Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-002817-20
Uitspraak d.d.: 11 november 2021
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 14 augustus 2020 met parketnummer 16-105562-18 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
wonende te [woonplaats] , [woonadres] .
Het hoger beroep
De betrokkene heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 28 oktober 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsman,
mr. J.L.F. Groenhuijsen, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Bij het vonnis waarvan beroep is aan betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag van € 47.254,80.
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 124.388,28 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 47.254,80 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt verdediging
Door de raadsman van betrokkene is primair bepleit dat de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – in verband met de in de strafzaak bepleite vrijspraak – wordt afgewezen.
Subsidiair is bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 19.254,80. Daartoe is aangevoerd dat de rechtbank de verklaring van betrokkene ten aanzien van de opbrengst is gevolgd, maar niet ten aanzien van de kosten. Aangevoerd is dat aannemelijk is dat betrokkene in totaal € 49.145,20 aan kosten heeft gehad, waaronder € 40.000,- voor de opbouw van de hennepkwekerij.
Meer subsidiair is bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 29.145,20. Daartoe is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet de kosten ad € 8.000,- voor de aanleg van de elektra op het voordeel in mindering heeft gebracht.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd dat de rechtbank terecht is uitgegaan van de verklaring van betrokkene voor wat betreft het aantal planten en de opbrengst en voorts dat de rechtbank een juiste beslissing heeft genomen ten aanzien van de kosten. Alleen de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van deze teelt komen in aanmerking voor aftrek.
Oordeel hof
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 11 november 2021 (parketnummer 21-002818-20) ter zake van (onder meer) de teelt en verkoop van hennep veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Bij de beantwoording van de vraag naar de omvang van het door betrokkene
wederrechtelijk verkregen voordeel wordt in beginsel uitgegaan van de situatie zoals
gerelateerd in het ‘rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij
ex art 36e 2e lid Sr’ d.d. 14 maart 2018 (hierna: het rapport). Bij onvoldoende informatie of in het geval dat betrokkene een onaannemelijke verklaring heeft afgelegd, worden de normen gehanteerd die zijn opgenomen in het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005 en de update op het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket van 1 juni 2016 (hierna gezamenlijk: het BOOM-rapport).
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 60.190,54. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Aantal oogsten
Gelet op de geconstateerde indicatoren voor een eerdere oogst zoals vermeld in het rapport gaat het hof, zoals ook is verklaard door betrokkene, uit van één eerdere oogst.
Aantal planten
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van 632 planten, zoals volgt uit de verklaring van betrokkene. Het hof acht de verklaring van betrokkene op dit punt aannemelijk.
Bruto-opbrengst
Het hof acht de verklaring van betrokkene voor zover inhoudende dat de opbrengst van de oogst 18 kilogram bedroeg en is verkocht voor € 3.800,00 per kilogram eveneens aannemelijk.
De bruto-opbrengst betreft derhalve 18 x € 3.800,- = € 68.400,00.
Kosten
Het hof stelt voorop dat uit vaste jurisprudentie volgt dat alleen redelijke kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict in mindering gebracht kunnen worden.
Kosten aanleg illegale stroomvoorziening
Betrokkene heeft bij de politie verklaard dat hij € 8.000,00 heeft betaald voor de aanleg van de stroomvoorziening (het hof begrijpt: de aanleg van de kabel door de grond en de illegale aftapping op de hoofdkabel). Het hof overweegt dat dit wellicht kosten zijn die betrokkene heeft gemaakt ten behoeve van de aanleg van zijn hennepkwekerij maar dat het daarmee nog geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel (de oogst van de hennepteelt in de periode van 1 december 2017 tot en met 28 februari 2018). Het hof verwijst in dit verband naar Hoge Raad 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3254 en Hoge Raad 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199. In feite gaat het immers om kosten ter voorkoming van ontdekking van de hennepkwekerij. Door de elektriciteit illegaal af te nemen, wordt voorkomen dat door de energieleverancier onderzoek wordt ingesteld naar een stijging van de stroomafname (hetgeen hoogstwaarschijnlijk het geval zou zijn indien legaal elektriciteit zou worden afgenomen). Daarmee staan die kosten dus niet in directe relatie tot de voltooiing van het delict. Immers zou ook zonder het illegaal aftappen van elektriciteit het delict voltooid kunnen worden.
Aantal hennepplanten
Het hof gaat, anders dan de rechtbank heeft gedaan en dan door betrokkene is verklaard, bij de berekening van de kosten uit van 632 hennepplanten (in plaats van 640), nu de oogst ook slechts betrekking heeft op 632 hennepplanten. De kosten met betrekking tot de overige 8 hennepplanten betreffen geen redelijke kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict.
Stekkosten
Het hof acht de verklaring van betrokkene afgelegd bij de politie dat hij € 5,00 per hennepstek heeft betaald, aannemelijk. De stekkosten betreffen derhalve 632 x € 5,00 = € 3.160,00.
Variabele kosten
Uit het BOOM-rapport blijkt dat indien er geen concrete aanwijzingen zijn omtrent de
variabele kosten een bedrag van € 3,88 per hennepplant als norm moet worden aangehouden. In het geval van betrokkene betekent dit een totaalbedrag aan variabele kosten van 632 x € 3,88 = € 2.452,16.
Huurkosten
Uit het huurcontract zoals opgenomen in het dossier blijkt dat betrokkene de loods huurde
van de heer [naam1] . Betrokkene betaalde hier maandelijks een bedrag van € 865,50 voor. Ten behoeve van één oogst heeft betrokkene derhalve in totaal € 865,50 x 12 = € 10.386 per jaar / 52 weken = € 199,73 per week x 10 weken = € 1.997,30 aan huurkosten gemaakt, uitgaande van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken.
Afschrijvingskosten
Zoals hiervoor reeds overwogen blijkt uit vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts die kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten.
Van de investeringskosten – de aanschaf van voor een hennepkwekerij noodzakelijke attributen – kan in deze zaak weliswaar worden gezegd dat zij in directe relatie staan tot het strafbare feit, niet aannemelijk is echter, mede gelet op de omvang van de hennepkwekerij met vier kweekruimten (te weten totaal: 632 hennepplanten), dat betrokkene deze investering heeft gedaan met het uitsluitende doel om slechts één oogst te realiseren.
Het in het rapport van de politie gehanteerde uitgangspunt dat alleen de aan één oogst toe te rekenen afschrijvingskosten worden aangemerkt als kosten, die in directe relatie staan tot het strafbare feit, acht het hof derhalve in beginsel juist. Het risico van ontijdige ontmanteling van de hennepkwekerij dient voor rekening van betrokkene te komen.
Daarnaast stelt het hof vast dat betrokkene geen enkel inzicht heeft gegeven in de door hem genoemde investering van € 40.000,-. Dat hij niet over facturen of kwitanties beschikt kan hem wellicht – gelet op de wijze waarop dergelijke aankopen doorgaans plaatsvinden – niet worden tegengeworpen. Van betrokkene had ten behoeve van de behandeling in hoger beroep echter ten minste verwacht mogen worden dat hij de besteding van de gestelde uitgaven op enigerlei wijze in kaart had gebracht en nader had gespecificeerd. Betrokkene heeft zich ter zitting in hoger beroep op zijn zwijgrecht beroepen. Het hof acht derhalve niet aannemelijk geworden dat betrokkene een bedrag van € 40.000,- heeft geïnvesteerd. Het hof ziet dan ook – anders dan de rechtbank – geen enkele aanleiding om af te wijken van de in deze gebruikelijke, aan de zogeheten BOOM-normen ontleende, berekeningsmethode. Dat betekent dat alleen de aan één oogst toe te rekenen afschrijvingskosten kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict en derhalve in mindering gebracht dienen te worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof gaat ervan uit dat er in totaal 632 hennepplanten zijn geoogst, die in vier verschillende ruimtes zijn gekweekt waarbij het gaat om vier ruimtes met 0 tot 200
planten. Volgens het BOOM-rapport brengt dit € 150,- aan afschrijvingskosten per ruimte met zich mee. Dit betekent een bedrag van 4 x € 150,- = € 600,- aan afschrijvingskosten.
Totale kosten
Stekkosten € 3.160,00
Variabele kosten € 2.452,16
Huurkosten € 1.997,30
Afschrijvingskosten € 600,00
Totaal € 8.209,46
Berekening wederechtelijk verkregen voordeel
Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gesteld op:
Bruto opbrengst € 68.400,00
Totale kosten -/- € 8.209,46
Totaal € 60.190,54
De verplichting tot betaling aan de Staat
In deze ontnemingszaak is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in eerste aanleg. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, in welke zaak op 11 november 2021 arrest is gewezen, is de redelijke termijn overschreden. De compensatie, tot welke de overschrijding van deze termijn dient te leiden, wordt door het hof reeds toegepast in de strafzaak. Gelet hierop bestaat er voor het hof geen aanleiding om in de onderhavige ontnemingszaak aan het
oordeel dat de redelijke termijn is overschreden eveneens consequenties te verbinden. Het hof zal in de ontnemingszaak dan ook volstaan met de constatering dat de redelijke
termijn is geschonden.
Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 60.190,54.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
60.190,54 (zestigduizend honderdnegentig euro en vierenvijftig cent).
60.190,54 (zestigduizend honderdnegentig euro en vierenvijftig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van €
60.190,54 (zestigduizend honderdnegentig euro en vierenvijftig cent).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van €
60.190,54 (zestigduizend honderdnegentig euro en vierenvijftig cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Aldus gewezen door
mr. A.H. toe Laer, voorzitter,
mr. L.J. Bosch en mr. E.M.J. Brink, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. S.M. Nicolai, griffier,
en op 11 november 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.