten die door de rechtbank in het vonnis onder rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 zijn vastgesteld. [appellante] heeft weliswaar een drietal grieven gericht tegen de (in haar ogen) onvolledige feitenvaststelling van de rechtbank, maar die grieven behoeven in het licht van de hierna te geven beoordeling van het geschil geen behandeling.

3.2

Kort gezegd gaat de zaak om het volgende.

[appellante] heeft bij ASR (toen opererend onder de naam De Amersfoortse) een basisverzekering voor ziektekosten op restitutiebasis afgesloten. In de polisvoorwaarden is in artikel 2 onder meer opgenomen:

(…)

lid 4 De aanspraak op zorg of vergoeding van kosten van zorg als in deze polis omschreven, wordt naar inhoud en omvang bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk, dan wel, bij het ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten.

lid 5 De verzekerde heeft slechts recht op zorg voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.

(…)”.

3.3

Na een ski-ongeval in 2007 kampte [appellante] met onder andere lage rugklachten. Zij is daarvoor onderzocht door verschillende artsen. Op een MRI, gemaakt door de radioloog Bos in 2008, is achter de wervel S3 een cyste zichtbaar. Op een MRI gemaakt in 2010 blijkt niet dat sprake is van een compressie van de zenuwwortel. In 2015 is opnieuw een MRI gemaakt, thans door de radioloog Nyeholt. Uit dit onderzoek kwamen geen afwijkingen naar voren. In hetzelfde jaar werd [appellante] onderzocht door de radioloog Peul. Hij concludeerde in zijn onderzoeksverslag:

“Vooral S2-S3-S4 arachnoidale cyste in hoogte ongeveer 2.4 cm. Tevens Tarlovse cyste S1 links.

Beleid:

Uitleg dat de kleine S1 cyste verantwoordelijk S1 en niet de grotere cyste S3S4.

Neurontin goed effect.

Indien geen effect dan neuromodulatie overwegen.”

3.4

In 2015 heeft [appellante] zich ook gewend tot de fysisch geneeskundige Hulens, te Leuven, België. Zij interpreteert de eerder verrichte MRI’s uit 2010 en 2015. Zij concludeert dat sprake is van een Tarlov cyste op het niveau S3 en op het niveau S2. Vervolgens is [appellante] onderzocht door de revalidatie-arts Bruynincks die een EMG-onderzoek heeft uitgevoerd, waaruit hij concludeert dat sprake is van een EMG beeld van sacraal radiculair lijden S2 rechts, en S3-4 links.

3.5

[appellante] heeft op 23 november 2015 bij ASR het verzoek gedaan om een operatieve behandeling door de Amerikaanse arts dr. F. Feigenbaum te Cyprus te vergoeden. Zij heeft bij dat verzoek de verwijsbrief van haar huisarts en een behandelplan en begroting van Feigenbaum gevoegd. ASR heeft op 15 januari 2016 de aanvraag van [appellante] afgewezen, met onder meer als motivering (met overneming van type- en taalfouten):

“Het chirurgisch verwijderen van Tarlov Cysten valt volgens de voorwaarden van de basisverzekering niet onder de verzekerde zorg. (…) Dit betekent dat indien een behandeling in Nederland niet erkent is volgens wet en regelgeving, wij geen akkoord mogen geven voor vergoeding vanuit de basisverzekering. Volgens onze medisch adviseur zijn er verschillende studies die meerdere behandelopties beschrijven, er is echter geen consensus over welke behandeling wanneer de beste is. Zeker vanwege de mogelijke complicaties bij chirurgisch ingrijpen. (…).” [appellante] heeft vervolgens de operatie door Feigenbaum zelf bekostigd. Die operatie vond plaats op 1 februari 2016 te Cyprus. In het operatieverslag is vermeld dat geopereerd is in het gebied rond S2-3 en dat daar een grote cyste is weggenomen.

De aan te leggen maatstaf

3.6

De negentien grieven van [appellante] richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ASR niet gehouden is dekking voor de operatie door Feigenbaum (hierna: de operatie) te geven. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop mede aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:469).

3.7

Op grond van art. 11 lid 1 Zvw heeft de verzekerde recht op prestaties bestaande uit (vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Besluit zorgverzekering (Bzv) en de Regeling zorgverzekering.

De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het verzekerde pakket waarop bij de zorgverzekering recht bestaat. Met het dwingendrechtelijk voorgeschreven verzekerde pakket is bedoeld om slechts noodzakelijke zorg te vergoeden, die aantoonbaar werkt, kosteneffectief is en waarvan de noodzaak tot collectieve financiering blijkt (HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679 rov. 3.5.1-3.5.3). In art. 2.1 lid 2 Bzv is bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van de verzekerde zorg en diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk.

Voor zover in de polisvoorwaarden een strengere maatstaf wordt aangelegd, zal het hof die, gezien het dwingendrechtelijke karakter van de regeling van de Zvw, uitleggen in overeenstemming met die regeling.

3.8

Ten aanzien van het criterium stand van de wetenschap en praktijk geldt dat beoogd is om die zorg tot onderdeel van het verzekerde pakket te maken, die de betrokken beroepsgroep rekent tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden. Daarbij zijn zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. In het criterium is tevens besloten dat ‘gebruikelijkheid’ alleen aanvaardbaar is als maatstaf indien daarmee wordt verwezen naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Het begrip ‘stand der wetenschap’ dient internationaal worden uitgelegd.

3.9

Het CVZ, thans het Zorginstituut Nederland, was (is) een onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het is ingevolge art. 64 lid 1 Zvw onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in art. 11 Zvw. Blijkens de op de Zorgverzekeringswet gegeven toelichting dient het voortdurend het (…) verzekerde pakket te toetsen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 40). In dat kader dient het onder meer te beoordelen of een bepaalde vorm van zorg voldoet aan het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’. Het kan in dat verband standpunten publiceren (…). Eventueel kan het ter bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de zorg richtlijnen geven aan zorgverzekeraars (art. 64 lid 2 Zvw).

3.1

De wijze waarop het CVZ beoordeelde of een behandeling behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk, is door CVZ vastgelegd in een aantal rapporten. Deze beoordelingswijze hield in hoofdlijnen het volgende in. Voor de beantwoording van de vraag of aan het criterium is voldaan, dienen alle relevante gegevens in aanmerking te worden genomen, waaronder literatuur, wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten. Om deze gegevens te beoordelen is zogeheten ‘evidence based medicine’ het leidende principe. Bij voorkeur berust het oordeel op ‘best evidence’. Om de waarde van een nieuwe behandeling te toetsen dient die vergeleken te worden met de bestaande ‘goudenstandaardbehandeling’ of met ‘usual care’ (de klassieke behandeling). Hierbij wordt gebruik gemaakt van de zogeheten EBRO-richtlijnen (Evidence Based Richtlijn Ontwikkeling). Als uit ten minste twee kwalitatief verantwoorde studies (gerandomiseerd dubbelblind vergelijkend klinisch onderzoek van goede kwaliteit en voldoende omvang; ook aangeduid als RCT) blijkt dat de behandeling in kwestie een (meer)waarde heeft ten opzichte van de behandeling die tot nog toe de voorkeur had in de internationale kring van de beroepsgenoten (de ‘goudenstandaardbehandeling’), dan wordt de nieuwe behandeling als effectief beschouwd. Als geen studies van voldoende niveau zijn gepubliceerd, kan het CVZ zijn oordeel baseren op ‘evidence’ van lagere orde, zoals publicaties van gezaghebbende meningen van medisch specialisten of richtlijnen die door wetenschappelijke verenigingen namens de beroepsgroep zijn opgesteld. Dan bepaalt de mate van consistentie van de onderzoeken dan wel publicaties of ze worden beschouwd als een voldoende onderbouwing van de effectiviteit.

3.11

Naar oordeel van de Hoge Raad stemt deze beoordelingswijze van het CVZ overeen met hetgeen de wetgever met het criterium "de stand van de wetenschap en praktijk" voor ogen heeft gestaan.

De beoordelingsmethodiek van het Zorginstituut Nederland

3.12

De opvolger van het CVZ, het Zorginstituut Nederland (ZiN) heeft in zijn rapport “Beoordeling stand van de wetenschap en praktijk” van januari 2015 een geactualiseerde versie van het eerder in 2007 door het CVZ gegeven beoordelingskader vastgesteld. Ten tijde van de operatie die [appellante] onderging, bevatte dit de toen geldende beoordelingsmethodiek. Ook in dit rapport wordt uitgegaan van de hierboven genoemde EBRO-richtlijnen en wordt de volgende classificatie gegeven:

“De EBRO-classificatie is een classificatie om de mate van bewijskracht van de evidence (‘de sterkte’ van het bewijs) in kaart te brengen. Uitgaande van het onderzoeksdesign, worden ‘levels of evidence’ toegekend. Daarmee ontstaat een hiërarchie in evidence (bewijskracht), waarvoor in principe geldt dat sterkere evidence zwakkere evidence verdringt. De EBRO-classificatie luidt als volgt (hieronder alleen weergegeven voor therapeutische interventies):

A1: systematische review van tenminste twee onafhankelijk van elkaar uitgevoerde onderzoeken van A2-niveau;

A2: gerandomiseerd dubbelblind vergelijkend klinisch onderzoek van goede kwaliteit en voldoende omvang (RCT);

B : vergelijkend onderzoek, maar niet met alle kenmerken van A2;

C : niet-vergelijkend onderzoek;

D : mening van deskundigen.” (ZiN, par. 3.2.2)

In het rapport is voorts opgenomen dat een goed opgezet en uitgevoerd gerandomiseerd vergelijkend onderzoek (randomised controlled clinical trial – RCT) in principe de minste kans op vertekening van het effect geeft en derhalve de hoogste mate van zekerheid over de causale relatie tussen de interventie en het waargenomen effect. Een goede RCT geeft in het algemeen de grootst mogelijke mate van zekerheid dat het gevonden effect ook inderdaad ‘waar’ is.

3.13

Door het ZiN wordt onderkend dat een RTC niet altijd nodig en/of haalbaar is. Het hof komt daarop hieronder terug (zie rechtsoverweging 3.16).

3.14

Ten aanzien van de vraag hoe het voorhanden zijnde wetenschappelijke materiaal moet worden gewaardeerd, hanteert het ZiN in dit rapport (voor het eerst) de GRADE methodiek, (Grading of Recommendations Assessment, Development and Evaluation).
“De GRADE-methode verenigt de verschillende aspecten die de kwaliteit van het bewijs bepalen. Met behulp van deze methode kan een inschatting van de kwaliteit van het in totaal verzamelde bewijs worden gegeven, d.w.z. van de mate van vertrouwen dat het geschatte effect daadwerkelijk bestaat. (…) GRADE bevordert – meer dan de EBRO-methodiek – een systematische, integrale en transparantie beoordeling van de literatuur. (…)

GRADE heeft de volgende niveaus van kwaliteit:

• hoge kwaliteit: er is veel vertrouwen in de schatting van het effect (en verder onderzoek zal zeer waarschijnlijk het vertrouwen in het gevonden effect niet veranderen);

• middelmatige kwaliteit: er is redelijk vertrouwen in de schatting van het effect (en verder onderzoek zal waarschijnlijk invloed hebben op het vertrouwen in het gevonden effect, en kan mogelijk de schatting van het effect veranderen);

• lage kwaliteit: er is beperkt vertrouwen in de schatting van het effect (en verder onderzoek zal zeer waarschijnlijk een belangrijke invloed hebben op het vertrouwen in het gevonden effect en zal waarschijnlijk de schatting van het effect veranderen);

• zeer lage kwaliteit: er is zeer weinig vertrouwen in de schatting van het effect (de schatting van het effect is zeer onzeker).” (ZiN par. 3.2.4)

3.15

Uiteindelijk is de beoordeling van de stand van de wetenschap en praktijk een integrale beoordeling, aldus nog steeds het ZiN:

“De weging zal van geval tot geval moeten worden gemaakt. Het gaat er in de kern om dat wij – alles afwegende – er in voldoende mate van overtuigd zijn dat de interventie bij patiënten met de betreffende indicatie(s) effectief is, d.w.z. in voldoende mate gezondheidswinst oplevert.

Over de weging kan in grote lijnen het volgende worden opgemerkt:

• Als er wetenschappelijk bewijs is van hoge kwaliteit op cruciale of belangrijke uitkomsten zal dat bewijs in beginsel doorslaggevend zijn. De geloofwaardigheid van de gevonden resultaten is dan immers heel groot. Dit gaat op voor zowel positieve als negatieve resultaten: als er bewijs van hoge kwaliteit is voor een positief effect van de interventie dan leidt dit in beginsel tot een positief standpunt. Is er bewijs van hoge kwaliteit voor een negatief effect van de interventie, dan leidt dit in principe tot een negatief standpunt.

• Bewijs van zeer lage kwaliteit op cruciale of belangrijke uitkomstmaten betekent dat de

geloofwaardigheid van de gevonden resultaten – of die nu positief of negatief zijn - uiterst gering is. Dit vormt een belemmering om te concluderen of de interventie nu wel of niet effectief is. Dit gebrek aan bewijs van voldoende kwaliteit is in beginsel van doorslaggevende betekenis en zal leiden tot een negatief standpunt. Een positieve waardering van de interventie bij professionals of patiënten – mocht daar sprake van zijn – zal in de regel de grote onzekerheid over de gevonden effecten niet kunnen compenseren.

• Als er wetenschappelijk bewijs is van middelmatige of lage kwaliteit voor een positief effect op cruciale dan wel belangrijke uitkomsten, dan kunnen in de praktijk opgedane inzichten en ervaringen eventueel van betekenis zijn en bijdragen aan een positief standpunt. Er zal dan wel aan een aantal voorwaarden moeten zijn voldaan, waaronder in ieder geval:

-- Er zijn overtuigende redenen om aan te nemen dat verder onderzoek dat de kwaliteit van het bewijs naar de effectiviteit van de interventie zou kunnen verhogen, zeer waarschijnlijk niet zal (kunnen) plaatsvinden.

-- Professionals hebben (bij voorkeur met steun van de patiënten) deugdelijk en overtuigend

onderbouwd waarom zij, ondanks de middelmatige of lage kwaliteit van het bewijs, de interventie toch bij (een) bepaalde indicatie(s) als een effectieve behandelmethode beschouwen.

-- Deze opvatting moet stoelen op brede consensus binnen en tussen de relevante beroepsgroep(en) en in een publicatie van de wetenschappelijke vereniging(en) zijn geformaliseerd, bijvoorbeeld in een richtlijn of consensusdocument.

Voor de goede orde: hetgeen in deze derde bullit staat, gaat alleen op als er sprake is van een positief effect. (…) Dit vereiste (brede consensus binnen/tussen de relevante beroepsgroep(en)) volgt uit het normatieve karakter van het begrip ‘de stand van wetenschap en praktijk’. ‘Praktijk’ is niet: ‘dat wat individuele professionals (gewoonlijk) feitelijk aan zorg leveren’. Evenmin gaat bij ‘praktijk’ om de mening van individuele behandelaars (en individuele patiënten) over de waarde van de interventie.” (ZiN par. 2.4)

3.16

Bij de methodiek volgens GRADE vormen de RCT’s voor het ZiN dus het startpunt voor het bepalen van de effectiviteit van therapeutische interventies. Een RCT is echter niet in alle gevallen nodig en ook niet altijd haalbaar. Het ZiN hanteert hiervoor het begrip “passend bewijs”. Het ZiN meldt in zijn rapport dat daar verschillende publicaties over zijn verschenen en dat in de literatuur een lijst is opgesteld van situaties waarin het denkbaar is dat een RCT niet nodig is:

“• als uit observationeel onderzoek is gebleken dat het effect van de interventie zeer groot is, zo groot dat onwaarschijnlijk is dat dit door confounding factors wordt veroorzaakt;

• als er een duidelijk pathofysiologisch werkingsmechanisme ten grondslag ligt aan het effect (plausibiliteit);

• als er een duidelijke relatie in de tijd is tussen interventie en effect;

• als het effect consistent is in meerdere studies;

• als er een duidelijke dosis-respons relatie is.

Dergelijke situaties vergroten namelijk het vertrouwen dat er een oorzakelijk verband is tussen de interventie en het waargenomen effect. De belangrijkste hiervan zijn de relatie in de tijd of dosis, de grootte van het effect en de plausibiliteit.

Er zijn ook situaties denkbaar waarin een RCT niet haalbaar is, zoals:

• er is sprake van een zeldzame ziekte;

• er is sprake van een ziektebeeld met een slechte prognose, waarvoor geen alternatieve behandeling bestaat;

• patiënten/behandelaars zijn niet bereid om (zich) te (laten) randomiseren. (ZiN par. 3.2.3)

(…)

Bij de beoordeling van de effectiviteit (‘de stand van de wetenschap en praktijk’) van een interventie volgens de principes van EBM (Evidence Based Medicine) gaat het niet alleen om de wetenschappelijke kant, maar ook om de in praktijk gevormde expertise en ervaringen van zorgverleners en zorggebruikers. Met de ‘passend bewijs benadering’ wordt al voor een deel recht gedaan aan het meewegen van deze laatste aspecten. De passend bewijs benadering houdt immers rekening met wat wenselijk respectievelijk noodzakelijk is en wat - praktisch gezien - haalbaar is.” (ZiN par. 3.3.4)

3.17

Tegen de door het ZiN geformuleerde benaderingswijze van de vraag wanneer is voldaan aan het criterium stand van de wetenschap en praktijk heeft [appellante] geen bezwaren gericht. Zij beroept zich, overigens evenals ASR, op de inhoud van het rapport van ZiN. Aan de hand van de hierboven beschreven maatstaf en (GRADE) methodiek zal het hof dan ook beoordelen of de operatie aan genoemd criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ voldoet. Het hof tekent hierbij aan dat de vraag moet worden beantwoord naar de stand van de wetenschap en praktijk ten tijde van de operatie, dus 1 februari 2016. Publicaties en ontwikkelingen na deze datum worden (in beginsel) in de beoordeling dan ook niet betrokken. Op [appellante] rusten de stelplicht en bewijslast dat de operatie toen voldeed aan dit criterium. Voorts merkt het hof op dat, nu van de onderhavige behandeling geen beoordeling van het ZiN heeft plaatsgevonden, van ASR mag worden verlangd dat zij de beoordeling op dezelfde wijze als het ZiN verricht.

Toepassing van de maatstaf op de operatie

3.18

Het hof stelt vast dat een RCT ten aanzien van de behandelmethode, die heeft geresulteerd in de operatie, niet bestaat. Voor zover hiervoor een deugdelijke onderbouwing door [appellante] ontbreekt, zoals ASR stelt, en voor zover dit ontbreken van een deugdelijke onderbouwing voor het niet bestaan van een RCT al niet in de weg staat aan het in de beoordeling betrekken van bewijs van lagere kwaliteit, zoals ASR in vervolg daarop stelt, overweegt het hof als volgt. Bewijs van lagere kwaliteit kan gelet op het rapport van ZiN alleen in de beoordeling worden betrokken indien is gebleken van (i) wetenschappelijk bewijs van middelmatige of lage kwaliteit voor een positief effect op cruciale dan wel belangrijke uitkomsten, dat (ii) dateert van de datum van de operatie of daarvoor, en waarvoor (iii) is voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden als omschreven in rov. 3.15. In dit geval is van zodanig bewijs niet gebleken. Immers: een aantal van de door [appellante] genoemde publicaties en opvattingen (te weten: F. Burke e.a. in de Journal of Neurosurgery Spine van mei 2016 en de twee artikelen van Hulens uit 2017/2018) dateert van na de datum van de operatie. Niet gesteld of gebleken is dat de opvattingen van genoemde auteurs breed gedragen werden ten tijde van de operatie. Ten aanzien van de resterende artikelen (maar overigens ook ten aanzien van de hiervoor genoemde) en met name het hoofdstuk over Tarlov Cystes van Feigenbaum in het (hand)boek Spine Surgery uit 2012 is in elk geval niet gesteld of gebleken dat sprake is van een brede consensus binnen en tussen de relevante beroepsgroep(en) die in een publicatie van de wetenschappelijke vereniging(en) is geformaliseerd. Het hof verwijst in dit verband ook naar de door [appellante] ingebrachte e-mail van de neurochirurg Van Overbeeke, ongedateerd, maar uit het relaas van [appellante] mogelijk daterend uit 2015, waarin hij schrijft dat hij uit een ervaring van een (onbekende) patiënt heeft
“geleerd dat een operatie zinvol kan zijn, dus in de toekomst wel opereren, hoewel de alg opinie is dat niet te doen”.

Nu reeds aan die (cumulatief gestelde) voorwaarde niet is voldaan kan in het midden blijven of aan de overige voorwaarden is voldaan.

3.19

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de operatie, op het moment dat die plaatsvond, niet voldeed aan het criterium stand van de wetenschap en praktijk. Aan het argument van [appellante] dat andere verzekeraars de operatie wel hebben erkend gaat het hof voorbij, omdat het de precieze afweging die in die gevallen is gemaakt niet kent en een deel van de acceptaties ook gelegen is na 1 februari 2016.

3.2

Omdat de operatie op bovengenoemde grond reeds niet voor vergoeding door ASR in aanmerking komt, behoeft de tweede afwijzingsgrond waarop ASR zich heeft beroepen, te weten dat niet is komen vast te staan dat [appellante] naar inhoud en omvang redelijkerwijs op de operatie was aangewezen (artikel 2.5 van de polisvoorwaarden), geen beoordeling.

4. De slotsom

4.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

4.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.978,-

- salaris advocaat € 2.782,- (2 punten x tarief III)

4.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht van 21 maart 2018;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en op € 2.782,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, R.A. Dozy en J. Sap, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.