Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-004484-20
Uitspraak d.d.: 30 juni 2021
TEGENSPRAAK
Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 20 november 2020 met parketnummer 16-201814-20 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,
thans verblijvende in [naam1] te [plaats1] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld met dien verstande dat het hoger beroep zich niet richt tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde feit.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 3 maart 2021 en 16 juni 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Daarnaast heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot verbeurdverklaring van het onder verdachte inbeslaggenomen geldbedrag van € 207.040,- en tot onttrekking aan het verkeer van de onder verdachte in beslaggenomen tassen, de Hyundai-auto en de Apple-telefoon met PGP. Ten aanzien van het aggregaat en het Rolex-horloge hoeft volgens de advocaat-generaal geen beslissing meer te worden genomen nu hierop al eerder is beslist. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. J.J. Veldheer, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 november 2020, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Voorts heeft de rechtbank beslist tot verbeurdverklaring van het onder verdachte inbeslaggenomen geldbedrag van € 207.040,- en de Apple-telefoon (met PGP-software), en tot onttrekking aan het verkeer van de Hyundai EX35. Tevens heeft de rechtbank beslist tot teruggave van het Rolex Oyster Perpetue-horloge aan verdachte.
De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde op juiste wijze heeft beslist. Op grond van de bewijsmiddelen zoals die in het vonnis zijn uitgewerkt - de hierna te noemen aanvullingen/verbeteringen daarbij in aanmerking genomen - kan wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van witwassen. Het hof zal het vonnis dan ook bevestigen, met dien verstande dat het hof de gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsgronden op onderdelen zal verbeteren en/of aanvullen en de strafgronden zal aanvullen. Voorts komt het hof ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen tot een andere beslissing dan de rechtbank, zodat het vonnis in zoverre zal worden vernietigd.
Verbetering van bewijsgronden
Standpunt van raadsman
Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte primair moet worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, omdat sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de auto van verdachte en ten onrechte aan verdachte de cautie niet is gegeven. Dat zijn onherstelbare vormverzuimen en daarom moet ten aanzien van alle bevindingen die in navolging van deze vormverzuimen zijn ontstaan bewijsuitsluiting volgen, aldus de raadsman. De raadsman heeft met betrekking tot het door de onrechtmatige doorzoeking veroorzaakte nadeel aangevoerd dat sprake is van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, omdat één van de verbalisanten tijdens de doorzoeking van de auto privégoederen van verdachte heeft gezien en bekeken. Met betrekking tot de ernst van het verzuim heeft de raadsman aangevoerd dat, gelet op het voorgaande, zich meerdere onrechtmatigheden hebben voorgedaan en dat de desbetreffende verbalisanten structureel onrechtmatig hebben gehandeld. Uit de aanvullende processen-verbaal blijkt dat de verbalisanten naar eigen zeggen binnen de toepassing van hun bevoegdheden hebben gehandeld en dat zij jarenlang doorzoekingen met vergelijkbare feiten en omstandigheden hebben uitgevoerd.
Door de raadsman is subsidiair aangevoerd dat voornoemde vormverzuimen moeten leiden tot strafvermindering omdat sprake is van twee ernstige verzuimen, waardoor verdachte nadeel heeft ondervonden, zoals reeds naar voren is gebracht, en dit nadeel gecompenseerd dient te worden.
Standpunt van advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft primair geconcludeerd dat de doorzoeking van de auto van verdachte en het achterwege laten van de cautie geen vormverzuimen opleveren, nu er ten aanzien van verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond ten tijde van de doorzoeking van de auto en aan verdachte geen vragen gesteld zijn die verband hielden met de verdenking van een concreet strafbaar feit. Subsidiair heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat, indien het hof van oordeel is dat zich wel vormverzuimen hebben voorgedaan, er geen gevolgen aan verbonden moeten worden ex artikel 359a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).
Standpunt van hof
Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank waar de rechtbank overweegt dat de doorzoeking van de auto van verdachte en het achterwege laten van de cautie, onherstelbare vormverzuimen opleveren in de zin van artikel 359a Sv en verwerpt daarmee het primaire verweer van de advocaat-generaal. Het hof overweegt vervolgens met verbetering van de gronden, omtrent de eventuele aan de vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen, als volgt.
Rechtsgevolgen aan vormverzuimen ex artikel 359a Sv?
De Hoge Raad heeft zich recent uitgelaten over de vraag aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen en heeft daarbij onder meer de toepassingsvoorwaarden voor het rechtsgevolg bewijsuitsluiting bijgesteld. [1] De Hoge Raad heeft onder meer overwogen:
‘Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk wordt volstaan met het - vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien - minst verstrekkende rechtsgevolg.
(…)
Bewijsuitsluiting
(…)
De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader (…).
Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het (…) genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. (…)
Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.’
Onrechtmatige doorzoeking van auto
Het hof overweegt ten aanzien van het primaire standpunt van de raadsman als volgt. Tijdens de doorzoeking is het middenconsole van de auto van verdachte doorzocht, waarbij onder meer een Rolex-horloge en een telefoon zijn aangetroffen en ook op de bijrijdersstoel vonden zij een telefoon. De verbalisanten hebben kort een blik op de telefoons geworpen. Daarnaast vonden de verbalisanten in de kofferbak van de auto van verdachte een verborgen ruimte. Het hof is van oordeel dat deze doorzoeking, in tegenstelling tot hetgeen door de raadsman is aangevoerd, slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte oplevert. Dat geldt tevens voor het bekijken van de in de auto aangetroffen telefoons, zonder deze te ontgrendelen. Het hof merkt hierbij nog op dat het belang van verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt naar bestendige jurisprudentie niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Daarnaast is het hof van oordeel dat, anders dan door de raadsman is aangevoerd, geenszins aannemelijk is geworden dat van de zijde van de desbetreffende verbalisanten sprake is van structureel onrechtmatig handelen, nu uit de aanvullende processen-verbaal blijkt dat de handelswijze van de verbalisanten van feiten en omstandigheden afhankelijk is, die per geval verschillen. Omdat gelet op het voorgaande, niet is gebleken dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden dan wel sprake is van structureel onrechtmatig handelen van de zijde van de politie, is bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof niet aan de orde.
Het hof overweegt ten aanzien van het subsidiaire standpunt van de raadsman als volgt. Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. [2] Het daadwerkelijke nadeel dat verdachte ten gevolge van de onrechtmatige doorzoeking van de auto heeft geleden is - zoals hiervoor uiteengezet - zeer beperkt gebleven. Daarbij neemt het hof, zoals hiervoor reeds overwogen, in aanmerking dat het belang van verdachte dat het strafbare feit, te weten het geld in de verborgen ruimte in de kofferbak, niet zou worden ontdekt geen rechtens te respecteren belang is. Het vormverzuim rechtvaardigt naar het oordeel van het hof geen strafvermindering. Het hof volstaat dan ook met de constatering en verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.
Ten onrechte niet geven van cautie
Met betrekking tot het primaire en subsidiaire verweer van de raadsman overweegt het hof als volgt. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat door het niet geven van de cautie een belangrijk strafvorderlijk voorschrift niet is nageleefd. Artikel 29, tweede lid, Sv strekt ertoe te voorkomen dat verdachte ongewild aan zijn eigen veroordeling meewerkt. Het nadeel voor verdachte is dan ook inherent aan het niet geven van de cautie. Overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad dient, met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM Pro, een dergelijk vormverzuim in de regel tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring te leiden. Hiervan kan worden afgezien indien verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.
Het hof is van oordeel dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat van een vormverzuim sprake is geweest, nu verdachte door het achterwege blijven van het geven van de cautie niet in zijn verdediging is geschaad. De verklaring die verdachte, o.a. omtrent de wijze van openen van de verborgen ruimte, ten overstaan van de verbalisanten heeft afgelegd, is niet voor bewijs gebezigd. Daarbij merkt het hof op dat de verbalisanten de verborgen ruimte in de auto reeds hadden ontdekt en de verklaring van verdachte ertoe strekte om de verborgen ruimte schadevrij te kunnen openen, zoals blijkt uit de aanvullende processen-verbaal van de desbetreffende verbalisanten. Het aantreffen van de verborgen ruimte met daarin het geldbedrag, vloeide dan ook niet voort uit de verklaring van verdachte. Daarnaast is het hof van oordeel, zoals hierboven is overwogen, dat geenszins aannemelijk is geworden dat van de zijde van de desbetreffende verbalisanten sprake is van structureel onrechtmatig handelen. Het hof verwerpt, gelet op het voorgaande, de verweren van de raadsman strekkende tot bewijsuitsluiting en strafvermindering.
Aanvulling van bewijsgronden
Medeplegen
In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank omtrent het medeplegen van witwassen overweegt het hof als volgt. Uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] , afgelegd bij de politie d.d. 6 augustus 2020, blijkt dat [medeverdachte] als bewoner van de [adres] stond ingeschreven. In de woning is, blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 augustus 2020, in een aggregaat met een verborgen ruimte een groot contant geldbedrag aangetroffen. Uit de door hem bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring op 7 augustus 2020, blijkt dat medeverdachte [medeverdachte] wist dat gelden in de woning uit witwassen afkomstig waren. Verder heeft hij verklaard dat het zijn taak was om het geld en de woning te bewaken en dat hij wist dat, zodra hij door zijn baas naar boven werd gestuurd, er mensen kwamen om de voornoemde gelden op te halen. Dat was 5 augustus 2020 eveneens het geval, omstreeks het tijdstip dat verdachte een tas met geld bij de woning kwam ophalen. Daarnaast is er in de woning van medeverdachte [medeverdachte] een tweede sleutel van de Hyundai IX35 met kenteken [kenteken1] van verdachte aangetroffen. Het voorgaande maakt, naar het oordeel van het hof dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte] beiden wisten dat de gelden van witwassen afkomstig waren en voldoende nauw en bewust hebben samengewerkt om de herkomst en vindplaats van gelden te verbergen, waarbij verdachte de verhullende handeling van het verplaatsen van het geld in de verborgen ruimte heeft vervuld.
Verbetering en aanvulling van bewijsmiddelen
De bewijsmiddelen zoals die in het vonnis zijn opgenomen ter zake van feit 1 worden als volgt aangevuld en/of verbeterd:
Het hof verbetert het volgende bewijsmiddel:
1. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 6 augustus van verbalisanten [verbalisant1] , [verbalisant2] en [verbalisant3] (p. 36), inhoudende:
Wij zagen een Hyundai IX35 rijden voorzien van het kenteken: [kenteken2] .
wordt:
Wij zagen een Hyundai IX35 rijden voorzien van het kenteken: [kenteken1].
Het hof vult het volgende bewijsmiddel als volgt aan:
5. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte toetsing rechtmatigheid inverzekeringstelling en vordering tot bewaring van [medeverdachte] van 7 augustus 2020, voor zover inhoudende:
Ik (het hof begrijpt: de rechter-commissaris) houd u de verdenkingen op de vordering voor. Ik heb uw verklaring bij de politie gelezen. Wilt u reageren op de verdenkingen?
(…) In een tas zat 950, er was een andere tas met 10.000 euro en in de derde tas zit geld van witwassen.
Het hof vult het volgende bewijsmiddel toe:
8. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 18 augustus 2020 (p. 87), inhoudende:
Op 12 augustus 2020 heb ik contact gehad met een coordinator [naam2] van het ketenbeslaghuis midden Nederland. Ik hoorde hem zeggen dat het inbeslaggenomen geld geteld was en dat de uitkomst hiervan het volgende betrof:
1e bedrag uit de verborgen ruimte in de Hyundai IX35 bedroeg 207040 euro.
2e bedrag uit de verborgen ruimte van de aggregaat aangetroffen in de woning aan de [adres] t [plaats2] bedroeg 85310 euro.
Aanvulling van strafgronden
Standpunt van raadsman
Door de raadsman is aangevoerd dat een lagere gevangenisstraf aan verdachte opgelegd moet worden omdat de door de rechtbank opgelegde straf, gelet op de LOVS-oriëntatiepunten disproportioneel hoog is.
Standpunt van hof
Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden. Daarbij heeft het hof acht geslagen op en verenigt het zich met de overwegingen van de rechtbank dat zij bij de strafbepaling voor het bewezenverklaarde aansluiting heeft gezocht bij de binnen de rechtspraak ontwikkelde oriëntatiepunten voor fraude, op straffen die in soortgelijke zaken plegen te worden opgelegd en de omvang van het witgewassen bedrag. De rechtbank heeft tevens in strafverzwarende zin meegewogen dat het feit in vereniging is gepleegd. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.
Beslag
Standpunt van advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft verzocht het geldbedrag van € 207.040,- verbeurd te verklaren en de twee tassen, de iPhone met PGP-software en de Hyundai IX35 aan het verkeer te onttrekken. Over het aggregaat hoeft geen beslissing meer te worden genomen nu hieromtrent in de strafzaak van medeverdachte [medeverdachte] reeds een beslissing is genomen.
Standpunt van raadsman
De raadsman heeft met betrekking tot de onder verdachte inbeslaggenomen auto aangevoerd dat het ongecontroleerde bezit hiervan niet zonder meer in strijd is met de wet of het algemeen belang en dat deze auto dient te worden teruggegeven aan verdachte. De verborgen ruimte kan er immers simpel uit worden gehaald.
Oordeel van hof
Ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggeven Hyundai IX35 met kenteken [kenteken1] (met bijbehorende autosleutel) en de iPhone, overweegt het hof dat is komen vast te staan dat met behulp van deze auto en telefoon een strafbaar feit is begaan, te weten het witwassen van gelden. Het hof is, anders dan door de raadsman is aangevoerd, van oordeel dat deze auto en telefoon, gelet op de ingebouwde verborgen ruimte in de auto en de op de telefoon aanwezige PGP-software, kunnen dienen tot het begaan van een soortgelijk misdrijf terwijl het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet en het algemeen belang. De auto en telefoon zullen derhalve worden onttrokken aan het verkeer.
Nu het onder 1 bewezenverklaarde met betrekking tot het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van € 207.040,- en de twee tassen is begaan en deze goederen onder verdachte zijn aangetroffen en naar het oordeel van het hof aan verdachte toebehoren, zullen zij worden verbeurd verklaard.
Ten aanzien van het inbeslaggenomen Rolex-horloge zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte.
Verzoek opheffing voorlopige hechtenis
Het hof ziet, gelet op de bewezenverklaring ter zake van het medeplegen van witwassen en de oplegging van de gevangenisstraf van 12 maanden, geen aanleiding om de voorlopige hechtenis op te heffen en wijst het verzoek van de raadsman af.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 33, 33a, 47 en 420bis van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissing ter zake van het beslag, en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- geldbedrag van € 207.040,00;
- tas (rood, merk: Dirk;
- tas (geel, merk: Rama).
Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- personenauto (zwart, merk: Hyundai IX35, kenteken: [kenteken1] );
- telefoontoestel met pgp-sofware (wit, merk: Apple).
Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen voorwerp, te weten:
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen voorwerp, te weten:
- horloge (zilverkleurig, merk: Rolex, ingegraveerd: [tekst] ).
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Aldus gewezen door
mr. H.J. Deuring, voorzitter,
mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. A.H. toe Laer, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.M.J. Flach, griffier,
en op 30 juni 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.