Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.275.222
(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 7989395 en 5396210)
beschikking van 6 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W.B.C. Projekten II B.V.,
gevestigd te Winterswijk,
appellante,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna: WBC,
advocaat: mr. J.C.A. Herstel,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Markerink Projecten II B.V.,
gevestigd te Neede, gemeente Berkelland,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: Markerink,
advocaat: mr. J.C. Wery.
hierna: Markerink,
advocaat: mr. J.C. Wery.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 20 juni 2019, 27 augustus 2019, 21 november 2019 en 10 december 2019 (welke beschikking is verbeterd bij beschikking van 22 juni 2020).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties 1-12, ingekomen op 6 maart 2020, waarmee WBC hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 10 december 2019,
- het faxbericht van mr. Herstel van 6 mei 2020,
- het e-mailbericht van mr. Wery van 13 mei 2020,
- het e-mailbericht van mr. Herstel van 14 mei 2020,
- het e-mailbericht van mr. Wery van 18 mei 2020 met bijlage H,
- het e-mailbericht van mr. Wery (correctie) van 18 mei 2020,
- het verweerschrift met producties A-K, ingekomen op 26 juni 2020,
- het V6-formulier van 5 augustus 2020 van mr. Wery met producties L en M,
- het V6-formulier van 17 augustus 2020 van mr. Wery met producties N en O,
- het V6-formulier van 17 augustus 2020 van mr. Herstel met productie 22.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 19 augustus 2020 plaatsgevonden. Daarbij is namens WBC mr. Herstel verschenen. Verder zijn namens Markerink verschenen [A] en [B] , bijgestaan door mr. Wery.
3.De feiten
3.1
WBC en Markerink waren beiden vennoot in de vennootschap onder firma Marhege. Markerink heeft de vennootschap onder firma opgezegd en de onderneming van Marhege zelfstandig voortgezet. Partijen zijn het niet eens geworden over de hoogte van het bedrag waarvoor WBC is gerechtigd in het vermogen van Marhege.
3.2
In de akte van oprichting van Marhege (hierna: de vennootschapsakte) is in artikel 14 onder Pro meer het volgende bepaald:
“1. Bij het einde van de vennootschap zijn de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd voor de bedragen waarvoor zij ingevolge het in artikel 5 bepaalde Pro in de boeken van de vennootschap zijn gecrediteerd, danwel gedebiteerd, vermeerderd of verminderd met hun aandeel in de winst of het verlies blijkens de balans en de winst- en verliesrekening opgemaakt overeenkomstig het hierna in dit artikel bepaalde.
2. Op deze balans zullen de activa en de passiva van de vennootschap worden opgevoerd tegen de waarde, waarop zij alsdan in onderling overleg zullen worden geschat of - bij gebreke van overeenstemming - door één of meer deskundigen, op verzoek van de meest gerede van de vennoten te benoemen door de rechter, overeenkomstig het bepaalde in artikel 679 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Met betrekking tot de goodwill zal een waarde worden opgenomen vast te stellen zoals hiervoor vermeld.
3. In het voordelig of nadelig verschil dat alsdan zal blijken te bestaan als gevolg van de herwaardering van de activa en de passiva zijn de vennoten gerechtigd, danwel verplicht bij te dragen, ieder voor de helft.
4. Indien binnen zes maanden te rekenen van de dag, dat de vennootschap eindigt, de balans en de winst- en verliesrekening niet zijn opgemaakt, heeft elk van de betrokkenen het recht om aan de rechter van het kanton, waarin de vennootschap is gevestigd, de benoeming van een bekwaam
accountant te verzoeken, aan welke accountant reeds nu voor alsdan het opmaken van gemelde jaarstukken wordt op gedragen onder bepaling, dat alle betrokkenen zich aan de uitkomsten daarvan hebben te onderwerpen.”
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De kantonrechter heeft bij beschikking van 20 juni 2019 op een verzoek van Markerink op grond van artikel 679 Rv Pro beslist dat voor de waardering van het aandeel van WBC in Marhege zowel kennis is vereist op het gebied van waardering van recreatieve vastgoedprojecten, als van financiële kennis met betrekking tot de waardering van goederen in een vennootschap onder firma. Om die reden heeft de kantonrechter twee deskundigen benoemd, namelijk één van de drie door Markerink voorgestelde makelaars ( [C] ) en één van de drie door WBC voorgestelde valuators (R. Jansen).
4.2
Nadat de deskundige R. Jansen heeft laten weten zijn benoeming niet te kunnen aanvaarden heeft de kantonrechter bij de beschikking waarvan beroep van 10 december 2019 geoordeeld dat in een procedure op grond van artikel 679 Rv Pro niet analoog aan artikel 194 lid 4 Rv Pro een andere deskundige in de plaats van R. Jansen kan worden benoemd. Verder staat naar het oordeel van de kantonrechter het gezag van gewijsde van de beschikking van 20 juni 2019 in de weg aan de toewijzing van het door WBC gedane (nieuwe) verzoek op grond van artikel 679 Rv Pro om een andere deskundige in de plaats van R. Jansen te benoemen.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Het betoog van Markerink dat het hof zich op grond van artikel 1022 Rv Pro onbevoegd moet verklaren, omdat op grond van artikel 18 van Pro de vennootschapsakte enkel de weg van arbitrage open zou staan, gaat niet op. Ten aanzien van het onderhavige geschil hebben partijen immers in artikel 14 van Pro de vennootschapsakte afgesproken dat de meest gerede partij overeenkomstig artikel 679 Rv Pro de civiele rechter kan verzoeken één of meer deskundigen te benoemen.
5.2
Het hoger beroep is ingesteld op naam van W.B.C. Projekten B.V. WBC heeft betoogd dat dit een vergissing betreft en heeft het hof verzocht de naam aan te passen naar W.B.C. Projekten II B.V. Markerink heeft het hof verzocht WBC niet-ontvankelijk te verklaren.
5.3
Het hof stelt voorop dat in hoger beroep in beginsel slechts die partijen kunnen optreden die ook partij (verzoeker of belanghebbende) waren in de vorige instantie (afgezien van andere belanghebbenden in verzoekschriftprocedures zoals de onderhavige). Een verschenen partij kan in de procedure wijziging van haar aanduiding verzoeken op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden. Dat verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 ten aanzien van een dagvaardingsprocedure).
5.4
In dit geval is sprake van een kennelijke vergissing in de aanduiding van de partijnaam van WBC. Het moet voor Markerink vanaf het begin duidelijk zijn geweest dat het in hoger beroep om W.B.C. Projekten II B.V. gaat. W.B.C. Projekten II B.V. was de medevennoot van Markerink in Marhege. Niet is gesteld of gebleken dat tussen Markerink en W.B.C. Projekten B.V. een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan. Verder is de procedure bij de kantonrechter op naam van W.B.C. Projekten II B.V. gevoerd. De brief van 19 november 2019 aan de kantonrechter met daarin onder meer het verzoek van WBC om alsnog een deskundige te benoemen, is verzonden namens W.B.C. Projekten II B.V. De kantonrechter heeft in de beschikking van 10 december 2019 per abuis de naam W.B.C. Projekten B.V. gebruikt. Bij beschikking van 22 juni 2020 heeft de kantonrechter die fout hersteld. WBC heeft de fout van de kantonrechter kennelijk overgenomen in haar beroepschrift.
WBC heeft het verzoek om de partijaanduiding te wijzigen twee maanden na het instellen van het hoger beroep gedaan. Anders dan Markerink heeft betoogd, maakt deze omstandigheid niet dat WBC haar rechten heeft verwerkt om dat verzoek te doen of dat Markerink daardoor geen effectieve mogelijkheid heeft gehad om zich te verdedigen. Het wijzigingsverzoek is op een tijdig moment in de procedure gedaan. Het verzoek is voorafgaand aan het indienen van het verweerschrift door Markerink gedaan. Dat Markerink door de toewijzing van het wijzigingsverzoek onredelijk in haar belangen wordt geschaad, is dan ook niet aannemelijk geworden. Het ontvankelijkheidsverweer van Markerink wordt verworpen. Het hof verstaat dat de procedure in hoger beroep wordt gevoerd op naam van W.B.C. Projekten II B.V. en niet op naam van W.B.C. Projekten B.V. In de kop van deze beschikking is dit al verwerkt.
5.5
WBC komt met haar tweede grief op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gezag van gewijsde van de beschikking van 20 juni 2019 in de weg staat aan de toewijzing van het verzoek van WBC op grond van artikel 679 Rv Pro om een andere deskundige te benoemen. Deze grief slaagt. Op grond van artikel 236 lid 1 Rv Pro hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Dit artikel leent zich voor analogische toepassing op beschikkingen waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil. De beschikking van 20 juni 2019 ziet echter niet op een rechtsbetrekking in geschil als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv Pro. In de beschikking van 20 juni 2019 was uitsluitend het verzoek op grond van artikel 679 Rv Pro tot benoeming van deskundigen aan de orde. Er is door de kantonrechter geen inhoudelijk oordeel over de rechtshouding tussen partijen gegeven, maar slechts een antwoord op de vraag of en welke deskundigen zouden worden benoemd. Artikel 236 Rv Pro belet dus niet dat een hernieuwd verzoek op grond van artikel 679 wordt Pro gedaan.
5.6
In de derde grief heeft WBC betoogd dat de kantonrechter ten onrechte haar verzoek tot benoeming van een deskundige heeft afgewezen en heeft bepaald dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Wat betreft het verzoek van artikel 679 Rv Pro faalt het verweer van Markerink dat dit verzoek te laat is gedaan. Noch uit de vennootschapsakte, noch uit de wet volgt dat, zoals Markerink ter zitting heeft aangevoerd, een dergelijk verzoek binnen zes maanden na het beëindigen van Marhege moest worden gedaan.
Verder zijn partijen het erover eens dat, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, voor de waardering van het aandeel van WBC in Marhege zowel kennis is vereist op het gebied van waardering van recreatieve vastgoedprojecten, als van financiële kennis met betrekking tot de waardering van goederen in een vennootschap onder firma. Doordat de deskundige R. Jansen zijn benoeming niet heeft aanvaard, mist thans een deskundige met financiële kennis. Naar het oordeel van het hof bestaat voldoende grond om een financieel deskundige te benoemen in plaats van R. Jansen. Markerink heeft verklaard dat de benoemde makelaar [C] zelfstandig aan de slag kan en zelf een financieel deskundige kan inschakelen indien nodig. Dat voorstel is echter zonder de vrijwillige medewerking van WBC, die ontbreekt, niet uitvoerbaar. In de beschikking van 20 juni 2019 is immers bepaald dat R. Jansen het onderzoek samen met een financieel deskundige zal uitvoeren.
Het hof zal de door WBC voorgestelde deskundige L. Witte benoemen. L. Witte is register-valuator. Dat Witte niet zou zijn onderworpen aan het tuchtrecht, doet aan zijn deskundigheid niet af. Van belang is verder dat Witte volgens de verklaring van mr. Herstel ter zitting bereid is een benoeming als deskundige te aanvaarden. Dat maakt dat er voortgang is in het geschil tussen partijen.
5.7
De derde grief slaagt dus in zoverre dat de kantonrechter inderdaad ten onrechte het verzoek tot benoeming heeft afgewezen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen en alsnog L. Witte als deskundige benoemen. Bij (bespreking van) grief 1 heeft WBC dan geen belang meer. Het hof ziet geen aanleiding om in deze procedure een proceskostenveroordeling uit te spreken. De kosten van beide instanties zullen worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 december 2019 (welke beschikking is verbeterd bij beschikking van 22 juni 2020) en doet opnieuw recht;
benoemt ter schatting van de waarde van de activa en passiva van de vennootschap onder firma Marhege per 31 maart 2016 tot deskundige L. Witte van Maasdael Corporate Finance;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. Wattel, J.H. Lieber en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.