ECLI:NL:GHARL:2021:8134

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.277.791/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 122795)

arrest van 24 augustus 2021

in de zaak van

1.[appellant] ,

2. [appellante],

die wonen in [woonplaats1] ,

appellanten in principaal hoger beroep en verweerders in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. G.A. Krol,

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg,

gevestigd in Amsterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
het Pensioenfonds,

advocaat: mr. E. Bakhuis.

Op 13 oktober 2020 heeft het hof arrest in het incident gewezen. Daarbij is de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2020 geschorst voor zover het gaat om de executoriale verkoop van de woningen aan Slotstee 2 en Robijndreef 14 te Emmen.

1.Het verdere verloop van geding in hoger beroep

1.1

Na het tussenarrest van 13 oktober 2020 zijn de volgende processtukken ingediend:

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie;

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.

1.2

Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de stukken gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

In de gefourneerde stukken ontbraken de brief van het Pensioenfonds van 10 juli 2018 met producties 4 en 5 en de memorie van grieven, tevens akte met producties. Het hof heeft voor de memorie van grieven, tevens akte, kunnen putten uit het griffiedossier. De brief met producties is bij [appellanten] c.s. opgevraagd en de stukken zijn aan het dossier toegevoegd.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

Het Pensioenfonds heeft [appellanten] c.s. als (indirect) bestuurders van de inmiddels, op verzoek van de Belastingdienst, failliet verklaarde bedrijven Wever Totaal Transport B.V. (hierna: WTT) en Wever Lease B.V. (hierna: WL) aangesproken tot betaling van niet afgedragen pensioenpremies. Daarnaast heeft het fonds aanspraak gemaakt op rente vanaf de vervaldata van de nota’s en op buitengerechtelijke kosten. Daarvoor houdt het fonds [appellanten] c.s. hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna aangeduid als Wet Bpf).

Ook eiste het Pensioenfonds van [appellante] als bestuurder van het eveneens failliete Wever Logistics B.V. (hierna: Logistics) vergoeding van schade als gevolg van het niet aanmelden van werknemers.

Verder vorderde het Pensioenfonds hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten, waaronder de kosten van de op de woningen gelegde beslagen.

2.2

Het verweer dat [appellant] als gevolg van ziekte vanaf 2012 feitelijk geen bestuurder meer was, heeft de rechtbank verworpen. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat geen geldige melding van betalingsonmacht van WTT heeft plaatsgehad en dat [appellanten] c.s. niet hebben gesteld dat zij voor het faillissement van WL zo’n melding voor WL hebben gedaan.

Dan geldt het vermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf dat het aan de bestuurders te wijten is dat de premie niet is betaald. Tot weerlegging van dat vermoeden zijn [appellanten] c.s. niet toegelaten omdat zij volgens de rechtbank niet aannemelijk hebben gemaakt dat het niet aan (een van) hen is te wijten dat de ondernemingen hebben nagelaten tijdig hun betalingsonmacht te melden.

2.3

De vordering is geheel toegewezen voor zover het gaat om de aan WTT in rekening gebrachte premie (over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 10 augustus 2014 in totaal € 179.365,53). De vordering met betrekking tot de aan WL in rekening gebrachte premie over de periode van 1 december 2014 tot en met 26 maart 2017 is toegewezen tot het bedrag aan openstaande premienota’s op 1 november 2016 (de datum van het faillissement van WL) van € 104.733,67. Daarop strekken eventuele betalingen door de curator uit de failliete boedel van WL in mindering. Daarnaast zijn wettelijke rente en incassokosten toegewezen.

De beslissing over aansprakelijkheid voor onbetaalde premie die in rekening is gebracht na het faillissement van WL en voor schade als gevolg van het niet aanmelden van werknemers bij Logistics heeft de rechtbank aangehouden totdat is beslist op een vordering van de faillissementscurator tegen [appellanten] c.s. gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid dan wel een onrechtmatige daad jegens de boedel.

2.4

De rechtbank heeft overwogen dat de kosten van de gelegde beslagen niet toewijsbaar zijn omdat het Pensioenfonds die kosten niet heeft onderbouwd en gespecificeerd. De beslissing omtrent de proceskosten is aangehouden totdat op de gehele vordering kan worden beslist.

2.5

[appellanten] c.s. zijn het niet met de veroordelingen eens. Hun bezwaren (‘grieven’) zijn:

- de vordering is gedeeltelijk verjaard (grief I);

- de nota’s van 16 juli 2014 en 25 februari 2016 zijn te hoog (grieven II en III);

- er was geen betalingsonmacht, betalingsonmacht is wel tijdig gemeld of kon door overmacht niet eerder worden gemeld (grieven V en VII);

- [appellant] was niet feitelijk bestuurder en was niet in staat betalingsonmacht te melden; zijn veroordeling is in strijd met redelijkheid en billijkheid (grieven IV en VI).

Daarnaast vinden [appellanten] c.s. dat de rechtbank ten onrechte de beslissing op de vordering betreffende Logistics heeft aangehouden. Die vordering had de rechtbank moeten afwijzen (grief VIII).

2.6

Het Pensioenfonds heeft in incidenteel hoger beroep één bezwaar (grief) naar voren gebracht: de rechtbank heeft volgens het fonds ten onrechte de kosten van het beslag afgewezen. Het Pensioenfonds heeft in hoger beroep alsnog stukken overgelegd en gevraagd het vonnis te vernietigen voor zover de beslagkosten zijn afgewezen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. tot betaling van € 912,32 beslagkosten en de proceskosten van hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, nakosten en rente.

2.7

Het hof zal de grieven hierna thematisch bespreken nadat eerst is besproken waarom beide partijen ook mogen opkomen tegen beslissingen in het tussenvonnis van de rechtbank.

3.Het oordeel van het hof

toelaatbaarheid hoger beroep tegen tussenvonnis

3.1

De beslissing van de rechtbank is een deelvonnis: gedeeltelijk een eindvonnis en voor een ander deel, waarin beslissingen zijn aangehouden, een tussenvonnis.

[appellanten] c.s. hebben met hun grief VIII gebruik gemaakt van de gelegenheid om, naast hoger beroep tegen het eindvonnis, ook een grief te richten tegen het tussenvonnisgedeelte van het deelvonnis. Dat mag bij een deelvonnis zonder toestemming van de rechtbank, in afwijking van de regel in artikel 337 lid 2 Rv, maar dat betekent wel dat [appellanten] c.s. hiermee geen munitie meer hebben tegen andere (eind)beslissingen in dat tussenvonnis bij een latere gelegenheid. Daaraan staat dan de ‘eenmaal schieten’-regel in de weg.^[1]

3.2

Omdat [appellanten] c.s. tussentijds hoger beroep instellen tegen het tussenvonnisgedeelte in het deelvonnis, mag ook het Pensioenfonds incidenteel hoger beroep instellen tegen de tussenuitspraak, zoals het fonds heeft gedaan.^[2]Zoals al blijkt uit wat onder 2.4 staat heeft de rechtbank, anders dan het Pensioenfonds aanvoert, de beslagkosten niet in een dictum afgewezen maar daarover wel een eindbeslissing gegeven. Voor het daartegen gerichte incidentele hoger beroep geldt dan ook de ‘eenmaal schieten’-regel.

geen verjaring

3.3

Het Pensioenfonds heeft [appellanten] c.s. in een brief van 19 maart 2018 persoonlijk aansprakelijk gesteld. Volgens [appellanten] c.s. is de vordering van het Pensioenfonds verjaard voor zover die ziet op premies over de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 maart 2013.

3.4

Het Pensioenfonds heeft gemotiveerd betwist dat zijn vordering gedeeltelijk verjaard is. Het gaat niet om het premietijdvak, maar om de opeisbaarheid van de premie. De oudste openstaande factuur (productie 4 bij dagvaarding) dateert van 27 maart 2013 en heeft als vervaldatum 10 april 2013 zodat [appellanten] c.s. binnen vijf jaar aansprakelijk zijn gesteld.

3.5

Het hof verwerpt het beroep op verjaring. De vordering op de vennootschappen, waarvoor het Pensioenfonds de bestuurders persoonlijk aansprakelijk stelt, was op

19 maart 2013 nog niet gedeeltelijk verjaard. Periodieke vorderingen verjaren op grond van artikel 3:308 BW vijf jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden. [appellanten] c.s. hebben niet aangevoerd dat premiebedragen, waarvan betaling wordt gevorderd, eerder opeisbaar waren dan de vervaldata op de facturen. De vervaldatum op de factuur is volgens de (niet betwiste) betalingsvoorwaarden van het Pensioenfonds ook de verzuimdatum. Die verzuimdatum is, gelet op artikel 23 lid 5 Wet Bpf, de datum waarop het Pensioenfonds de bestuurders persoonlijk aansprakelijk kan stellen. Vanaf dat moment wordt de eventuele vordering op de bestuurders opeisbaar en begint de verjaringstermijn van die vordering te lopen.

Grief I faalt.

hoogte van de nota’s niet gemotiveerd betwist

3.6

[appellanten] c.s. hebben op twee facturen gewezen waarvan de bedragen aanmerkelijk hoger zijn dan op de andere facturen. Het gaat om de factuur van 16 juli 2014 met nummer 11357325 aan WTT en de factuur van 25 februari 2016 met nummer 12400398 aan WL. Volgens [appellanten] c.s. heeft het Pensioenfonds de hoogte van die facturen niet onderbouwd en dienen de bedragen verlaagd te worden tot het niveau van de laagste maandfacturen die WTT en WL hebben ontvangen, althans het werkelijk verschuldigde bedrag.

3.7

Het Pensioenfonds heeft al bij repliek met productie 4n een specificatie verstrekt van de factuur van 16 juli 2014 aan WTT. Het gaat daarbij niet alleen om premie over de periode van 19 mei 2014 tot en met 15 juni 2014 voor het basispensioen en het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen. De specificatie bevat ook correcties over een eerdere periode (van 15 augustus 2011 tot en met 31 december 2013 voor het basispensioen en van

1 januari 2014 tot en met 18 mei 2014 voor het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen.

Anders dan [appellanten] c.s. stellen, is de hoogte van de bewuste factuur aan WTT dus wel onderbouwd. [appellanten] c.s. hebben niets aangevoerd waaruit volgt dat de hoogte van die factuur onjuist is.

Ook grief II faalt.

3.8

Factuurnummer 12400398 aan WL ziet blijkens de specificatie op blz. 3 en 4 van die nota (bijlage bij de brief van 10 juli 2018) op alle maandelijkse premies voor de basispensioenregeling en het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen in het jaar 2015. Daarmee is het verschil met de hoogte van een maandnota verklaard. [appellanten] c.s. hebben de hoogte van deze factuur verder niet betwist.

Daarom faalt grief III.

er was sprake van betalingsonmacht

3.9

Op het punt van het al dan niet bestaan van een situatie van betalingsonmacht bij WTT en WL nemen [appellanten] c.s. innerlijk tegenstrijdige standpunten in. Van betalingsonmacht is volgens de Hoge Raad^[3]niet alleen sprake wanneer er tijdelijk of blijvend in het geheel geen geld is om de premie te voldoen, maar ook wanneer WTT en WL wel voldoende liquide middelen zouden hebben om de premie te betalen, maar die middelen voor betaling van andere verplichtingen gebruiken. Gelet op de stellingen van [appellanten] c.s. hebben de vennootschappen de bij de werknemers ingehouden premies niet afgedragen maar gebruikt om daarmee andere verplichtingen te kunnen voldoen. Daarmee was sprake van betalingsonmacht in de door de Hoge Raad bedoelde zin.

3.1

Op grond van artikel 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf (hierna: de meldingsregeling) dient de melding van betalingsonmacht te worden gedaan binnen twee weken nadat de premie betaald had moeten zijn en daarbij dient inzicht te worden gegeven in de omstandigheden die hebben geleid tot het uitblijven van de betaling.

verweer dat geen melding voor WTT nodig was, slaagt niet

3.11

[appellanten] c.s. beroepen zich erop dat een melding niet nodig was omdat het Pensioenfonds al op de hoogte was van de betalingsproblemen c.q. de betalingsonmacht van WTT. Daarvoor wijzen zij op een door het Pensioenfonds op 26 februari 2014 ingediend verzoekschrift tot faillietverklaring van WTT, waarbij ook openstaande facturen zijn gevoegd uit 2013 waarvan nu betaling door de bestuurders wordt gevorderd. Er liep ten tijde van indiening van het faillissementsverzoek een procedure in hoger beroep over nota’s van het Pensioenfonds die betrekking hadden op een periode vóór december 2012. WTT betwistte de hoogte van een deel van die facturen en kreeg van de rechtbank en later (bij arrest van 13 mei 2014) ook van het hof gelijk.

3.12

Het Pensioenfonds betwist de juistheid van dit verweer, de vereiste tijdigheid nog daargelaten. Het fonds wijst erop dat [appellanten] c.s. ook zelf stellen dat het fonds zijn verzoek op 5 mei 2014 heeft ingetrokken omdat WTT inmiddels een betalingsregeling had getroffen en ook al een deel had betaald. Voorafgaand daaraan had [appellante] op 26 februari 2014 aan het Pensioenfonds en zijn advocaat een brief gestuurd waarin zij oorzaken van de betalingsproblemen beschrijft maar ook schrijft dat het bedrijf weer winstgevend is en dat zij kansen ziet achterstanden recht te trekken en daarvoor binnenkort een voorstel hoopt te doen.

3.13

Het hof constateert dat tot voor kort nog de algemene opvatting was dat strikt de hand moest worden gehouden aan de eisen van de meldingsregeling^[4], met het mogelijke gevolg dat bestuurders bij schending van de meldingsplicht niet werden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het aan hen is te wijten dat de premie niet is betaald (artikel 23 lid 4 Wet Bpf).

Inmiddels is in de literatuur en rechtspraak een andere tendens waarneembaar waarin een melding niet noodzakelijk wordt geacht als het Pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig, dus binnen twee weken nadat de premie betaald moest zijn, al op andere wijze dan door een melding weet of redelijkerwijs moet begrijpen dat de werkgever die moet betalen deze nota door betalingsonmacht niet kan betalen (zie overweging 3.10 van de recente conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2021:523 en de in noot 76 daarbij genoemde bronnen). Volgens Assink dient de informatie over de actuele betalingsonmacht waarover het fonds beschikt dan wel “ten minste zodanig (…) te zijn dat dit, in termen van duidelijkheid, en in totaliteit bezien, (niet on)vergelijkbaar is met het zicht daarop dat zij zou hebben gehad op basis van informatie verschaft met zo’n melding (dus tijdig en correct gedaan), met inbegrip van inzicht in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid”.

3.14

Uit de door [appellanten] c.s. benoemde informatie over WTT waarover het fonds beschikte volgt de ook door de A-G verlangde duidelijkheid niet. Het enkele feit dat partijen tot in

mei 2014 procedeerden over verschuldigdheid van eerdere nota’s is daarvoor niet voldoende, en dat wordt niet anders in combinatie met het feit dat WTT nieuwe nota’s onbetaald heeft gelaten. Uit de onregelmatige betalingen, betalingsregelingen en de mededeling van [appellante] dat het bedrijf inmiddels winstgevend is en zij kansen ziet om achterstanden recht te trekken, behoefde het Pensioenfonds niet te begrijpen dat (en concreet vanaf wanneer) bij WTT sprake was van betalingsonmacht. De feiten van deze zaak wijken aanzienlijk af van de onder 3.13 bedoelde zaak die aanhangig is bij de Hoge Raad. In die zaak was veelvuldig overleg geweest tussen partijen over specifieke problemen bij de werkgever en had het Pensioenfonds al informatie door boekenonderzoek bij die werkgever.

Het verweer dat een melding in de onderhavige zaak niet nodig was, slaagt dus niet.

brieven uit 2011 en 2014 zijn geen rechtsgeldige meldingen van betalingsonmacht WTT

3.15

Bij hun memorie van grieven hebben [appellanten] c.s. brieven van 26 februari 2014 van [appellante] aan het Pensioenfonds en zijn advocaat gevoegd waarin zij, naar aanleiding van een door het Pensioenfonds ingediend verzoek om WTT failliet te verklaren, oorzaken van de betalingsproblemen beschrijft maar ook schrijft dat het bedrijf weer winstgevend is en dat zij kansen ziet achterstanden recht te trekken en daarvoor binnenkort een voorstel hoopt te doen. Het Pensioenfonds had deze brieven als een melding van betalingsonmacht moeten aanmerken, vinden [appellanten] c.s.

3.16

Het Pensioenfonds stelt zich echter terecht op het standpunt dat de brieven van

26 februari 2014 geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht zijn, nog daargelaten dat er geen tijdige melding is gedaan naar aanleiding van facturen waarbij het verzuim van WTT al vóór 12 februari 2014 was ingetreden.

Uit de inhoud van de brieven blijkt niet dat premiebetaling niet mogelijk is. Integendeel: [appellante] schrijft dat er weer winst wordt gemaakt en dat zij kansen ziet de achterstand recht te trekken.

3.17

[appellanten] c.s. hebben ook nog gewezen op een brief die hun gemachtigde op

14 oktober 2011 naar de gemachtigde van het Pensioenfonds heeft gestuurd in reactie op de dagvaarding voor de vorige procedure. Daarin wordt de vordering van Het Pensioenfonds voor een deel erkend, maar gewezen op “het feit dat de onderneming van cliënte, zoals bij vele ondernemingen het geval is, moeite heeft om tijdig aan al haar betalingsverplichtingen te voldoen”, waarna een afbetalingsregeling wordt voorgesteld.

3.18

Het hof vindt dat de inhoud van de brief uit 2011, waarin slechts wordt gesproken over betalingsproblemen in het algemeen en een betalingsregeling wordt aangeboden in de ‘oude’ zaak, niet als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kan worden aangemerkt en dus ook niet kan ‘doorwerken’ als melding voor de onmacht om de premies te betalen in de huidige procedure. Het verweer dat betalingsonmacht bij WTT is gemeld, faalt daarom.

Grief V mist doel.

beroep op overmacht bij WL gaat niet op

3.19

Volgens [appellanten] c.s. konden zij door een fout van de Belastingdienst pas in

januari 2016 de juiste gegevens van WL doorgeven aan het Pensioenfonds. Er was sprake van overmacht. Zodra WL de juiste gegevens kon aanleveren is met brieven van

27 juni 2016 en 8 augustus 2016 betalingsonmacht gemeld en een betalingsregeling voorgesteld, aldus [appellanten] c.s.

3.2

Het is voor de beoordeling van dit geschil echter niet van belang òf en zo ja waarom WL pas begin 2016 de juiste opgave kon doen. Het gaat erom dat WL vervolgens in 2016 premienota’s heeft gekregen die WL niet op de vervaldatum heeft betaald en waarvoor de bestuurders van WL (in ieder geval tot 27 juni 2016) niet tijdig (dus binnen de onder 3.10 vermelde termijn van twee weken vanaf die vervaldatum) een melding van betalingsonmacht hebben gedaan. Het beroep op overmacht faalt.

brief van 27 juni 2016 melding betalingsonmacht WL voor toekomstige nota’s

3.21

De brief van 27 juni 2016 is hoe dan ook te laat voor de op die datum openstaande nota’s, want de jongste daarvan verviel op 9 juni 2016. Voor die openstaande nota’s, die optellen tot € 85.384,24, geldt wat is overwogen onder 3.9, 3.10 en 3.20. In zoverre faalt grief VII.

In de brief van 27 juni 2016, die vrijwel gelijkluidend is aan de latere brief van

8 augustus 2016, leest het hof echter wel een melding van betalingsonmacht voor dan nog toekomstige nota’s. Het Pensioenfonds had dat redelijkerwijze ook moeten begrijpen. [appellante] schrijft immers niet alleen dat het bedrijf de inhaalnota’s niet in één keer kan betalen, maar ook dat inmiddels een grote klant in betalingsproblemen is gekomen, waardoor [appellant] nu ook verder in de problemen komt.

3.22

De melding in de brief van 27 juni 2016 heeft tot gevolg dat het Pensioenfonds ten opzichte van [appellanten] c.s. als (middellijk) bestuurders van WL geen beroep kan doen op het vermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf voor wat betreft
de na die briefdatumopgeëiste premie. Voor die premie geldt dan dat de bestuurders slechts persoonlijk aansprakelijk zijn indien het Pensioenfonds aannemelijk maakt dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan de bestuurders te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voor 27 juni 2016 (artikel 23 lid 3 Wet Bpf). Het Pensioenfonds heeft echter geen, althans onvoldoende duidelijke, feiten of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing daarvan. Dat betekent dat grief VII in zoverre slaagt. In het kielzog daarvan dient het door de rechtbank toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten volgens de staffel te worden verlaagd tot € 3.098,75.

[appellant] is als (middellijk) bestuurder aansprakelijk

3.23

[appellant] stond, in de periode waarop de vorderingen van het Pensioenfonds betrekking hebben, in het handelsregister vermeld als bestuurder van WTT en middellijk bestuurder van WL. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] er niet in geslaagd is te onderbouwen dat hij in werkelijkheid geen bestuurder meer was als gevolg van zijn ziekte in 2012. Hij heeft zich ook niet laten uitschrijven als bestuurder, bijvoorbeeld bij het ondertekenen van de jaarrekening.

[appellanten] c.s. bestrijden dit oordeel in hoger beroep. Zij wijzen op de leeftijd (79 jaar) van [appellant] , zijn gezondheidsproblemen en voeren aan dat [appellant] feitelijk geen bemoeienis had met (de communicatie met) het Pensioenfonds.

3.24

Dat laatste argument gaat niet op omdat, zoals de rechtbank ook al heeft overwogen, artikel 23 Wet Bpf uitgaat van hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders. De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor een collectieve aansprakelijkheid, waarbij de taakverdeling binnen een bestuur niet relevant is.^[5]

[appellant] was in de relevante periode (middellijk) bestuurder. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn leeftijd of gezondheidstoestand hem hebben belet om dit formele bestuurderschap te (laten) beëindigen.

niet aannemelijk gemaakt dat achterwege blijven melding niet aan [appellant] te wijten is

3.25

Dat neemt niet weg dat wel mogelijk is dat een bestuurder aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan (artikel 23 lid 4, tweede zin, Wet Bpf). Maar ook wanneer het hof de stellingen van [appellanten] c.s. in die zin opvat, is enkel de leeftijd niet voldoende om het verwijt te ontlopen. Ziekte kan dat onder omstandigheden wel zijn, maar daarvoor zijn, gelet op een al wat oudere uitspraak van de Hoge Raad^[6], in beginsel de omstandigheden bepalend ten tijde van het einde van de termijn waarbinnen uiterlijk de betalingsonmacht gemeld moest worden. En treft de bestuurder op dat moment geen verwijt, dan kan dat nog wel het geval zijn door omstandigheden op een ander moment.

3.26

[appellanten] c.s. hebben gesteld dat [appellant] op 5 november 2012 in het ziekenhuis is opgenomen na een beroerte waarna een jarenlange revalidatie volgde. Zij hebben een brief van 6 november 2012 overgelegd, afkomstig van de neuroloog en gericht aan de huisarts met een kort verslag van een controle op die dag. Daarin staat dat patiënt in 2012 een licht CVA heeft doorgemaakt en nog lichte spraakstoornissen heeft. Ook maakt patiënt zich zorgen hoe met het bedrijf om te gaan.

Volgens [appellanten] c.s. was [appellant] lichamelijk en geestelijk niet in staat betalingsonmacht te melden vanaf de eerste factuur van 1 januari 2013 tot 1 november 2016. Zij menen dat de stelling van het Pensioenfonds dat [appellant] zich als bestuurder had moeten uitschrijven, geen hout snijdt.

3.27

Het hof vindt dat [appellanten] c.s. met het onder 3.26 aangevoerde niet aannemelijk hebben gemaakt dat het niet aan [appellant] te wijten is dat een tijdige melding is uitgebleven. Kennelijk liet [appellant] de communicatie met het Pensioenfonds structureel over aan zijn medebestuurder, tevens zijn dochter. Niet is gesteld op welk moment [appellant] vond dat betalingsonmacht aan het Pensioenfonds gemeld had moeten worden en dat hij zijn dochter had gevraagd dat te doen. En onbesproken is gelaten waarom [appellant] dan bij latere facturen niet alsnog een tijdige melding heeft (laten) doen. Uit het overgelegde verslag van de neuroloog blijkt niet dat [appellant] Wever steeds aan het eind van de onder 3.10 bedoelde periodes van twee weken na de vervaldatum van de reeks facturen om medische redenen niet in staat was tot een melding aan het Pensioenfonds.

Als [appellant] dat vanaf 2013 tot 1 november 2016 niet kon, is onbegrijpelijk dat [appellanten] c.s. de mening zijn toegedaan dat [appellant] als bestuurder ingeschreven moest blijven.

3.28

Dat hoofdelijke veroordeling van [appellant] in strijd met redelijkheid en billijkheid is, zoals [appellanten] c.s. nog betogen maar niet nader uitwerken, kan het hof dan ook niet volgen.

De grieven IV en VI falen.

terechte aanhouding beslissing in verband met Logistics

3.29

Volgens [appellante] Wever had de rechtbank de vordering op haar wegens het niet aanmelden van werknemers van Logistics meteen moeten afwijzen, omdat Logistics geen medewerkers had.

3.3

Daarmee heeft [appellante] echter niet gemotiveerd betwist wat het Pensioenfonds al in eerste aanleg ter onderbouwing van haar vordering had gesteld, te weten:

- dat de faillissementscurator heeft geconstateerd dat de personeelsadministratie niet op orde was;

- dat het UWV door middel van schriftelijke arbeidsovereenkomsten en/of salarisstroken aangetoond acht dat bij Logistics in dienst waren de werknemers, genoemd onder punt

23 van de conclusie van repliek.

Het Pensioenfonds heeft de brief met bijlage van het UWV aan het Pensioenfonds ook als productie overgelegd.

Voor onmiddellijke afwijzing als bepleit was daarom geen reden.

Grief VIII faalt.

grief over beslagkosten slaagt

3.31

Het Pensioenfonds heeft in hoger beroep zijn omissie hersteld door alsnog de gemaakte beslagkosten met stukken te onderbouwen. [appellanten] c.s. hebben zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof oordeelt dat de beslissing van de rechtbank om die kosten te zijner tijd bij eindvonnis bij gebrek aan onderbouwing af te wijzen, niet in stand kan blijven. De beslissing over de proceskosten van eerste aanleg, waaronder de kosten van het beslag, is door de rechtbank aangehouden en wordt aan de rechtbank gelaten.

de slotsom

3.32

Grief VII van [appellanten] c.s. slaagt gedeeltelijk en de overige grieven van [appellanten] c.s. falen. De grief in incidenteel hoger beroep slaagt en het vonnis van de rechtbank, voor zover aan hoger beroep onderworpen, wordt vernietigd voor zover [appellanten] c.s. onder 5.2 zijn veroordeeld tot betaling van € 104.733,67 aan premie die WL in rekening is gebracht (en eventuele betalingen door de curator tot dat bedrag op het toegewezene in mindering strekken) en voor zover onder 5.3 een bedrag van € 3.272,94 is toegewezen. In plaats daarvan is onder 5.2 toewijsbaar een bedrag van € 85.384,24 en onder 5.3 een bedrag van

€ 3.098,75. Voor het overige wordt dat vonnis, met uitzondering van de beslissing omtrent de beslagkosten, bekrachtigd.

[appellanten] c.s. worden, als de in principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, waaronder de kosten van het incident dat deels nodeloos was ingesteld en waarin [appellanten] c.s. voor het overige in het ongelijk zijn gesteld.

Die kosten bedragen aan de kant van het Pensioenfonds voor griffierecht € 5.517,- en voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (1 punt bij tarief VI van € 4.064,- en, voor het incident, 1 punt bij tarief II van € 1.114,- per punt) € 5.178,- met nasalaris zoals gevorderd.

De grief in incidenteel hoger beroep slaagt. Het hof ziet geen reden voor een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep ten laste van [appellanten] c.s. zodat die kosten worden gecompenseerd.

4.De beslissing

Het hof doet recht in principaal en incidenteel hoger beroep en:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2020 voor zover daarin onder 5.2 is toegewezen een bedrag van € 104.733,67 en onder 5.3 een bedrag van € 3.272,94 en beslist in zoverre opnieuw dat onder 5.2 wordt toegewezen een bedrag van € 85.384,24 op welk bedrag eventuele betalingen door de curator in mindering strekken, en dat onder 5.3 wordt toegewezen een bedrag van € 3.098,75;

- vernietigt dat vonnis voorts voor zover daarin is beslist dat de beslagkosten niet toewijsbaar zijn;

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2020 voor het overige;

- veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep en de kosten van het incident, aan de zijde van het Pensioenfonds bepaald op € 5.517,- griffierecht en € 5.178,- salaris advocaat, nog te vermeerderen met € 163,- nasalaris en voorts te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest is betaald, een en ander verhoogd met € 85,- nasalaris indien betekening heeft plaatsgevonden;

- compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep;

- verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en W.P.M. ter Berg en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

24 augustus 2021.