Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
in Arnhem, afdeling handel
zaaknummer gerechtshof 200.283.251
zaaknummer rechtbank Gelderland 363561
arrest van 14 december 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XO Investment B.V. (voorheen XO Tech Media B.V.)
gevestigd in Amsterdam
appellante in het principaal hoger beroep
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie
hierna Primedinners te noemen
vertegenwoordigd door mr. M. Verberkmoes-Cota, advocaat in Den Haag
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Media Artists B.V.
gevestigd in Ede
geïntimeerde in het principaal hoger beroep
appellante in het incidenteel hoger beroep
bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
hierna MA te noemen
vertegenwoordigd door mr. R. A. van Huussen, advocaat in Veenendaal
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Primedinners heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Gelderland (Arnhem) op 19 februari 2020 (het tussenvonnis) en 1 juli 2020 (het eindvonnis) tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven
- de conclusie van eis
- de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die via Skype is gehouden op
22 november 2021
1.2
Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1
De vraag die het hof moet beantwoorden is of Primedinners en/of MA -over en weer-
tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst die zij hebben gesloten en de nadere afspraken die zij hebben gemaakt. Het geschil tussen partijen heeft de volgende achtergrond.
2.2
Primedinners en MA hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij Primedinners MA opdracht heeft gegeven tot het ontwerpen van twee websites (www.primedinners.com en www.seatsunited.com) en een (Primedinners) app. Daarbij ging het om zowel het visuele als het technische ontwerp. De websites en de app zouden draaien in de online technische omgeving van MA, genaamd MAS (Media Artists System). Op de samenwerkingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van MA van toepassing verklaard. Voor deze werkzaamheden is een vaste prijs overeengekomen van € 60.000 (exclusief BTW). Dit bedrag zou aanvankelijk worden betaald in drie termijnen, 40% aanbetaling, 30% na design en 30% bij oplevering. Nadat de eerste termijn was betaald, zijn partijen overeengekomen dat het resterende bedrag in zes termijnen van € 6.000 (exclusief BTW) zou worden betaald. Van het overeengekomen bedrag is uiteindelijk € 48.000
(€ 58.080 inclusief BTW) door Primedinners betaald. De door MA in november en december 2017 gefactureerde termijnen van € 6.000 heeft Primedinners niet betaald. In de zomer van 2018 had nog geen volledige oplevering van de websites en de app plaatsgevonden. Bij brief van 17 juli 2018 heeft de advocaat van Primedinners MA gesommeerd haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst alsnog na te komen en MA aansprakelijk gesteld voor de door Primedinners geleden en te lijden schade. Bij brief van 23 november 2018 heeft de advocaat van Primedinners aan MA geschreven dat Primedinners de samenwerkingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt.
2.3
Bij de rechtbank heeft Primedinners gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, veroordeling van MA tot betaling van € 58.080 en de als gevolg van de tekortkoming en ontbinding geleden schade, op te maken bij staat.
2.4
MA heeft een tegenvordering ingesteld. Zij heeft de veroordeling van Primedinners gevorderd tot betaling van de nog niet betaalde facturen (€ 22.252,87) en van de schade ten gevolge van een door het beslag dat Primedinners heeft gelegd misgelopen opdracht/inkomsten (€ 100.000).
2.5
De rechtbank heeft zowel de vorderingen van Primedinners als die van MA afgewezen.
2.6
Zowel Primedinners als MA hebben (principaal respectievelijk incidenteel) hoger beroep ingesteld. Beide partijen vragen het hof de vonnissen van de rechtbank te vernietigen en hun vorderingen zoals ingesteld bij de rechtbank alsnog toe te wijzen.
3.Het oordeel van het hof
Stukken die buiten beschouwing blijven
3.1
MA heeft bezwaar gemaakt tegen de spreekaantekeningen die Primedinners voorafgaand aan de Skype zitting aan het hof en aan MA heeft toegestuurd. Omdat dat stuk zonder dat daarvoor een gegronde reden is gebleken de voorgeschreven omvang van maximaal 2 pagina’s overschrijdt, zal het hof dat bezwaar honoreren en de spreekaantekeningen buiten beschouwing laten. Deze maken dus geen deel uit van de processtukken.
3.2
Het hof zal ook producties 24 en 25 die Primedinners in hoger beroep heeft overgelegd buiten beschouwing laten. Productie 24 is een partijverklaring (die “rapport’’ wordt genoemd en niet meer dan een - subjectieve - visie op de feitelijke gang van zaken is van [de directeur] , directeur van Primedinners. Productie 25 is een verzameling bijlagen bij dat rapport waarvan in de memorie van grieven niet wordt aangegeven wat de relevantie daarvan is. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op bepaalde producties moet uitleggen welke stellingen die producties in zijn visie ondersteunen zodat ook voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich moet verweren en voor de rechter waarop hij moet beslissen. De rechter kan alleen maar letten op feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat hij zich ter ondersteuning van zijn standpunt op dat feit beroept. [1]
Toerekenbare tekortkoming van MA?
3.3
Het verwijt dat Primedinners MA maakt komt er in de kern op neer dat MA de door haar te ontwikkelen websites en apps niet tijdig heeft opgeleverd. MA voert hiertegen verweer. Zij beroept zich daarvoor op artikel 2.2 van de algemene voorwaarden waarin is bepaald dat de enkele overschrijding van overeengekomen termijnen MA niet in verzuim brengt. Primedinners betwist niet dat een voorwaarde als deze, waarin is bepaald dat de overeengekomen termijnen geen ‘harde’ termijnen zijn, in de IT branche gebruikelijk is. Zij stelt echter, zo begrijpt het hof, dat partijen met de nadere afspraken die zij in juli 2017 hebben gemaakt juist wel harde oplevertermijnen zijn overeengekomen en daarmee zijn afgeweken van artikel 2.2. van de algemene voorwaarden.
Uitleg nadere afspraken: harde termijnen overeengekomen
3.4
In de e-mail van 8 juni 2017 doet Primedinners het volgende voorstel:
Zoals ook persoonlijk aangegeven moeten we, juist om miscommunicaties te
voorkomen, werken met een strakke en duidelijke planning. Door duidelijkheid te
scheppen en het project goed te begeleiden, kunnen we te allen tijde goed meten waar en aan wie het ligt als deadlines niet gehaald worden. Graag willen wij voorstellen om naar rato de sprints ook de betalingen te voldoen. Dit geeft ons enigszins wat houvast en zekerheid voor dit grote project in een relatief korte termijn. Wij zullen dan per overeengekomen en afgeronde activiteiten/sprints een x % aan jullie overmaken. Dit kan geheel samengaan met de detailplanning. We zijn van mening dat dit beide partijen op een correcte manier scherp houdt met een juiste focus op de ingeplande en overeengekomen opleveringen.
Met dat voorstel is MA uitdrukkelijk akkoord gegaan, zoals blijkt uit haar e-mail van 11 juni 2017. Daarin staat immers:
Ik heb je voorstel aangaande betalingen met [naam1] afgestemd. In de overeenkomst is afgesproken: 40% aanbetaling, 30% na design en 30% bij oplevering. We zouden ons graag zoveel mogelijk willen houden aan hetgeen we afgesproken hadden, temeer ook omdat wij tegen kostprijs werken. Maar uiteraard zijn we bereid mee te denken hierin. De 40% aanbetaling is reeds door ons verwerkt en dient binnenkort voldaan te worden. De overige 60% van het totaal spreiden we dan over juni-november (6 maanden * 10%) en koppelen we aan de sprints.
Een gedetailleerde sprintplanning volgt dan n.a.v. de afspraak eind juni.
Verder blijkt uit een e-mail van MA aan Primedinners van 4 juli 2017:
Zie hieronder de sprints:
-juni: design mas
-juli :design SU
- aug: api + design PD
- sep: oplevering site SU
- okt: oplevering site PD
- nov: apps gereed
En in de factuur van een deelbetaling van € 6.000 is het volgende schema opgenomen:
Totaal project EUR 60.000
Aanbetaling 40% = EUR 24.000
Sprint 1 MAS design 10% = EUR 6.000 voldaan
Sprint 2 design Seats United 10% = EUR 6.000
Sprint 3 design Primedinners / API 10% = EUR 6, 000
Sprint 4 oplevering Seats United 10% = EUR 6.000
Sprint 5 oplevering Primedinners (werkzaamheden oktober):
10% = EUR 6.000
3.5
Volgens het hof kan uit deze e-mail wisseling niet anders worden geconcludeerd dan dat partijen in juni 2017 op voorstel van Primedinners nieuwe betalingsafspraken hebben gemaakt, waarbij de betaling van de restant projectsom (60% van € 60.000 na aanbetaling van 40%) in zes termijnen van € 6.000 zou plaatsvinden en de deelbetalingen uitdrukkelijk werden gekoppeld aan de oplevering van met name genoemde onderdelen (sprints) van de opdracht. Primedinners mocht het antwoord van MA in de e-mail van 11 juni 2017 als antwoord op haar, Primedinners e-mail van 8 juni 2017 redelijkerwijs zo begrijpen dat MA instemde met het voorstel van Primedinners om de betalingen afhankelijk te stellen van de oplevering van de sprints. Daarmee zijn partijen afgeweken van de oorspronkelijke overeenkomst en van de algemene voorwaarden die daarop van toepassing zijn. In afwijking van artikel 2.2. van de algemene voorwaarden zijn partijen (fatale) oplevertermijnen overeengekomen na het verstrijken waarvan MA van rechtswege in verzuim kwam, overeenkomstig artikel 6:83 aanhef Pro en onder a BW. MA heeft weliswaar aangevoerd dat dat niet de bedoeling is geweest van MA, maar dat standpunt heeft zij in het licht van de niet mis te verstane bewoordingen in de hiervoor aangehaalde e-mails onvoldoende toegelicht. Dat het enkel de bedoeling was om per maand te factureren, los van de voortgang van het project en dat de bij de sprints genoemde data niet meer waren dan een planning van de voortgang van het werk, zoals MA tijdens de zitting nog heeft verklaard, is voor het hof niet overtuigend, gezien de duidelijke bewoordingen van de hiervoor aangehaalde e-mails, gelezen in de context van het voorstel van Primedinners en de aanvaarding daarvan door MA. Evenmin heeft MA voldoende onderbouwd waarom Primedinners desondanks heeft moeten begrijpen dat MA vasthield aan artikel 2.2 van de algemene voorwaarden. Dat Primedinners de eerste vier deelbetalingen heeft voldaan voordat MA aan enige opleveringsplicht had voldaan, is onvoldoende steekhoudend daarvoor. Uiteraard stond het Primedinners immers vrij te betalen voordat een termijn opeisbaar werd ( [de directeur] heeft daarvoor tijdens de zitting overigens een plausibel argument gegeven dat MA niet heeft weersproken) en alleen uit het betaalgedrag van Primedinners kan niet worden afgeleid dat de afspraken zoals die uit de e-mails blijken redelijkerwijs anders begrepen moesten worden of dat Primedinners die anders heeft begrepen.
MA had geen opschortingsrecht
3.6
Omdat de verplichting tot betaling was gekoppeld aan de oplevering van de onderdelen (sprints) zoals genoemd in de hiervoor aangehaalde e-mails, en MA aan die oplevering niet had voldaan, waren de twee resterende deelbetalingen van elk € 6.000 die samenhingen met de oplevering van sprint 4 en 5 van oktober en november 2017 nog niet opeisbaar. MA kon zich voor die facturen daarom niet op een opschortingsrecht beroepen. MA heeft nog aangevoerd - voor het eerst in hoger beroep - dat zij dat wel kon doen voor de openstaande meerwerkfacturen. Het hof volgt MA daarin niet; zij heeft tegenover de betwisting van deze facturen door Primedinners de verschuldigdheid daarvan onvoldoende onderbouwd. MA heeft niet duidelijk gemaakt waarop deze facturen zien, en wanneer deze verschuldigd zouden zijn geworden. De opeisbaarheid ervan is dus niet komen vast te staan, zodat het opschortingsberoep van MA voor zover dat op de meerwerkfacturen ziet, evenmin slaagt. Voor zover MA de opschorting heeft willen baseren op niet betaling van de licentievergoeding gaat het evenmin op, omdat - het hof legt dat hierna in 3.8 uit - de verschuldigdheid daarvan niet vast staat.
Primedinners mocht de overeenkomst ontbinden
3.7
De conclusie is dan ook dat MA door overschrijding van de termijnen van rechtswege in verzuim was komen te verkeren. Op 1 november 2018 had MA nog steeds niet voldaan aan haar verplichting om alle overeengekomen onderdelen (sprints) op te leveren. Op grond daarvan mocht Primedinners de overeenkomst op 23 november 2018 rechtsgeldig buitenrechtelijk (artikel 6:267 BW Pro) ontbinden (artikel 6:265 BW Pro). Feiten of omstandigheden die maken dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt, zijn door MA onvoldoende gesteld of gebleken.
Het principaal hoger beroep (grieven 1 en 2) slaagt in zoverre. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep is tevergeefs opgeworpen.
Overige (tegen)vorderingen van MA niet toewijsbaar
3.8
Grief 2 in het incidenteel hoger beroep ziet op de afgewezen vordering tot betaling van de licentievergoeding. MA beroept zich voor de verschuldigdheid daarvan door Primedinners op artikel 10.1 en 10.3 van de algemene voorwaarden die voorschrijven dat reclames tegen facturen binnen acht dagen na ontvangst ervan schriftelijk moeten worden ingediend. Omdat Primedinners die termijn heeft overschreden, is zij voor de betaling van deze facturen in verzuim geraakt, aldus MA. Daaraan vooraf gaat echter de vraag wanneer die licentievergoeding verschuldigd is geworden. Daarvoor is van belang wanneer sprake was van de bèta-release. Volgens Primedinners was daarvan pas sprake wanneer de door MA geleverde software op het MAS werkend zou zijn en dat moment is nooit bereikt, aldus Primedinners. MA laat na een deugdelijke grondslag voor de verschuldigdheid van die facturen te stellen: zij heeft ook in hoger beroep niet onderbouwd op grond waarvan Primedinners had moeten begrijpen dat onder bèta-release iets anders moet worden verstaan, en dat de licentievergoeding dus eerder verschuldigd was. MA heeft daarom in dit verband onvoldoende gesteld zodat niet vast is komen te staan dat Primedinners de licentievergoeding verschuldigd is geworden. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, Primedinners de overeenkomst mocht ontbinden, kan de subsidiaire grondslag die MA aanvoert - te weten schadevergoeding als gevolg van de onterechte ontbinding - deze vordering evenmin dragen.
3.9
Hetzelfde geldt voor de vordering tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het conservatoir derdenbeslag dat Primedinners onder TopParken heeft gelegd (grief 3 in het incidenteel hoger beroep). Voor zover het leggen van dat beslag al in verband staat met het verlies van TopParken als klant, kan de schade die MA daardoor heeft geleden in redelijkheid niet worden toegerekend aan Primedinners. Het hof sluit hiervoor aan bij de overweging van de rechtbank op dit punt. Dat het voor Primedinners objectief voorzienbaar was dat het gelegde beslag tot verlies van TopParken als klant zou leiden - zoals MA in hoger beroep aanvoert, valt zonder nadere uitleg van die stelling, die MA niet geeft, niet in te zien. Ook het gevorderde bedrag is niet onderbouwd.
3.1
De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen dus niet. Omdat MA ongelijk krijgt, zal zij de kosten van Primedinners voor het incidenteel hoger beroep moeten vergoeden.
Gevolg ontbinding: ongedaanmakingsverbintenissen
3.11
De ontbinding van de overeenkomst heeft geen terugwerkende kracht. Dat betekent dat voor zover aan de overeenkomst al uitvoering is gegeven de wederzijdse prestaties op grond van artikel 6:272 BW Pro ongedaan moeten worden gemaakt. Primedinners heeft, dat staat tussen partijen vast, in totaal € 48.000 (58.080 inclusief BTW) betaald aan MA. Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel procent van de afgesproken prestatie tussen partijen uiteindelijk is geleverd. Volgens MA is dat 70-75%, volgens Primedinners 20-30%. Verder is het onduidelijk of Primedinners voor het niet geleverde deel van de bedongen prestatie uitsluitend is aangewezen op MA dan wel of zij daarvoor ook terecht kan bij een of meer derde(n). Voordat het hof hierover een beslissing kan geven, zal zij op deze punten moeten worden voorgelicht door een of meer deskundige(n). Het inschakelen van (een) deskundige(n) betekent dat de procedure weer verdere vertraging zal oplopen en meer kosten meebrengt. Mede ter voorkoming daarvan geeft het hof partijen dringend in overweging om op basis van de in dit arrest gegeven beslissingen met elkaar, eventueel met behulp van een derde als mediator, in gesprek te gaan en te onderzoeken of het geschil door een regeling in der minne kan worden opgelost. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om partijen de gelegenheid te geven zich daarover uit te laten.
3.12
Wanneer partijen er niet in slagen hun geschil in der minne te regelen, zal het hof een deskundige benoemen die het hof zal moeten voorlichten over de vraag in hoeverre MA aan haar leveringsverplichting heeft voldaan en welke financiële waarde die prestatie vertegenwoordigt. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om bij gelijktijdig te verzoeken akte vragen te formuleren die volgens hen aan de deskundige moeten worden gesteld en om zich uit te laten over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige(n), bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige(n) zou moeten worden verstrekt.
Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige(n) en zo mogelijk gezamenlijk een voordracht te doen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen perso(o)n(en) en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
In dit geval ziet het hof aanleiding te bepalen dat het voorschot op het loon van de deskundige(n) door partijen gezamenlijk (ieder voor de helft) wordt betaald.
4.De slotsom
4.1
Het principaal hoger beroep slaagt deels, het incidenteel beroep niet.
4.2
Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over het treffen van een regeling/doorhaling van de zaak (3.11) dan wel zich uit te late over de te benoemen deskundige(n) (zoals beschreven in 3.12).
4.3
Het hof houdt verder iedere beslissing aan.
5.De beslissing
Het hof
verwijst de zaak naar de roldatum 11 januari 2022 voor uitlating partijen zoals bedoeld in 4.2,
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, C.J.H.G. Bronzwaer en H.F.P. van Gastel en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.