ECLI:NL:GHARL:2021:937

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummer 19/00235

uitspraakdatum: 2 februari 2021

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] BVte
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 januari 2019, nummer AWB 17/601, ECLI:NL:RBGEL:2019:300, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Grote Ondernemingen/Noordoost, kantoor Zwolle(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 518.200. Bij beschikking is € 17.556 aan belastingrente berekend.

1.2.

De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur vernietigd en de aanslag en de belastingrente verminderd.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Vaststaande feiten

2.1.

[A] (hierna: [A] ) houdt sinds de oprichting op 24 juli 2008 alle aandelen in belanghebbende. [A] is sinds vele jaren betrokken bij ondernemingen op het gebied van de productie en verkoop van voeding voor huisdieren.

2.2.

Naast de aandelen in belanghebbende houdt [A] aandelen in [B] B.V. (hierna: debiteur). Debiteur vormt samen met haar dochtermaatschappijen de [C] Group. De [C] Group is actief op het gebied van de productie van huisdiervoeder.

2.3.

Belanghebbende koopt op 5 augustus 2009 de aandelen in [D] B.V. (hierna: [D] ) van debiteur. [D] is vanaf de oprichting op 3 maart 1998 gespecialiseerd in het op de markt brengen van biologische diervoeding. In 2012 koopt [D] ruim 60% van de door haar op de markt gebrachte producten in bij [C] Group. Op 18 juni 2010 koopt belanghebbende alle aandelen in [E] B.V. (hierna: [E] ) van debiteur. [E] houdt zich bezig met het vermarkten van diverse merken honden- en kattenvoeding in de Benelux. [E] maakt als dochtermaatschappij deel uit van de fiscale eenheid voor de Vpb van belanghebbende.

2.4.

Op 21 april 2011 koopt belanghebbende de merkrechten en receptuur van de merken ‘ [F] ’ en ‘ [G] ’ van twee dochtervennootschappen van debiteur voor een bedrag van € 1.500.000. Belanghebbende stelt deze rechten tegen vergoeding ter beschikking aan [E] . De producten van ‘ [F] ’ en ‘ [G] ’’ koopt [E] volledig in bij [C] Group. De inkoopwaarde van deze producten bedraagt meer dan € 26.000.000.

2.5.

Het eigen vermogen van debiteur op 31 december 2011 is € 1.064.808 negatief en haar totale schuld bedraagt € 41.011.301. Hiervan is een bedrag van € 27.496.677 verschuldigd aan [H] Bank (hierna: de bank).

2.6.

In januari 2012 is voor [C] Group een Strategic Visioning 2012-2015 opgesteld met positieve prognoses. In april 2012 stelt [I] (een extern adviesbureau) een Strategisch Document 2012-2015 op voor [C] Group betreffende de bedrijfsvoering en mogelijke verbeteringen daarvan.

2.7.

Wegens tegenvallende resultaten van debiteur treedt de bank in overleg met [A] . Volgens het gespreksverslag van 5 april 2012 van de bank wordt hierbij gesproken over herstructurering van de bestaande financiering. In dit kader is ook gesproken over een aanvullende storting van € 2.500.000 door [A] in debiteur. Bij e-mail van 6 april 2012 informeert [A] de bank dat deze storting, na verkoop van [D] , pas plaats kan vinden nadat hij van de bank toezegging/vastlegging heeft ontvangen met de daarbij behorende voorwaarden.

2.8.

Op 20 april 2012 verkoopt belanghebbende alle aandelen in [D] voor een bedrag van € 11.100.000 aan [J] B.V. (hierna: [J] ), een dochtervennootschap van [K] N.V. (hierna: [K] ). De koopsom wordt deels in geld voldaan en deels tegen uitreiking van aandelen in [J] . Belanghebbende houdt via [J] indirect een belang van 14% in [D] . [A] houdt daarnaast (in privé) een aandelenbelang van 1% in [D] .

2.9.

In het kader van de verkoop van aandelen in [D] aan [K] sluiten belanghebbende en [K] een aantal aanvullende overeenkomsten ter bekrachtiging van de samenwerking tussen belanghebbende, [K] , [D] , [A] en [C] Group na de overname. Te weten een joint-venture overeenkomst, leveringsovereenkomsten en een huurovereenkomst betreffende de verhuur van een bedrijfspand door belanghebbende aan [D] voor een huurprijs van € 210.000 per jaar. Deze overeenkomsten zijn getekend op 20 april 2012.

2.10.

Per e-mail van 26 juni 2012 van de bank aan [A] worden nadere voorwaarden vastgelegd met betrekking tot de kredietverlening door de bank aan [B] B.V. (debiteur) c.s. Hierbij komen zij onder meer het volgende overeen:

– De bank zet twee leningen van € 650.000 en € 850.000 om in achtergestelde leningen en verlengt de looptijd van die leningen (oorspronkelijk 31 december 2012) met 4 jaar.

– De bank zet twee andere leningen van € 1.500.000 en € 3.700.000 om in achtergestelde leningen, zodat op jaarbasis € 400.000 aan aflossingsverplichtingen vervallen.

– Aflossingen op de achtergestelde leningen dienen in principe plaats te vinden indien de solvabiliteit groter is dan 40% en de vrij beschikbare cash flow hiertoe toereikend is.

– Voor de achtergestelde leningen hanteert de bank een vaste rente van 2,5% op jaarbasis. Bij verkoop van minimaal 75% van de aandelen zal de bank, onder bepaalde voorwaarden, een aanvullende rente berekenen van 3,75% per jaar dat de leningen een achtergesteld karakter hebben gehad.

– De voorwaarden van de overige leningen blijven ongewijzigd. De gezamenlijke aflossingsverplichting in 2012 en 2013 is gemaximeerd op € 1.500.000.

– De eventuele verkoopopbrengst van Veenwouden wordt integraal gebruikt om het krediet in rekening courant af te lossen.

– De bank stelt als voorwaarde voor deze wijzigingen dat belanghebbende een achtergestelde lening van € 2.500.000 aan debiteur verstrekt onder dezelfde voorwaarden als die de bank hanteert ter zake van de achtergestelde leningen.

2.11.

Bij overeenkomst van 6 juli 2012 verstrekt belanghebbende een achtergestelde lening aan debiteur van € 2.500.000 met een looptijd tot 31 december 2016 onder de onder 2.10. weergegeven condities (hierna: lening 1)

2.12.

Op 5 december 2012 verstrekt belanghebbende een aanvullende lening van € 350.000 aan debiteur met een looptijd tot 31 juli 2013 en een rente van 6% per jaar (hierna: lening 2).

2.13.

Het commercieel resultaat van debiteur in de jaren 2010 tot en met 2013 was als volgt:

Jaar

Omzet

Brutomarge

EBITDA

EBIT

EBT

2010

€ 23.782.244

€ 4.295.168

€ 1.559.004

- € 429.165

2011

€ 60.760.736

€ 22.827.192

€ 1.655.112

- € 1.610.985

- € 3.637.075

2012

€ 54.972.388

€ 21.183.043

- € 231.098

- € 3.203.062

- € 4.950.780

2013

€ 57.376.201

€ 18.774.042

- € 686.182

- € 3.750.753

€ 6.947.287

Het EBT over 2013 bevat een eenmalige bate van € 7.664.400 uit hoofde van de kwijtschelding van leningen door crediteuren.

2.14.

Per e-mail van 19 december 2013 informeert de bank [A] dat het rendement van debiteur al jaren achtereen slecht is waardoor de vermogens- en liquiditeitspositie ernstig is uitgehold en dat de continuïteit van debiteur onder druk staat. De bank is bereid om € 12.000.000 van haar vorderingen op debiteur c.s. kwijt te schelden, onder de volgende voorwaarden:

– Het kapitaal van debiteur wordt met € 3.000.000 versterkt.

– Er wordt een achtergestelde lening van € 1.000.000 verstrekt aan debiteur door een derde partij.

– De lening van belanghebbende van € 850.000 wordt achtergesteld jegens de bank.

– Belanghebbende scheldt haar achtergestelde leningen, lening 1 en lening 2 onvoorwaardelijk kwijt.

– De door [L] B.V. verstrekte lening van € 250.000 wordt onvoorwaardelijk kwijtgescholden.

– De fiscus stemt in met de kwijtschelding van de leningen en stelt daar alleen tegenover dat de geactiveerde belastinglatentie van € 2.325.000 komt te vervallen.

– De bank krijgt een pandrecht op de aandelen in debiteur in eigendom bij [A] (90%).

– De bank krijgt een call optie op 45% van de aandelen van debiteur met een uitoefenprijs van € 1 voor deze aandelen.

– De reeds bestaande voorwaarden, zekerheden en condities blijven ongewijzigd van kracht.

2.15.

De hiervoor genoemde kapitaalversterking van debiteur met een bedrag van € 3.000.000 wordt als volgt gerealiseerd. [A] stort € 2.000.000 op de aandelen/agio in debiteur, gefinancierd door middel van een lening verstrekt door belanghebbende. De heer [M] (hierna: [M] ) stort, tegen uitreiking van 20 aandelen, € 1.000.000 in debiteur.

2.16.

Op 20 december 2013 verstrekt [M] een achtergestelde lening aan debiteur van € 1.000.000, met een looptijd van 5 jaar en een rentepercentage van 10% per jaar. Hiermee wordt voldaan aan de onder 2.14 omschreven voorwaarde van de bank dat een derde partij een achtergestelde lening van € 1.000.000 dient te verstrekken.

2.17.

[M] is President of the Board van [N] (hierna: [N] ). [N] is een dochteronderneming van [O] , een leverancier van debiteur.

2.18.

In de aangifte Vpb 2013 vermeldt belanghebbende een bedrag van € 3.029.267 aan buitengewone lasten. Dit bestaat uit de afwaardering van de vorderingen van belanghebbende op debiteur van € 2.850.000 en € 179.267. De belastbare winst volgens deze aangifte bedraagt negatief € 2.511.067.

2.19.

Bij brief van 2 februari 2016 kondigt de Inspecteur aan voornemens te zijn af te wijken van de aangifte Vpb 2013, omdat de afwaardering van de vordering niet wordt geaccepteerd.

2.20.

Bij het vaststellen van de aanslag Vpb voor het jaar 2013 weigert de Inspecteur het totaalbedrag aan buitengewone lasten. Met dagtekening 12 maart 2016 stelt de Inspecteur de aanslag Vpb voor het jaar 2013 vast, berekend naar een belastbaar bedrag van € 518.200.

2.21.

Bij uitspraak op bezwaar van 23 december 2016 heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard omdat lening 1 en 2 als bodemloze-put leningen kwalificeren (primair) dan wel als onzakelijke lening (subsidiair).

2.22.

De Rechtbank heeft lening 1 en 2 aangemerkt als onzakelijke leningen en het verlies daarop niet in aftrek toegelaten. Aangezien de Inspecteur ten onrechte een bedrag van € 179.267 aan overige buitengewone lasten niet in aftrek had toegelaten, heeft de Rechtbank het belastbaar bedrag vastgesteld op € 338.933.

3.Geschil en standpunten van partijen

3.1.

In geschil is het antwoord op de vraag of de door belanghebbende aan debiteur verstrekte leningen, te weten lening 1 en lening 2 (hierna ook: de leningen), kwalificeren als onzakelijke leningen, op grond waarvan het door belanghebbende op beide leningen in aanmerking genomen afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. Belanghebbende stelt primair dat beide leningen uit zakelijk oogpunt en onder zakelijke voorwaarden zijn verstrekt zodat het afwaarderingsverlies aftrekbaar is. Subsidiair stelt belanghebbende dat, voor zover beide leningen onzakelijke elementen bevatten, een zakelijke rente te bepalen is, waarmee beide leningen zakelijk kunnen worden gemaakt. Alsdan zou het geleden afwaarderingsverlies toch aftrekbaar zijn. Meer subsidiair voert belanghebbende aan dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan beide leningen toch als zakelijk kunnen worden aangemerkt zodat het geleden afwaarderingsverlies om die reden in aftrek mag worden gebracht. De Inspecteur neemt tegenovergestelde standpunten in.

3.2.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat beide leningen fiscaal kwalificeren als lening.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

Van een onzakelijke lening is sprake indien een lening wordt verstrekt aan een gelieerde partij, ter zake waarvan geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan vanuit worden gegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel dochtervennootschap, te dienen. Dit brengt met zich dat een eventueel verlies op de lening niet in mindering kan worden gebracht op de winst van de vennootschap, Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323 (ECLI:NL:HR:2011:BN:3442). Bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld doen zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden, Hoge Raad, 14 oktober 2016, nr. 16/01370 (ECLI:NL:HR:2016:2340).

4.2.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd als gevolg van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur. Indien de Inspecteur slaagt in de op hem rustende bewijslast, dan rust op belanghebbende de bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken.

Zou een onafhankelijke derde bereid zijn geweest een zelfde lening te verstrekken?

4.3.

Volgens de Inspecteur zou een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet bereid zijn geweest dezelfde leningen te verstrekken tegen een andere dan een in wezen winstdelende vergoeding. De Inspecteur wijst in dit kader met name op het negatief eigen vermogen van debiteur per 1 januari 2012 van € 1.064.808, de op dat moment reeds bestaande schuldenlast van € 41.011.301 (waarvan € 27.496.677 verschuldigd aan de bank), de negatieve kasstromen, de door de accountant in de verklaring bij de jaarrekening 2011 geuite zorgen over de continuïteit van de onderneming, de achterstelling van beide leningen bij de vorderingen van de bank en het ontbreken van (formele) zekerheden. Ook merkt de Inspecteur op dat, ten tijde van het verstrekken van lening 1, en meer nog bij lening 2, het belanghebbende inmiddels duidelijk had moeten zijn dat de in 2012 gerealiseerde resultaten achterbleven bij de begin 2012 opgestelde prognoses.

4.4.

Gelet op de onder 4.3. genoemde omstandigheden, acht het Hof aannemelijk dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet bereid zou zijn geweest dezelfde leningen te verstrekken tegen een andere dan een in wezen winstdelende vergoeding. Dat in de door belanghebbende overgelegde documenten (Strategic Visioning 2012-2015 en het door [I] opgestelde Strategisch Document 2012-2015) positieve prognoses zijn opgenomen voor de jaren 2012 tot en met 2015 doet aan het voorgaande niet af. De reeds bestaande schuldenlast in verhouding tot het negatief eigen vermogen was erg groot waardoor het aan de leningen verbonden debiteurenrisico te groot was om zonder aanvullende zekerheden te aanvaarden tegen een niet-winstdelende vergoeding. Bovendien lag aan deze prognoses een groot aantal voor de resultaten gunstige aannames en inschattingen ten grondslag waardoor het geenszins zeker was dat deze prognoses daadwerkelijk gerealiseerd zouden worden. Het Hof neemt daarbij verder in aanmerking dat de bank – in het kader van de herfinanciering van debiteur – had geëist dat het garantievermogen van debiteur zou worden versterkt met een bedrag van € 2.500.000 (aanvankelijk als kapitaalstorting, maar uiteindelijk gerealiseerd door middel van het verstrekken van lening 1 als achtergestelde lening). Het feit dat belanghebbende, op grond van een verrekeningsovereenkomst, gerechtigd zou zijn om de door belanghebbende aan debiteur verschuldigde bedragen voor de aankoop van producten te verrekenen met de door debiteur aan belanghebbende verschuldigde rente en aflossingen, leidt niet tot een ander oordeel. Niet alleen heeft een dergelijke verrekening nimmer plaatsgevonden, maar belanghebbende zou daarmee tevens de financieringsvoorwaarden van de overeenkomst van debiteur met de bank overtreden. Gelet op de afhankelijkheid van de bank acht het Hof niet aannemelijk dat een beroep op de verrekening voor belanghebbende een reële optie was.

Zakelijke rente te bepalen?

4.5.

Belanghebbende heeft verder betoogd dat, uit het feit dat [M] in 2013 een lening van € 1.000.000 tegen een rente van 10% per jaar heeft verstrekt, volgt dat een (niet van de winst van debiteur afhankelijke) vergoeding kan worden vastgesteld waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de leningen te verstrekken. Het Hof volgt belanghebbende niet in diens stelling. De omstandigheden waaronder deze lening werd verstrekt wijken teveel af van die ten tijde waarop belanghebbende lening 1 en 2 heeft verstrekt. Naar het oordeel van het Hof volgt uit het verstrekken van de lening door [M] dan ook niet dat een – niet in wezen winstdelende – zakelijke vergoeding bepaald had kunnen worden voor lening 1 en 2. Het Hof wijst in dit kader op de onder 2.14. tot en met 2.16. beschreven herfinanciering van debiteur, waar de lening van [M] onderdeel van uitmaakte. Ook overigens acht het Hof het niet aannemelijk dat een andere dan een in wezen winstdelende vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde debiteurenrisico te aanvaarden.

4.6.

Het feit dat belanghebbende op het moment van verstrekken van lening 2 reeds een vordering had op debiteur van € 2.500.000 leidt niet tot een andere beoordeling van lening 2. Uit hetgeen [A] ter zitting heeft verklaard volgt immers dat belanghebbende lening 2 niet heeft verstrekt om de kans dat lening 1 zou worden terugbetaald te vergroten.

Aanwezigheid van bijzondere omstandigheden?

4.7.

Belanghebbende stelt dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht zijn op grond waarvan belanghebbende ook bij afwezigheid van een concernrelatie bereid zou zijn geweest de leningen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden. Ten eerste heeft belanghebbende gewezen op het feit dat debiteur (tezamen met haar werkmaatschappijen) verantwoordelijk was voor de productie van nagenoeg alle diervoeding die [E] verkocht, waaronder producten onder de merknamen [F] en [G] die belanghebbende in 2011 voor een bedrag van € 1.500.000 van debiteur heeft gekocht. Ten tweede heeft belanghebbende erop gewezen dat de continuïteit van de [C] Group van groot belang was gelet op de verkoop van [D] en de in het kader van deze verkoop gesloten samenwerkingsovereenkomsten zoals benoemd onder 2.9. Indien belanghebbende de leningen 1 en 2 niet zou hebben verstrekt dan zou belanghebbende niet in staat zijn geweest de overeengekomen verkoopprijs te realiseren dan wel te behouden en daarbij aanzienlijke juridische kosten (begroot op € 1.000.000) hebben moeten maken. In het verlengde van de koopovereenkomst ligt ook de door belanghebbende met [D] gesloten huurovereenkomst voor een bedrag van € 210.000, waardoor belanghebbende verzekerd was van een netto opbrengst van € 700.000 over een periode van vijf jaren. Ten slotte heeft belanghebbende nog opgemerkt dat continuïteit van debiteur belangrijk was met het oog op het voorkomen van een verlies dan wel het realiseren van een waardestijging van het belang dat belanghebbende heeft gehouden in [D] . Het totale belang van deze punten tezamen heeft belanghebbende berekend op € 8.300.000 waarbij het effect op de verkoopprijs van het 85%-belang in [D] niet is becijferd op een concreet bedrag.

4.8.

Ten aanzien van lening 1 heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, aannemelijk gemaakt dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht aanwezig zijn op grond waarvan zij ook zonder het bestaan van een aandeelhoudersrelatie (via [A] ) bereid zou zijn geweest de lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Door lening 1 te verstrekken heeft belanghebbende voldaan aan de voorwaarden van de bank om over te gaan tot herfinanciering van debiteur, en daarmee heeft zij het voortbestaan van debiteur veiliggesteld. Het totale financiële belang van belanghebbende bij het voortbestaan van debiteur was aanzienlijk groter dan de door belanghebbende verstrekte lening van € 2.500.000. Hetgeen de Inspecteur in dit kader heeft gesteld doet hier niet aan af. Wat betreft de inkoop van producten bij (dochtermaatschappijen van) debiteur door [E] en de waarde van [F] en [G] merkrechten merkt de Inspecteur terecht op dat belanghebbende niet alleen de merkrechten maar ook de receptuur van de betreffende producten in eigendom had en dat het belanghebbende vrij stond een andere producent te zoeken die de benodigde producten zou kunnen produceren. Het Hof acht in dit kader evenwel aannemelijk dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, het overstappen op een andere producent niet alleen een aanlooptijd vergt, maar tevens risico op verandering van smaak en textuur van de producten met zich brengt en daarmee het verlies van klanten. Bovendien heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat het opstarten van een nieuwe productielijn en het aanvragen van de benodigde certificeringen aanzienlijke kosten met zich brengen zodat het vinden van een nieuwe producent minder gemakkelijk is dan waar de Inspecteur vanuit lijkt te gaan. Gelet hierop vormde het behoud van de waarde van de merkrechten [F] en [G] een omstandigheid die meegewogen wordt bij de beoordeling of belanghebbende ook bij afwezigheid van een concernrelatie eenzelfde lening 1 zou hebben verstrekt.

In afwijking van hetgeen de Inspecteur heeft gesteld, is naar het oordeel van het Hof verder aannemelijk dat de continuïteit van debiteur van belang was voor belanghebbende in het kader van de verkoop van het 85%- belang in [D] en de gesloten samenwerkingsovereenkomsten. Uit de feiten blijkt immers dat de gesprekken over verkoop van dit belang al in 2011 gaande waren terwijl de verkoop is geformaliseerd in april 2012. Verder volgt uit het gespreksverslag van de bank van 5 april 2012 dat in diezelfde periode gesprekken over een noodzakelijke herfinanciering van debiteur plaatsvonden tussen debiteur en de bank. Gelet op de in het kader van de verkoop van [D] gesloten overeenkomsten (zie 2.8. en 2.9.) had belanghebbende er alle belang bij dat het voortbestaan van debiteur kon worden verzekerd. Het feit dat de aandelen in [D] al in april 2012 waren overgedragen doet aan het voorgaande niet af omdat het aannemelijk is dat de koper van de aandelen zich tot belanghebbende zou hebben gewend in het geval van een faillissement van debiteur kort na het sluiten van de koopovereenkomst. Ook het feit dat in de gesprekken met de bank in eerste instantie werd uitgegaan van een kapitaalstorting door [A] leidt niet tot een ander oordeel, omdat het niet afdoet aan het directe en concrete financiële belang van belanghebbende, bestaande uit de geschatte juridische kosten van € 1.000.000 en de niet nader gekwantificeerde mogelijk lagere verkoopopbrengst van het 85%-belang in [D] .

Ten aanzien van de huurovereenkomst heeft de Inspecteur aangevoerd dat deze niet met debiteur is gesloten en dat lening 1 pas is verstrekt nadat de huurovereenkomst was getekend. Verder zou het pand, bij afwezigheid van [D] als huurder, mogelijk slechts gedeeltelijk niet langer gebruikt worden zodat een willekeurige verhuurder van een onroerende zaak in een soortgelijke situatie niet een geldlening zou verstrekken met dit debiteurenrisico. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat het bestaan van deze huurovereenkomst als zodanig van onvoldoende gewicht is om het aanvaarde debiteurenrisico te aanvaarden. Dat neemt echter niet weg dat het bestaan van deze huurovereenkomst naar het oordeel van het Hof wel meegewogen moet worden bij beantwoording van de vraag of er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht aanwezig zijn om het debiteurenrisico te aanvaarden. Vast staat immers dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van het geheel aan overeenkomsten in het kader van de samenwerking tussen belanghebbende, [K] , [D] , [A] en debiteur.

Ten slotte is het Hof van oordeel dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld, het voorkomen van een waardedaling van het resterende belang van belanghebbende in [D] , in een te ver verwijderd verband staat tot het verstrekken van lening 1 en dus niet meegewogen dient te worden. Nu de overige omstandigheden naar het oordeel van het Hof reeds van voldoende gewicht zijn om het debiteurenrisico – ook bij afwezigheid van een aandeelhoudersrelatie – te aanvaarden, leidt dit echter niet tot een ander oordeel. Het verlies van € 2.500.000 op lening 1 is dan ook aftrekbaar.

4.9.

Wat betreft lening 2 heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht aanwezig waren op grond waarvan, ook bij afwezigheid van een aandeelhoudersrelatie, hij bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Anders dan lening 1, was het verstrekken van lening 2 namelijk geen voorwaarde van de bank om over te gaan tot de noodzakelijke herfinanciering van debiteur. Ook heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat lening 2 is verstrekt met het oog op het voortbestaan van debiteur, dan wel dat er andere omstandigheden aanwezig waren op grond waarvan aangenomen moet worden dat belanghebbende de lening ook bij afwezigheid van een concernrelatie zou hebben verstrekt. Het Hof merkt in dit kader op dat [A] , namens belanghebbende, ter zitting heeft verklaard dat deze lening is verstrekt ter financiering van de aanschaf van een nieuwe productielijn van debiteur. Enig concreet direct financieel belang van belanghebbende bij het verstrekken van deze lening is niet inzichtelijk gemaakt. Het verlies op lening 2 van € 350.000 is dan ook niet aftrekbaar.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.Griffierecht en proceskosten

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de integrale kosten gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep. Naar het oordeel van het Hof zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) opgenomen tarief. Het Hof ziet in hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd geen grond om te oordelen dat de Inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vergelijk HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). Evenmin treft de Inspecteur het verwijt dat hij een beschikking of uitspraak heeft gegeven respectievelijk doet of in rechte heeft gehandhaafd, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vgl. onder meer HR 13 april 2007, nr. 41235, LJN: BA2802).

De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 2.298. Afgezien van het verzoek om integrale vergoeding van de gemaakte kosten, heeft belanghebbende hiertegen geen grieven aangevoerd zodat het Hof daarvan zal uitgaan.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit vast op € 1.068 (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting,)  wegingsfactor 1  € 534).

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft belanghebbende bij e-mail van 21 december 2020 het Hof verzocht de Inspecteur te veroordelen in een vergoeding van reis- en verblijfkosten. Aangezien het verzoek te laat is ingediend, zal het Hof op dit verzoek geen acht slaan.

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskostenvergoeding en het griffierecht,

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,

– vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil,

– vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig,

– stelt het verlies vast op een bedrag van € 2.161.067,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.068, en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 519 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. R.A.V. Boxem en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.

De griffier, De voorzitter,

De griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen.

T.H.J. Verhagen

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 2 februari 2021.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.