ECLI:NL:GHARL:2022:10636

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.312.698

(zaaknummer rechtbank Amsterdam 9533573)

beschikking van 12 december 2022

in de zaak van

[appellant] ,

die woont in [woonplaats1] ,

die beroep heeft ingesteld,
en bij de kantonrechter optrad als verweerster in het verzoek en verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna: [appellant]

advocaat: mr. A.R.A.R. Lotfy (voorheen mr. A. Ramsoedh)

tegen

de besloten vennootschap

Dons Opvang B.V.

die gevestigd is in Amsterdam,

die zich verweert in beroep,
en bij de kantonrechter optrad als verzoekster in het verzoek en verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna: Dons

advocaat: mr. N. Bakker

1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

[appellant] heeft beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam op 10 februari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift (met producties);

- de (verwijzings)beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 21 juni 2022;

- het verweerschrift en

- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 16 november 2022 is gehouden.

2.Kern van de zaak

2.1.

Dons drijft een kinderopvang waar [appellant] sinds 1 december 2016 in dienst was als groepsleerkracht. In de coronaperiode (na de uitbraak van het SARS-CoV-2 virus) zijn tussen partijen problemen ontstaan die te maken hebben met het door Dons gehanteerde coronabeleid. [appellant] is het niet eens met de in dit kader door Dons gegeven instructie dat zij zich bij de GGD, dus met een PCR-test moet laten testen bij (mogelijk corona-gerelateerde) klachten of contact met een besmet persoon. Dons acht dit risicovol en onwerkbaar, gelet op haar zorg voor een veilige werkomgeving en omdat dit leidt tot werkuitval door mogelijk onnodige quarantaine en bijbehorende inroosteringsproblemen.

2.2.

Dons heeft bij de kantonrechter een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding. Dit alles vanwege verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van [appellant] (de zogenoemde e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding die tussen partijen is ontstaan (de zogenoemde g-grond).

2.3.

[appellant] wil dat het dienstverband wordt voortgezet en heeft zich bij de kantonrechter verweerd tegen de ontbinding. Zij beroept zich op haar grondrechten ten aanzien van lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer en voert aan dat de PCR-test niet deugdelijk is. Zij heeft op haar beurt verzocht een (schade)vergoeding van € 12.000 netto.

2.4.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de e-grond met ingang van 1 april 2022, met toekenning aan [appellant] van een transitievergoeding van € 1.785,66 bruto en veroordeling van Dons om dit aan haar te betalen, en waarbij is bepaald dat ieder de eigen proceskosten moet dragen. Alle overige verzoeken zijn afgewezen.

2.5.

Met dit beroep wil [appellant] bereiken dat de beslissing van de kantonrechter wordt vernietigd, dat voor recht wordt verklaard dat de ontbinding onterecht was, dat het dienstverband wordt hersteld per 1 april 2022 en dat voorzieningen worden getroffen om de gevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst te ondervangen. Als de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld verzoekt [appellant] om een billijke vergoeding van € 60.231,48 bruto, met veroordeling van Dons in de proceskosten. Dons verzoekt - naar de kern - dit alles af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

2.6.

Het hof acht de uitgesproken ontbinding terecht en ziet dus geen aanleiding voor herstel van de arbeidsovereenkomst of het treffen van de gevraagde voorzieningen, evenmin als voor toekenning van een billijke vergoeding. Hierna zal worden uiteengezet hoe het hof tot deze beslissing is gekomen.

3.De feiten

3.1.

In de bestreden beschikking is een feitenvaststelling opgenomen, die volgens [appellant] niet helemaal correct en in elk geval niet volledig is. Met de correcties en aanvullingen die zij voorstelt, is Dons het weer grotendeels oneens. In hoger beroep stelt het hof de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2.

[appellant] , geboren [in] 1985, is sinds 1 december 2016 in dienst van Dons in de functie van groepsleerkracht. Het salaris op basis van een werkweek van 10 uren bedraagt € 912,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

3.3.

Dons biedt naschoolse opvang aan voor leerlingen van de scholen waar DONS is gestationeerd, waaronder ondersteuning met vakdocenten (zoals [appellant] ) voor de vakken theater, muziek, beeldende vorming en beweging.

3.4.

In de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020 en van 16 december 2020 tot en met 18 april 2021 heeft Dons de opvang van overheidswege moeten sluiten in verband met de door de overheid uitgevaardigde coronamaatregelen.

3.5.

Bij e-mail van 14 april 2021 heeft Dons haar werknemers geïnformeerd over de heropening van de opvang. Daarbij wordt verwezen naar de website van Dons waarop de algemene (op de overheidsrichtlijnen gebaseerde) coronamaatregelen zijn vermeld en de actuele beslisboom kan worden bekeken. Ook wordt het volgende vermeld: “
Als je klachten krijgt (ook in het weekend), maak dan meteen een afspraak bij de RAI of een andere locatie waar je met prioriteit kunt testen. Je hebt de uitslag dan al dezelfde dag.”

3.6.

In de nieuwsbrief van Dons van mei 2021 is het volgende vermeld: “
Alle kinderopvangorganisaties hebben van de overheid zelftesten ontvangen, waarmee medewerkers zichzelf tot de zomer (2x per week) preventief kunnen testen. Zo kunnen op een laagdrempelige manier sneller besmettingen worden opgespoord en mogelijke uitbraken en quarantaines worden voorkomen. (..) Het gebruik van een zelftest is altijd vrijwillig en is een aanvulling op de bestaande coronamaatregelen voor de kinderopvang en het testbeleid van de GGD, en komt hier dus niet voor in de plaats. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat de preventieve zelftesten worden gebruikt als je klachten hebt, dan dien je een afspraak te maken bij de GGD. Ook bij een positieve testuitslag dien je een afspraak te maken bij een GGD testplaats. (..)”.

3.7.

In de nieuwsbrief van Dons van juni 2021 is het volgende vermeld: “
We zijn erg blij dat, na een trage start in januari, het vaccineren nu zo snel gaat. (..) We zijn blij, omdat de risico’s voor de gezondheid afnemen en we stap voor stap meer vrijheid terugkrijgen. Wij vinden het dan ook belangrijk dat medewerkers zich laten vaccineren, zodat we bij DONS naar een veilige werkomgeving terug kunnen. Er zal minder uitval en verzuim zijn, waardoor we meer continuïteit kunnen bieden aan de kinderen. (..) Als organisatie respecteren wij de eigen keuze en vrijheid en je mag erop vertrouwen dat we dit te allen tijde zullen blijven doen. Welke keuze je ook maakt, we vragen iedereen bij DONS respectvol om te gaan met ieders mening hierover. (..).”

3.8.

[appellant] heeft vanwege klachten bij haarzelf en vanwege een nauw contact met een (naar later bleek) met corona besmette collega in de periode juli/augustus 2021 twee keer tien dagen in thuisquarantaine doorgebracht. [appellant] weigerde zich bij de GGD met een PCR test te laten testen op het coronavirus. Voorheen had zij zich wel vaker laten testen.

3.9.

Op 9 augustus 2021 heeft tussen Dons en [appellant] een gesprek plaatsgevonden en heeft Dons [appellant] twee weken op non-actief gesteld met doorbetaling van loon omdat [appellant] bleef bij haar weigering om zich te laten testen.

3.10.

Bij e-mail van 18 augustus 2021 aan [appellant] heeft Dons de op non-actiefstelling bevestigd en als volgt gemotiveerd: “
In ons gesprek van maandag 9 augustus jl. hebben we je aangegeven waarom we geen andere mogelijkheid zagen dan je voorlopig niet in te zetten op de werkvloer. Zoals jij het aangaf is jouw waarheid er een waarin een PCR-test geen Corona kan aantonen. En vooropgesteld dat we jouw mening en keuzes respecteren, past deze waarheid niet goed bij die volgens welke de kinderopvang handelt. DONS heeft een zorgplicht en probeert op advies van overheid en instanties met de juiste voorzorgsmaatregelen een zo veilig mogelijke en verantwoorde omgeving te borgen voor kinderen, ouders en DONS-docenten. Deze verantwoordelijkheid volgt ook specifiek uit de Wet Kinderopvang, de Wet IKK en de nadere regelgeving rond Corona. Op grond van de Arbowetgeving is DONS als werkgever daarnaast verantwoordelijk voor het creëren en waarborgen van een veilige werkomgeving voor ál haar werknemers én de kinderen. Dit gegeven vormt de reden waarom wij alle DONS-ers, die als nauw contact worden gezien of zelf klachten hebben, de instructie geven om zich uit voorzorg te laten testen.

Vanwege jouw keuze om niet te testen hebben wij je inmiddels twee keer in een tijdsbestek van een maand, 10 dagen moeten missen, wat een aanzienlijke impact heeft gehad op je collega’s en de kinderen op de dagen dat je ingeroosterd stond. De eerste quarantaine was je als nauw contact aangewezen van een collega die positief was getest. Tijdens jouw tweede quarantaine, toen je zelf ziek was, realiseerden we ons welke gevolgen dit met zich mee had gebracht wanneer je die dag of in de twee dagen voorafgaand aan je eerste symptomen, voor DONS op de werkvloer had gestaan. Dat zou namelijk, volgens de richtlijnen van de Rijksoverheid, betekend hebben dat we ouders van verschillende kleurgroepen als ook veel van je collega’s op de hoogte hadden moeten brengen van een “mogelijke besmetting bij DONS”. Om hen vervolgens met dit onzekere bericht uit voorzorg en dus wellicht volstrekt onnodig in quarantaine te moeten sturen. (..) Daarnaast zullen wij deze verloren dagen moeten compenseren en jouw diensten moeten vervangen. Dit maakt het al met al voor ons een onwerkbare en onwenselijke situatie. (..) Het gaat hierin met name over de belangenafweging tussen jouw lichamelijke integriteit en de vrijheid om keuzes te maken én de zorgplicht van DONS ten opzichte van medewerkers, kinderen en ouders. Vanuit die zorgplicht geven wij alle DONS-ers de instructie zich te laten testen, wanneer zij als nauw contact worden gezien of zelf klachten hebben. Wij ontvangen dan ook graag jouw schriftelijke bevestiging dat jij daarmee instemt, zodat wij je weer op de groep kunnen plaatsen wanneer de non-actief periode op 23 augustus afloopt.”

3.11.

Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [appellant] aan Dons aangegeven de gevraagde schriftelijke bevestiging niet te zullen geven. Zij schrijft: “
Jullie schrijven dat DONS een zorgplicht heeft en dat klopt natuurlijk. Iedere school dient namelijk in te staan voor de veiligheid en gezondheid van de kinderen en docenten. Maar drang uitoefenen op docenten om een PCR-test te nemen past daar niet bij, of beter gezegd, je begeeft je dan als verantwoordelijke op het pad van het plegen van een strafbaar feit. Dwang uitoefenen op mensen is namelijk strafbaar. (...) Als ik niet mag werken omdat ik mij niet wil laten testen, is dat dwang en dwang is strafbaar.” Verder heeft [appellant] aangegeven dat de PCR-test ondeugdelijk is en niet geschikt is om besmettingen vast te stellen. Ten slotte doet [appellant] een beroep op artikel 10 lid 1 en artikel 11 van de Grondwet en op de code van Neurenberg.

3.12.

Bij brief van 3 september 2021 heeft de gemachtigde van Dons [appellant] een eerste officiële waarschuwing gegeven en opgeroepen voor een gesprek met Dons op 7 september 2021. Vanwege het verlof van [appellant] is het gesprek verplaatst naar 14 september 2021.

3.13.

[appellant] heeft bij brief van 7 september 2021 aan de gemachtigde van Dons verzocht om een bewijs dat de PCR-test besmettelijkheid kan aantonen. Na ontvangst daarvan zal zij zich beraden of zij ingaat op de uitnodiging voor het gesprek. Dons heeft vervolgens bericht niet op het verzoek van [appellant] in te gaan. [appellant] verschijnt niet op het gesprek van 14 september 2021.

3.14.

De gemachtigde van Dons heeft bij e-mail van 16 september 2021 aan [appellant] een tweede officiële waarschuwing gegeven en [appellant] opgeroepen voor een gesprek op 21 september 2021.

3.15.

Op 21 september 2021 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij [appellant] bij haar weigering om een (PCR) test te laten doen is gebleven.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1.

In hoger beroep ligt voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen al dan niet terecht is ontbonden en zo neen, of deze arbeidsovereenkomst hersteld dient te worden (met voorzieningen voor de periode na ontbinding). Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:671b BW in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat een arbeidsovereenkomst alleen ontbonden kan worden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij handelen/nalaten van de werknemer dat zodanig verwijtbaar is dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de zogenoemde e-grond voor ontbinding, zie art. 7:671b lid 1 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3, onder e BW). In dit geval komt het aan op de beantwoording van twee vragen: mocht Dons van [appellant] verlangen dat zij in bepaalde situaties een PCR-test zou ondergaan, en zo ja, is de stelselmatige weigering van [appellant] om dat te doen een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst? In de bestreden beschikking zijn beide vragen met ja beantwoord. Tegen deze oordelen komt [appellant] op. Voorafgaand aan de bespreking van deze punten zal eerst worden beoordeeld of er een opzegverbod aan de ontbinding in de weg stond, zoals [appellant] aanvoert en door Dons wordt weersproken.

Opzegverbod

4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] op 2 augustus 2021 aan Dons heeft gemeld dat zij last had van klachten die corona-gerelateerd zouden kunnen zijn. Wel zijn partijen het oneens over de vraag of dit is aan te merken als een ziekmelding. Volgens [appellant] is dit het geval en is zij door Dons ten onrechte na deze ziekmelding niet meer toegelaten tot het werk en is het ontbindingsverzoek rechtstreeks in verband te brengen met deze ziekmelding en arbeidsongeschiktheid.

4.3.

Van belang is in dit verband dat uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek op grond van het eerste lid alleen kan inwilligen indien er geen opzegverboden gelden, zoals bijvoorbeeld het geval is tijdens ziekte (zie artikel 7:670 lid 1 BW). Kortom: als [appellant] inderdaad ziek was gold een opzegverbod en was een ontbindingsverzoek in beginsel niet toewijsbaar. Er bestaan wel uitzonderingen op deze regel. Een ontbindingsverzoek kan toch worden toegewezen indien, zo bepaalt artikel 7:671b lid 6 sub a en b BW, (a) het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, dan wel (b) er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Volgens Dons doet in dit geval, als er al sprake was van ziekte, de eerste uitzondering zich voor.

4.4.

Of [appellant] op 2 augustus 2021 wegens ziekte niet in staat was om te werken is op basis van wat er voorligt niet vast te stellen. In elk geval heeft [appellant] in de aanwezigheid van mogelijk corona-gerelateerde klachten (neusverkoudheid) aanleiding gezien om Dons te informeren. Uitkomst van dit telefoongesprek is - zoveel staat wel vast - geweest dat zij zich met deze klachten niet op het werk zou melden. Er is geen traject met een bedrijfsarts ingezet. Uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat zij het onterecht vindt dat zij daarna niet meer op het werk werd toegelaten (kennelijk omdat zij zich op enig moment weer hersteld/klachtenvrij achtte). Ook uit de stukken, in het bijzonder de uitwisselingen van standpunten tussen partijen die hebben plaatsgevonden vanaf augustus 2021, blijkt dat zij ten tijde van het ontbindingsverzoek van 9 november 2021 geruime tijd niet (meer) ziek was. [appellant] heeft op 9 augustus 2021 aan Dons per e-mail verklaard dat zij graag weer ingeroosterd wordt, wat ook de strekking is van haar brief van 28 september 2021. Gelet op dit alles was ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte.

4.5.

Zelfs als wel zou woorden aangenomen dat [appellant] door ziekte arbeidsongeschikt was ten tijde van het ontbindingsverzoek dan stond dit niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. Er is in wat [appellant] aanvoert en onderbouwt geen indicatie te vinden dat het ontbindingsverzoek was ingegeven door haar ziekte (verkoudheidsklachten) maar enkel door haar weigering zich te laten testen of er sprake was van een coronabesmetting. Dat zou ook aan de orde zijn geweest als er geen sprake was geweest van (verkoudheids-)klachten bij [appellant] maar wel van nabij contact met een persoon die met corona besmet bleek te zijn. Daarom kan niet worden gezegd dat het onderhavige ontbindingsverzoek verband houdt met omstandigheden (in dit geval: ziekte) waarop het opzegverbod betrekking heeft.

Mocht Dons een PCR-test verplicht stellen?

4.6.

Uit de hierboven weergegeven feiten blijkt dat Dons in 2021 haar werknemers via nieuwsbrieven en e-mails heeft geïnstrueerd om zich bij de GGD (dus met een PCR-test) te laten testen in de gevallen waarin dat van overheidswege werd geadviseerd. Niet is in geschil dat het ging om de volgende gevallen: bij klachten die corona-gerelateerd kunnen zijn (zoals neusverkoudheid), bij nauw contact met een persoon die positief op corona is getest en bij een positieve zelftest. Aan [appellant] heeft Dons deze instructie in de e-mail van 18 augustus 2021, toegespitst op de eerste twee gevallen, nog eens specifiek herhaald. Ook staat vast dat [appellant] heeft geweigerd om zich te laten testen en kenbaar heeft gemaakt dat deze weigering door overtuiging is ingegeven en dus niet incidenteel is.

4.7.

Uitgangspunt in de wet is dat Dons als werkgever de bevoegdheid heeft om aan haar werknemers redelijke voorschriften te geven over het verrichten van de arbeid en ter bevordering van de goede orde in de onderneming, en dat [appellant] als werknemer verplicht is om zich daaraan te houden (artikel 7:660 BW). De vraag is of Dons op die grond aan haar werknemers de verplichting mocht opleggen om in genoemde gevallen zich te laten testen bij de GGD, dus met een PCR-test. Voor deze test wordt met een wattenstaafje een uitstrijk genomen uit de neus en keel. Dit gaat naar een laboratorium, waar onderzoek wordt gedaan naar de aanwezigheid van het SARS-CoV-2 virus. De door de werkgever opgelegde verplichting om deze test in bepaalde gevallen te laten afnemen grijpt daarmee in in de grondrechten van de werknemers, in het bijzonder de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op lichamelijke integriteit, beschermd in onder meer de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Het ondergaan van de test en mededelen van de uitslag grijpt ook in ten aanzien van de privacy van de werknemers, beschermd in onder meer de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Zoals de kantonrechter terecht onder rechtsoverweging 17 van de bestreden beslissing heeft overwogen zijn zelfs (grond)rechten echter niet absoluut. Ook in de arbeidsrelatie kan een inbreuk op die rechten (zoals de verplichting om in bepaalde gevallen een PCR-test te ondergaan) gerechtvaardigd zijn. De vragen die daarbij gesteld en beantwoord moeten worden zijn door de kantonrechter juist benoemd en nagelopen:

Dient de inbreuk een legitiem doel?
Vormt de inbreuk een geschikt middel, is het noodzakelijk?
Staat het doel in verhouding met de inbreuk, is het proportioneel?
Is er (g)een minder ingrijpend middel voorhanden, is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste?

4.8.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat de antwoorden op deze vragen tot de conclusie moeten leiden dat er in dit geval onvoldoende rechtvaardiging bestaat voor de inbreuk op haar (grond)rechten. De wet kende en kent geen testplicht voor werknemers. Volgens [appellant] gaat het Dons niet werkelijk om de bestrijding van een pandemie (welk begrip arbeidsrechtelijk geen betekenis heeft) maar vooral om het veiligstellen van haar eigen rooster technische en financiële belangen. Er bestaat geen wetenschappelijk bewijs dat het laten doen van een PCR-test de verspreiding van het SARS-CoV-2 virus op de werkvloer werkelijk vermindert of sterker doet verminderen dan het naleven van de quarantaineregels. Het staat dus niet vast dat de testplicht bijdraagt aan een veilige werkomgeving en een veilige situatie voor kinderen en ouders die gebruik maken van de kinderopvang. De PCR-test toont hoe dan ook geen besmettelijkheid aan. De Arbeidsomstandighedenwet vergt van de werkgever dat maatregelen gebaseerd moeten zijn op de stand van de wetenschap, dat is hier dus niet het geval. De producenten van de PCR-test schrijven in de gebruiksaanwijzing dat de test niet mag worden gebruikt voor mensen zonder symptomen en dat een positieve test niet betekent dat de persoon drager is van het virus. De testverplichting zoals die is geïnstrueerd is daarmee is strijd met de
intended usevan de PCR-test. Deze invasieve verplichting dient dus geen doel en betreft hoe dan ook een ondeugdelijk middel. Dons heeft bovendien, anders dan de overheid, een test
verplichtingopgelegd en is dus verder gegaan dan de richtlijnen en het beleid waarop zij zegt zich te baseren. Dit alles klemt temeer in de arbeidsrechtelijke verhouding, waarbij een werknemer met gezondheidsklachten niet op het werk hoeft te verschijnen, met recht op doorbetaling van loon (artikel 7:629 BW). Het vragen naar het testresultaat is daarnaast in strijd met de privacywetgeving. Bovendien zijn er minder ingrijpende alternatieven voorhanden die hetzelfde doel even goed dienen en beter passen bij de arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen, zoals het in acht nemen van een periode van quarantaine (al dan niet in combinatie met thuiswerken of een beperking van de loonverplichting).

4.9.

Volgens Dons heeft de kantonrechter de juiste afwegingen gemaakt bij de beoordeling van dit geschilpunt. Zij voert aan dat zij zich in de onzekere tijden van de coronapandemie heeft verlaten op overheidsrichtlijnen en het beleid van de branche, waaraan wetenschappelijke inzichten ten grondslag lagen. Als werkgever heeft zij op grond van artikel 7:658 BW en artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet de plicht om voor een veilige en gezonde werkomgeving te zorgen. Op de werkvloer van een kinderopvang is nu eenmaal sprake van een epidemiologisch risicovolle situatie. De PCR-test werd op dat moment wereldwijd beschouwd als de meest betrouwbare test om de aanwezigheid van (deeltjes van) het coronavirus aan te tonen. De tegenover elkaar staande belangen en rechten zijn dan ook juist tegen elkaar afgewogen in de bestreden beschikking.

Legitiem doel

4.10.

Het hof acht het legitieme doel van de door Dons aan haar werknemers gegeven instructie (de inbreuk) met het hiernavolgende gegeven. Buiten geschil is dat Dons als werkgever een (wettelijke) zorgplicht heeft ten aanzien van een veilige, gezonde werkomgeving en dat zij daarnaast als dienstverlener een (contractuele) zorgplicht heeft ten aanzien van de kinderen en ouders die van de opvang gebruik maken. De kinderopvang van Dons is voor schoolgaande kinderen vanaf 4 jaar oud. De begeleiding van de kinderen is van dien aard dat 1,5 meter afstand houden niet (steeds) mogelijk is. Dit maakt dat het risico van besmetting en verspreiding daarvan ten aanzien van (onder meer) het SARS-CoV-2 virus een punt van bijzondere zorg en aandacht vormt voor de kinderopvangbranche. De kinderopvang speelt daarnaast een cruciale maatschappelijke rol, omdat het werkende ouders in staat stelt om naar het werk te gaan. In 2021, na periodes van verschillende soorten en gradaties van lockdowns, ook voor de kinderopvang, deed het belang van die rol zich nog meer gevoelen, wat onder meer uitdrukking kwam in de voorrang die in 2021 aan (onder meer) personeel in de kinderopvang werd gegeven door de GGD bij het afnemen van PCR-testen. De beperking van risico’s bij de (her)opening van de kinderopvang (op basis van de zorgplicht van Dons als werkgever en dienstverlener) is dan ook het legitieme doel dat aan de gegeven instructie ten grondslag ligt.

4.11.

Voor de aanname dat Dons zich niet zozeer heeft laten leiden door de hiervoor bedoelde zorgplicht maar veeleer door rooster technische en financiële motieven bestaat geen grond. Dons heeft inderdaad uitgelegd dat het voor haar niet mogelijk was om de invulling van het rooster zeker te stellen als de werknemers er steeds voor zouden kunnen kiezen om in plaats van de PCR-test te laten afnemen in quarantaine te gaan bij relevante klachten of contact met een besmet persoon. Ook kost het Dons veel geld als medewerkers steeds tien dagen in quarantaine moeten, terwijl dat misschien helemaal niet nodig is. Deze praktische aspecten - die overigens niet zonder relevante betekenis of belang zijn voor Dons - maken echter op zichzelf niet dat het motief van de zorgplicht daarmee niet eveneens een (hoofd)rol speelt.

Geschikt middel

4.12.

Niet is in geschil dat Dons de richtlijnen en adviezen van de overheid (die tot stand kwamen in samenspraak met deskundigen) steeds heeft gevolgd, evenals het beleid in de kinderopvangbranche dat hierop geheel was gebaseerd. Ook ten aanzien van de PCR-test heeft Dons zich op deze richtlijnen en dit beleid gebaseerd. Daaraan kon Dons ontlenen dat het in bepaalde gevallen verplicht laten afnemen van de PCR-test door werknemers een geschikt middel was ter beperking van het risico van verspreiding van het virus onder medewerkers, kinderen en ouders.

4.13.

Anders dan [appellant] stelt kan niet van Dons als individuele werkgever worden gevergd dat zij een eigen wetenschappelijke onderbouwing zou geven van de maatregelen die de overheid, op basis van deskundig advies en wetenschappelijke inzichten, adviseerde in de periode waarover het hier gaat. De uitbraak van het SARS-CoV-2 virus betreft een wereldwijd volksgezondheidsprobleem waarin op internationaal en nationaal niveau door overheden een koers werd uitgestippeld (en steeds aangepast) aan de hand van de elkaar snel opvolgende ontwikkelingen. Dat er binnen en buiten de wetenschappelijke kring discussie bestond en bestaat over de aanpak en beheersing van de corona-uitbraak (onder meer over het nut van de PCR-test) is evident en onvermijdelijk maar maakt op zichzelf niet dat Dons zich als werkgever en dienstverlener binnen de kinderopvangbranche niet op de adviezen van de Nederlandse overheid mocht verlaten.

Proportionaliteit

4.14.

Ook voor de vraag of de inbreuk in verhouding staat met het doel heeft Dons zich gericht naar de adviezen van de overheid. De inschatting van de risico’s van besmetting en verspreiding van het virus, afgezet tegen het nut van een inbreuk in de vorm van een PCR-test ter beperking van deze risico’s, is verdisconteerd te achten in de van overheidswege gegeven adviezen. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de vraag of het een geschikt middel betrof mocht Dons daarop af gaan. Geen van de door [appellant] opgeworpen grieven doet daaraan af.

Subsidiariteit

4.15.

Een belangrijk bezwaar van [appellant] tegen de gegeven instructie betreft de vraag of er geen lichter, minder ingrijpend middel voorhanden was dan een verplichte PCR-test. Volgens [appellant] had kunnen worden volstaan met het in achtnemen van de quarantainerichtlijnen, al dan niet in combinatie met thuiswerken of een regeling waarbij gedurende de quarantainedagen 70% van het loon zou worden doorbetaald. Daarmee zouden de gezondheidsrisico’s voldoende zijn ondervangen, evenals de roosterproblematiek en financiële problemen die door het niet-testen van werknemers zouden ontstaan.

4.16.

Dons heeft een aantal problemen geschetst waarmee zij zich geconfronteerd zou zien als werknemers zich in voorkomende gevallen niet willen laten testen en dus veiligheidshalve in quarantaine moeten. Wanneer onbekend blijft of de werknemer voor wie aanleiding bestaat om zich te laten testen of in quarantaine te gaan al dan niet daadwerkelijk met het SARS-CoV-2 virus is besmet, is Dons verplicht om alle ouders van de kinderen die met de werknemer in contact zijn geweest, evenals collega’s van de betrokken werknemer, te waarschuwen. Dit met als gevolg dat alle personen in deze veel wijdere kring, die aan besmettingsrisico heeft blootgestaan, alleen door zelf een PCR-test te ondergaan of ook quarantaine in acht te nemen vervolgens weer kunnen veiligstellen dat de eigen omgeving niet besmet is of zal worden. Dit alles is op zichzelf door [appellant] niet betwist, al relativeert zij vooral de risico’s en het verschil met de relevante tijdwinst in de situatie waarin wel getest wordt, die zij op slechts drie tot vier dagen schat. Uitgaande echter van naleving van de overheidsrichtlijnen zijn bij weigering van een PCR-test de praktische gevolgen van de ongewisheid die blijft bestaan zodanig, voor zowel de andere medewerkers als voor de ouders van de op te vangen kinderen, dat Dons geen ruimte hoeft te bieden aan haar medewerkers om in voorkomende gevallen steeds een individuele afweging te maken tussen zich laten testen of in quarantaine gaan.

4.17.

Dat de overheid de PCR-test (in bepaalde gevallen) slechts adviseerde, terwijl Dons die verplicht stelde voor haar werknemers, heeft niet de betekenis en de gevolgen die [appellant] eraan toegekend wenst te zien. In de arbeidsrechtelijke verhouding diende Dons, juist vanuit haar zorgplicht tegenover werknemers, kinderen en ouders, de concrete maatregelen te treffen die haar rol en bevoegdheden als werkgever mogelijk maakten. Het geven van instructie aan werknemers in lijn met de overheidsrichtlijnen past dan ook in het uitvoering geven aan die verplichtingen van Dons en vormt dus geen tegenstelling met of afwijking van die adviezen.

4.18.

Dons heeft overigens ook gemotiveerd aangevoerd dat thuiswerken (gedurende quarantaine) ook uit het oogpunt van het vullen van het rooster en daarmee bedrijfseconomische overwegingen geen reëel alternatief vormt in de kinderopvang, waar de essentie van het bedrijf nu juist gelegen is in het opvangen van de kinderen op de locatie. Dat vergt fysieke aanwezigheid van de medewerkers die de kinderen opvangen, ook in het geval van een vakdocent als [appellant] . Het schrijven van liedjes vanuit huis bijvoorbeeld vormt geen werkelijk alternatief voor de te verrichten taken. Ook een regeling waarbij de loonverplichting wordt verminderd vormt geen oplossing voor de noodzaak om voldoende medewerkers beschikbaar te hebben op de locatie. Dit onderbouwde standpunt is goed te volgen. Wat [appellant] daartegenover heeft ingebracht is onvoldoende om hieraan af te kunnen doen.

4.19.

De slotsom is dan ook dat de instructie van Dons (de testverplichting) ook de toets van subsidiariteit haalt.

Conclusie: gerechtvaardigde inbreuk

4.20.

Uit voorgaande overwegingen volgt dat de inbreuk die gegeven is met de instructie van Dons aan haar werknemers om in bepaalde gevallen verplicht een PCR-test te ondergaan gerechtvaardigd is. De grieven die hierop zien slagen niet.

Weigering door [appellant] en de gevolgen daarvan

4.21.

Nadat [appellant] in een korte periode tweemaal had geweigerd om een PCR-test ondergaan (eenmaal na contact met een besmet persoon en eenmaal toen zij zelf verkoudheidsklachten had) is Dons overgegaan tot non-actiefstelling (met behoud van loon) en, na overleg en uitwisselingen van standpunten over en weer waarin [appellant] steeds te kennen gaf het niet eens te zijn met een testverplichting en hieraan niet te zullen voldoen, tot indiening van een ontbindingsverzoek waarop in de bestreden beschikking toewijzend is beslist. De volgende vraag is of die weigering een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormt.

4.22.

Volgens [appellant] had het niet tot een ontbinding mogen komen. De twee concrete gevallen van weigering gebeurden kort na elkaar in de roosterluwe vakantieperiode. De eerste keer dat volgens de richtlijnen een PCR-test had moeten worden afgenomen bestond er in het geheel geen risico voor werknemers en kinderen, omdat [appellant] nog in haar vakantieperiode contact had gehad met een besmet persoon en sindsdien nog niet op de locatie van Dons was geweest. De quarantaine had nauwelijks gevolgen voor het rooster. Van enig belang aan de zijde van Dons om [appellant] in dit geval te houden aan de testplicht in plaats van het in acht nemen van de quarantainevoorschriften is niet gebleken. [appellant] stelde zich meewerkend op en schreef vanuit huis een lied dat aansloot bij een van de geplande themaweken. De tweede keer had zij weliswaar klachten, maar door zich ziek te melden zonder zich te laten testen heeft zij geen risico’s voor anderen in het leven geroepen en ook geen relevant nadeel voor Dons, de werknemers van Dons of de ouders: het niet-testen levert ten opzichte van quarantaine feitelijk maar drie of vier dagen extra uitval op. Arbeidsongeschiktheid komt nu eenmaal voor rekening van werkgever (zie artikelen 7:628 en 7:629 BW), de frequentie doet er niet toe. Gelet op de steunpakketten van de overheid is het maar de vraag of er überhaupt nadeel was aan de zijde van Dons. Al met al is er door Dons te snel en zonder redelijke grond doorgestapt naar non-actiefstelling en ontbinding.

4.23.

Dons voert hiertegen aan dat zij zich in een lastige periode, waarin de ontwikkelingen elkaar snel opvolgden, gesteld zag voor de uitdaging om de kinderopvang weer op een verantwoorde wijze open te houden. Door de twee weigeringen van [appellant] om een PCR-test te laten doen werd Dons op een vrij acute wijze geconfronteerd met een voor Dons nieuw aspect dat het uitvoering geven aan de zorgplicht en de bedrijfsvoering ernstig zou kunnen belemmeren: namelijk werknemers die (al dan niet op principiële gronden) de PCR-test weigeren te ondergaan in de gevallen waarin zo’n test volgens de richtlijnen aangewezen is. Dons kwam tot de conclusie dat in de bestaande omstandigheden het niet haalbaar was om “weigeraars” in dienst te houden. Na intern beraad werd dan ook vrij snel besloten om daarin een duidelijke en consequente lijn uit te zetten tegenover alle medewerkers, en dus ook [appellant] : dat bij stelselmatige weigering zou worden ingezet op het einde van de arbeidsovereenkomst. Deze keuze was dus niet gebonden aan de persoon [appellant] , over wier functioneren Dons tot dusver overigens heel tevreden was.

4.24.

In hoger beroep ligt met dit alles dus opnieuw voor of de (stelselmatige) weigering van [appellant] om zich te laten testen zodanig verwijtbaar is dat van Dons niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de zogenoemde e-grond voor ontbinding, zie art. 7:671b lid 1 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3, onder e BW). Net als de kantonrechter beantwoordt het hof deze vraag bevestigend, gelet op alles wat hiervoor is overwogen over de problemen die het niet-testen oplevert voor Dons, haar werknemers en de ouders die de kinderen bij haar brengen voor de opvang, zowel als het gaat om risicobeperking ten aanzien van besmetting als roosterperikelen en kostenbeheersing (voorkomen van onnodige uitval door quarantaine). De verplichtingen en belangen van Dons overstijgen het individuele geval van [appellant] . Anders gezegd: Dons mocht een algemene, strikt te handhaven lijn uitzetten in de vorm van een voor elke werknemer geldende instructie, waarbij bij weigering om daaraan te voldoen ingezet zou worden op het einde van het dienstverband.

Medische reden?

4.25.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] (voor het eerst) aangevoerd dat het voor haar vanwege traumatische ervaringen in het verleden van levensbelang is om zeggenschap te hebben over haar lichaam en dat zij ook om die reden opkomt tegen een verplichting om een test te ondergaan waarbij een voorwerp in haar lichaam wordt gebracht. Ook heeft [appellant] daar aan de orde gesteld dat zij haar vertrouwen in doctoren heeft verloren door een ingrijpende negatieve ervaring op medisch gebied. Het hof vat dit alles op als een beroep op een medisch/psychische belemmering om de PCR-test te ondergaan. Hoewel denkbaar is dat een dergelijke belemmering in voorkomende gevallen maakt dat van de lijn “testplicht op straffe van ontslag” moet worden afgeweken, stuit dit (overigens niet onderbouwde) beroep in dit geval af op een paar obstakels. Het hof kan er hoe dan ook om procedurele redenen geen rekening mee houden omdat dit niet in het beroepschrift, maar pas op zitting is aangevoerd (op grond van de zogenoemde twee-conclusieregel). Daarnaast heeft ook Dons er geen rekening mee kunnen houden, omdat [appellant] in de uitwisselingen met Dons over haar weigering steeds principiële redenen voor haar weigering heeft aangevoerd.

Conclusie

4.26.

De slotsom is dat de kantonrechter het verzoek van Dons om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft toegewezen. Dat betekent dat er in hoger beroep geen grond bestaat voor toewijzing van de verzoeken van [appellant] en dat aan de subsidiaire verzoeken van Dons niet wordt toegekomen. Het hoger beroep faalt dus en de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.

4.27.

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dons zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 783 voor griffierecht en op € 2.228 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 10 februari 2022;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Dons vastgesteld op € 783 voor griffierecht en op € 2.228 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad en

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. K. Mans, M.P.C.J. van Bavel en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

12 december 2022.