Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-000807-22
Uitspraak d.d.: 7 februari 2023
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrestvan de economische kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de economische kamer van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 21 februari 2022 met parketnummer
08-997004-17 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[Verdacht B.V.] ,
gevestigd [vestigingsplaats] .
Het hoger beroep
De betrokkene heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de vertegenwoordiger van betrokkene en haar raadslieden, mr. E. van der Meer en
mr. W. Sleijfer, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
De vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 321.209,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 321.209,-.
De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Door de raadslieden is aangevoerd dat Rijkswaterstaat een privaatrechtelijke vordering tegen de veroordeelde had moeten indienen. Hieruit maakt het hof op dat de verdediging de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ook in de ontnemingszaak aan de orde heeft willen stellen.
Uit artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht volgt dat het openbaar ministerie een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan indienen tegen degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit. Verdachte is bij arrest van 7 februari 2023 veroordeeld voor strafbare feiten die samenhangen met de onderhavige ontnemingszaak. Gelet hierop is het hof van oordeel dat een ontnemingsvordering tegen de veroordeelde kan worden ingediend, dat de eventuele mogelijkheid tot het indienen van een vordering bij de burgerlijke rechter hieraan niet in de weg staat en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 308.459,90 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 290.000,-.
Standpunt van de verdediging
De raadslieden hebben zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat de betrokkene geen schelpen heeft gewonnen
op niet-toegestane locaties. In de periode van 2011 tot en met 2013 zijn schelpen gewonnen
in de Noordzeekustzone. De betrokkene beschikte in die periode over een vergunning voor het winnen van schelpen in de Noordzee. In 2014 zijn eveneens schelpen gewonnen in de Noordzeekustzone. De betrokkene heeft opgegeven dat zij schelpen had gewonnen in de Noordzee. Volgens de raadslieden is deze opgave juist, nu de Noordzeekustzone deel uitmaakt van de Noordzee.
Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de berekeningen van het openbaar ministerie onjuist zijn. Het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode
van 2011 tot en met 2013 is bepaald middels een berekening op transactiebasis, maar had,
gelet op een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 12 november 2020
(ECLI:NL:RBOVE:2020:3757) moeten worden vastgesteld door een vergelijking te maken
met de legale werkwijze. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat volgens die
berekeningswijze uit de besparing van de brandstofkosten en onderhoudskosten voor het
schip.
Verder hebben de raadslieden bepleit dat het rendementsverlies, wat is geleden naar aanleiding van het gedeeltelijk onrechtmatig conservatoire beslag (ter hoogte van
€ 453.376,-), als matigingsfactor moet worden meegenomen bij de vaststelling van de betalingsverplichting.
Tot slot hebben de raadslieden zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn is overschreden, wat ook als matigingsfactor moet worden meegenomen. De betalingsverplichting zou met tien procent van het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden bijgesteld.
Oordeel van het hof
Bewezenverklaarde handelen
De betrokkene is, voor zover voor de beoordeling van de vordering van belang, bij vonnis van 25 maart 2021 (parketnummer 08-997004-17) door de rechtbank Overijssel veroordeeld voor:
feit 1: het misdrijf: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 15 maart 2011 tot en met 31 december 2013;
feit 2: het misdrijf: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2014;
feit 3: het misdrijf: opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2014;
feit 4: het misdrijf: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2018;
feit 5: het misdrijf: opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2018.
Het vonnis is voor wat betreft de bewezenverklaring bij arrest van dit hof van 7 februari 2023 bevestigd (parketnummer 21-001626-21).
Verjaarde feiten
De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat de strafvervolging voor het onder 1 ten laste gelegde door verjaring is vervallen voor zover het de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 maart 2011 betreft. Op grond hiervan is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor dit deel van het feit. Deze beslissing is in hoger beroep in stand gebleven.
Het hof is van oordeel dat die (gedeeltelijke en toekomstige) verjaring niet in de weg staat aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit oordeel is gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI2307) en dat van 11 mei 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL7660). Het hof zal daarom de gehele tenlastegelegde periode bij de beoordeling van de vordering betrekken.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
Ten aanzien van de verweren van de verdediging
Met betrekking tot het subsidiaire standpunt: onjuiste berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De verdediging heeft verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2020:3757), waarin het ging om het winnen van schelpen in wateren op Duits grondgebied. Het hof constateert dat de omstandigheden van de onderhavige zaak afwijken van die in de zaak waar naar is verwezen, als gevolg waarvan het subsidiaire verweer van de verdediging zal worden verworpen. Zo is niet aannemelijk geworden dat betrokkene de gewonnen schelpen had kunnen verkrijgen uit (één van) de haar vergunde gebieden en dat (dus) het bewezen verklaarde strafbare handelen uitsluitend heeft plaatsgevonden om kosten te besparen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof neemt bij het vaststellen van het door de veroordeelde wederrechtelijk
verkregen voordeel de berekeningen uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel betreffende [Verdacht B.V.] , van 14 mei 2018, als uitgangspunt.
Berekening 1: het zonder vergunning winnen van schelpen (2011 tot en met 2013)
Blijkens voornoemd rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van
2011 tot en met 2013 bepaald door middel van een berekening op transactiebasis. Bij deze
berekening bestaat het voordeel over een bepaald boekjaar uit het resultaat voor belastingen
(omzet -/- totaal kosten) naar rato toegerekend aan de illegale (niet vergunde)
bedrijfsactiviteit in verhouding tot de totale bedrijfsactiviteiten van de onderneming.
Ten eerste is aan de hand van de winst- en verliesrekening het resultaat voor belastingen
(omzet -1- totaal kosten) over de jaren 2011 tot en met 2013 als volgt bepaald:
[afbeelding]
Het resultaat voor belastingen over 2011 bedraagt dus € 70.002,-. Over 2012 bedraagt het
resultaat voor belastingen € 178.045,- en over 2013 € 19.998,-.
Ten tweede is aan de hand van de door betrokkene verstrekte overzichten van de
hoeveelheid gewonnen schelpen, de data waarop deze zijn gewonnen en de winlocatie(s) in
combinatie met de black box gegevens van het schip waarop de betrokkene voer, het
percentage bepaald van het deel van de gewonnen schelpen dat zonder vergunning (buiten
vergund gebied) zou zijn gewonnen in verhouding tot de totaal in het betreffende jaar
gewonnen hoeveelheid schelpen. In 2011 is dat percentage 27,7%. Voor 2012 en 2013 zijn
voornoemde gegevens gecombineerd met informatie uit de aangetroffen agenda 2012 en
2013. In 2012 is het percentage 90,1% en in 2013 95,4%
Tot slot is aan de hand van het hierboven beschreven resultaat voor belastingen en het
percentage zonder vergunning gewonnen schelpen in verhouding tot de totaal gewonnen
hoeveelheid het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt bepaald:
[afbeelding]
Het is aldus aannemelijk dat betrokkene met het winnen van schelpen zonder vergunning over de jaren 2011 tot en met 2013 een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van
€ 198.886,-.
€ 198.886,-.
De omstandigheid dat de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 maart 2011 is verjaard, en de hele tenlastegelegde periode in verband met de absolute verjaringstermijn gaat verjaren, doet aan deze vaststelling niet af, nu hiervoor reeds is overwogen dat deze verjaring niet in de weg staat aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Berekening 2: valsheid in geschrifte (2014)
Het hof stelt voorop dat de betrokkene bij vonnis van de rechtbank Overijssel is veroordeeld wegens valsheid in geschrift, gepleegd in de perioden van 1 januari 2011 tot en met
31 januari 2014 (feit 2) en 1 januari 2015 tot en met 31 december 2018 (feit 4). Het vonnis is in hoger beroep bij arrest van dit hof van 7 februari 2023 voor wat betreft die bewezenverklaring bevestigd.
In het rapport van 14 mei 2018 is berekend welk voordeel de betrokkene heeft verkregen uit valsheid in geschrift, gepleegd in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014, terwijl zij hiervoor niet is vervolgd en dus evenmin is veroordeeld. De vraag is of dus uit deze, andere, strafbare feiten voordeel is genoten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
In dit kader overweegt het hof dat uit het strafrechtelijk onderzoek, meer in het
bijzonder de door de betrokkene aan de Staat verstrekte overzichten in vergelijking met de
black box-gegevens, is op te maken dat de betrokkene telkens een ander wingebied opgaf
dan waar zij in werkelijkheid schelpen had gewonnen. Het is het hof niet gebleken dat
de betrokkene haar handelswijze in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december
2014 heeft aangepast, in die zin dat zij zich toen wel aan de geldende wet- en regelgeving en
vergunning hield. Dit betekent dat er naar het oordeel van het hof voldoende
aanwijzingen zijn om aan te nemen dat er in de periode van 1 januari 2014 tot en met
31 december 2014 andere strafbare feiten zijn begaan dan er in het vonnis van 25 maart 2021 zijn beoordeeld en bewezen zijn verklaard.
Gelet op het voorgaande volgt het hof voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 de berekening in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel.
Blijkens dit rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 1 januari
2014 tot en met 31 december 2014 bepaald op basis van de bespaarde kosten. Bij deze
berekening bestaat het voordeel uit het verschil tussen de feitelijk te betalen vergoeding over
de gewonnen schelpen en de daadwerkelijk betaalde vergoeding. Ten eerste is de feitelijk te betalen vergoeding over de gewonnen schelpen bepaald. Uit het dossier blijkt dat de betrokkene in totaal 25.886 m³ schelpen heeft gewonnen. Zij had hierover het vergoedingstarief van de Waddenzee/Noordzeekustzone moeten betalen, in
plaats van het tarief van het opgegeven, goedkopere, wingebied van de Noordzee. Voor de
eerste 16.000 m³ had de betrokkene een vergoeding moeten betalen van € 10,52 en voor de volgende 16.000 m³ een vergoeding van € 10,51. In totaal had dus € 272.221.86 betaald
moeten worden. Vervolgens is berekend dat de betrokkene daadwerkelijk een bedrag van
€ 149.898,37 heeft betaald.
In onderstaande tabel is een en ander weergegeven:
[afbeelding]
Op grond hiervan is het aannemelijk dat betrokkene met het plegen van valsheid in geschrift in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een wederrechtelijk voordeel heeft verkregen van € 122.323,00 (€ 272.221,86 min € 149.898,37).
berekening 1 + 2 = omvang wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op voorgaande berekeningen stelt het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
€ 321.209,-(€ 198.886,- + € 122.323,-).
€ 321.209,-(€ 198.886,- + € 122.323,-).
De verplichting tot betaling aan de Staat
Rendementsverlies
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat voor een te hoog bedrag beslag is
gelegd, waardoor dit beslag (deels) onrechtmatig is.
Het hof begrijpt het aangevoerde als een beroep op matiging als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, vierde volzin, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof acht echter niet aannemelijk dat sprake zou zijn van een deels onrechtmatig beslag. De omstandigheid dat het beslag tot een hoger bedrag beloopt dan het bedrag waarop een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomt, is daartoe onvoldoende. Het hof ziet in ieder geval geen termen voor matiging.
Overschrijding van de redelijke termijn
De redelijke termijn in ontnemingszaken vangt, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578), aan op het moment dat de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk voordeel aanhangig wordt gemaakt. Uit voornoemd arrest volgt verder dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling van een ontnemingszaak met een eindvonnis dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is gaan lopen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.
Bij een overschrijding van deze termijn dient het ontnemingsbedrag te worden verminderd.
In geval van overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder wordt een
vermindering van vijf procent van het ontnemingsbedrag voorgeschreven. In geval van
overschrijding van de redelijke termijn met zes tot twaalf maanden wordt een vermindering
van in beginsel tien procent van het ontnemingsbedrag voorgeschreven, met dien verstande
dat de maximale vermindering in beginsel € 5.000,- zal bedragen. In geval van overschrijding van meer dan twaalf maanden mag worden gehandeld naar bevind van zaken.
Het hof stelt vast dat redelijke termijn is aanvangen op het moment dat er conservatoir beslag is gelegd, te weten op 27 maart 2017. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren had de veroordeelde op 27 maart 2019 een eindvonnis in de ontnemingszaak mogen verwachten. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 21 februari 2022. Dit betekent dat de redelijke termijn in eerste aanleg met bijna drie jaar is overschreden. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigen. Hoewel het hof bij de veroordeling van de rechtspersoon ook rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn en doorgaans maar een keer met die overschrijding wordt rekening gehouden in geval van een ontnemingsvordering in samenhang met een strafrechtelijke veroordeling, ziet het hof in de bijzondere omstandigheden van deze zaken aanleiding om ook in de ontnemingsvordering rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn.
Daarom is naar het oordeel van het hof een vermindering van de betalingsverplichting met meer dan € 5.000,- op zijn plaats en zal de betalingsverplichting naar beneden worden bijgesteld met een bedrag van €31.209,-.
Conclusie
Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van
€ 290.000,-. (€ 321.209,- min € 31.209,-).
€ 290.000,-. (€ 321.209,- min € 31.209,-).
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
321.209,- (driehonderdeenentwintigduizend tweehonderdnegen euro).
321.209,- (driehonderdeenentwintigduizend tweehonderdnegen euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 290.000,- (tweehonderdnegentigduizend euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 290.000,- (tweehonderdnegentigduizend euro).
Aldus gewezen door
mr. J.A.W. Lensing, voorzitter,
mr. W.M. Weerkamp en mr. R.G.J. Welbergen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. B. van Leeuwen, griffier,
en op 7 februari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 7 februari 2023.
Tegenwoordig:
mr. D. Visser, voorzitter,
mr. T.C. Pastoor, advocaat-generaal,
mr. G. Ladjevardi, griffier.
De voorzitter doet de zaak uitroepen.
De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
De voorzitter spreekt het arrest uit.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.