ECLI:NL:GHARL:2023:462

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.298.699/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL19.23132)

arrest van 17 januari 2023

in de zaak van

[appellant],

die woont in [woonplaats1] ,

appellant,
bij de rechtbank: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. H.C.J. Coumou, die kantoor houdt te Apeldoorn,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.B. Esseling, die kantoor houdt te Rotterdam.

1.De verdere procedure bij het hof

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 maart 2022 hier over.

1.2

Ter uitvoering van dit tussenarrest heeft op 7 oktober 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

[appellant] heeft kort voor de mondelinge behandeling een groot aantal stukken ingediend. Het hof heeft die stukken wel geaccepteerd, maar [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om er na de mondelinge behandeling bij akte op te reageren. [geïntimeerde] heeft daarom na de mondelinge behandeling nog een akte uitlating producties genomen

1.4

Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.2. Waar gaat het in deze zaak om?

2.1

[appellant] is in een verstekvonnis van de rechtbank Den Haag veroordeeld tot betaling van ruim € 84.000,- met rente en kosten aan Vedder Worldwide Logistics B.V. (hierna Vedder B.V.). Hij heeft zijn advocaat [geïntimeerde] gevraagd voor hem in verzet te gaan tegen het verstekvonnis. [geïntimeerde] heeft een verzetdagvaarding opgesteld en laten uitbrengen. De rechtbank Den Haag heeft het ingestelde verzet niet inhoudelijk behandeld omdat het griffierecht niet tijdig was betaald en heeft het verstekvonnis bekrachtigd. [appellant] meent dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt en aansprakelijk is voor de door hem daardoor geleden schade. Hij heeft gevorderd dat de rechtbank uitspreekt (‘voor recht verklaart’) dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade en [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van deze in een latere procedure vast te stellen (‘op te maken bij staat’) schade.
2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde] wel een beroepsfout gemaakt, maar is onvoldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] door de beroepsfout schade heeft geleden. Volgens de rechtbank zou als de beroepsfout van [geïntimeerde] wordt weggedacht en de rechtbank Den Haag de zaak dus wel inhoudelijk zou zijn behandeld niet tot een voor [appellant] gunstiger resultaat hebben geleid.

2.3

Het hof is het met de rechtbank eens dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt. Het hof volgt de rechtbank niet in het oordeel dat niet aannemelijk is dat [appellant] door de beroepsfout van [geïntimeerde] schade heeft geleden. Het hof zal de vorderingen van [appellant] dan ook alsnog toewijzen. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten weer te geven en door vervolgens de standpunten van partijen te bespreken. In dat verband zal het hof niet alleen ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank, maar ook op de door de rechtbank niet besproken of verworpen verweren van [geïntimeerde] .

3.3. De relevante feiten

3.1

[appellant] handelt onder de naam “ [naam1] ’ in stro. Hij koopt het stro in Frankrijk en verkoopt het in Nederland. Voor het vervoer van het stro maakt hij gebruik van transporteurs. In het verleden was Vedder B.V. een van die transporteurs.

3.2

Vedder B.V. heeft [appellant] op 22 mei 2018 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Zij vorderde betaling van € 84.409,60 (met rente en kosten) in verband met ruim 50 onbetaald gebleven facturen uit de periode 19 juni tot 6 december 2017. Omdat [appellant] geen verweer voerde, heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van Vedder B.V. in een verstekvonnis van 4 juli 2018 toegewezen. Het vonnis is op 23 juli 2018 (niet in persoon) aan Turkenborg betekend.

3.3

[geïntimeerde] was in het verleden in meerdere procedures als advocaat voor [appellant] opgetreden. Toen [appellant] kennisnam van het (aan hem betekende) verstekvonnis, verzocht hij [geïntimeerde] ook in deze zaak zijn belangen te behartigen. [geïntimeerde] heeft na overleg met [appellant] een verzetdagvaarding opgesteld, die op

20 augustus 2018 aan Vedder B.V. is betekend en waarin Vedder B.V. werd opgeroepen voor de rolzitting van de rechtbank op 5 september 2018 van de rechtbank Den Haag. [geïntimeerde] heeft de zaak ook tijdig voor die rolzitting aangebracht.

3.4

De rechtbank Den Haag heeft op 7 september 2018 een nota van € 895,- voor de betaling van griffierecht naar [geïntimeerde] gestuurd. Volgens de nota dient het griffierecht uiterlijk op 3 oktober 2018 bijgeschreven zijn op de rekening van de rechtbank. Op de nota staat onder meer vermeld:
‘
Als de eiser het griffierecht niet of niet tijdig betaalt, wordt de dagvaarding in beginsel niet inhoudelijk in behandeling genomen.’

3.5

[geïntimeerde] heeft de nota op 11 september 2018 per e-mail doorgestuurd naar [de dochter] , de dochter van [appellant] die verantwoordelijk was voor de administratie, met het verzoek de nota ‘
direct zelf aan de Rechtbank te voldoen’en om hem, [geïntimeerde] , een bewijs van betaling te sturen.

3.6

De rechtbank heeft [geïntimeerde] op 4 oktober 2018 een ‘eerste aanmaning’ gestuurd, waarin is aangegeven dat het griffierecht nog niet (geheel) is betaald en dat het verschuldigde bedrag uiterlijk op 18 oktober 2018 betaald moet zijn. [geïntimeerde] heeft die aanmaning op 9 oktober 2018 per e-mail naar [appellant] doorgestuurd met de mededeling: ‘
Wilt u deze nog voldoen?’ Op 10 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] per Whatsapp gevraagd: ‘
Al voldaan?’, volgens [geïntimeerde] nadat de rechtbank telefonisch contact had opgenomen met zijn kantoor. De vrouw van [appellant] antwoordde per Whatsapp dat [de dochter] al tweeëneenhalve week ziek was, maar er naar zou kijken. Zij schreef verder: ‘
Ze heeft het net na gekeken en het moet uiterlijk 18 oktober betaald zijn. Dus snap niet wat ze zitten te zeuren.’

3.7

In een e-mail van 10 oktober 2018 aan de rechtbank Den Haag schreef [geïntimeerde] :
‘
In bovengenoemde zaak (…) is tijdens een zitting contact opgenomen met mijn kantoor inzake de noodzaak om vandaag nog de griffiekosten te voldoen.Eerder deze week (gister om precies te zijn) heb ik een eerste aanmaning mogen ontvangen met een betaaltermijn van 14 dagen.Client zat even in financieel zwaar weer en kon de griffie niet tijdig voldaan, maar kan deze wel binnen de thans gestelde termijn van 14 dagen voldoen.Hopelijk is hiermee de gewenste duidelijkheid verschaft. Zo niet, dan verneem ik dat graag van u.’

3.8

In een brief van 11 oktober 2018 aan [geïntimeerde] heeft de rechtbank Den Haag hem meegedeeld dat het griffierecht te laat is ontvangen en dat de rechtbank hem in de gelegenheid stelt om voordat zij een beslissing neemt wegens het te laat betalen van het griffierecht als bedoeld in artikel 147 lid 3 Rv in de gelegenheid stelt te laten weten waarom het griffierecht niet tijdig is betaald.
In een e-mail aan de rechtbank van 12 oktober 2018 reageerde [geïntimeerde] . Hij verwees naar zijn e-mail van 10 oktober 2018 en herhaalde dat [appellant] het griffierecht binnen de betaaltermijn van de eerste herinnering zou betalen.

3.9

[appellant] heeft het griffierecht vóór 18 oktober 2018 alsnog betaald.

3.1

In een vonnis van 12 december 2018 bekrachtigde de rechtbank Den Haag het verstekvonnis. De rechtbank overwoog dat het griffierecht niet binnen de gestelde termijn was betaald en dat dit er in beginsel toe leidt dat op grond van 147 lid 3 Rv het verstekvonnis moet worden bekrachtigd, maar dat dit anders is wanneer de hardheidsclausule kan worden toegepast. Dat is volgens de rechtbank gelet op de aangevoerde reden voor de niet tijdige betaling - tijdelijke betalingsonmacht - niet het geval, omdat die reden voor risico van [appellant] komt. De in de eerste aanmaning gegeven termijn van 14 dagen is geen verlenging van de wettelijke, in beginsel fatale, betalingstermijn voor het griffierecht, zodat betaling binnen die 14 dagen termijn er niet toe leidt dat het verzet alsnog inhoudelijk zal worden beoordeeld.

3.11

De huidige advocaat van [appellant] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van de (in de visie van [appellant] ) door [geïntimeerde] gemaakte beroepsfout. (De aansprakelijkheidsverzekeraar van) [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkheid betwist.

4.4. De bespreking van het geschil

[geïntimeerde] heeft een beroepsfout gemaakt door [appellant] niet duidelijk te waarschuwen voor de consequenties van het niet tijdig betalen van het griffierecht4.1 Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] hem niet tijdig gewaarschuwd voor de gevolgen van niet-tijdige betaling van het griffierecht. [geïntimeerde] heeft dat bestreden. Hij heeft aangevoerd dat hij voordat de oorspronkelijke betalingstermijn, die liep tot

3 oktober 2018, was verstreken [appellant] telefonisch en via Whatsapp heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van niet-tijdige betaling.
De rechtbank heeft [geïntimeerde] in een tussenvonnis van 13 november 2020 de gelegenheid gesteld dat te bewijzen.
heeft vervolgens aangevoerd dat hij niet meer beschikt over de Whatsapp-gesprekken met [appellant] en diens echtgenote, maar dat [appellant] daarover nog wel beschikt. [appellant] dient die gesprekken dan ook in het geding te brengen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft verder aangegeven dat hij mevrouw [appellant] op

10 oktober 2018, meteen na haar in 3.6 aangehaalde Whatsapp-bericht, heeft gebeld en haar toen heeft uitgelegd dat er die dag moest worden betaald. Hij heeft toen begrepen dat [appellant] financiële problemen had. Daarna heeft hij de in 3.7 aangehaalde e-mail aan de rechtbank gestuurd.
De rechtbank heeft vervolgens in het eindvonnis overwogen dat [geïntimeerde] het bewijs van zijn stelling niet heeft geleverd en dat daardoor niet is komen vast te staan dat hij [appellant] tijdig heeft gewaarschuwd. Dat levert volgens de rechtbank een schending op van de op [geïntimeerde] jegens [appellant] rustende zorgplicht.

4.2

Het hof stelt voorop dat het niet-betalen van het griffierecht in een situatie waarin verzet (of hoger beroep) is ingesteld ertoe kan leiden dat het verzet of het hoger beroep alleen vanwege die niet-betaling niet inhoudelijk wordt behandeld en dus alleen om die reden ongegrond wordt verklaard. De niet-tijdige betaling heeft daarom niet te herstellen consequenties. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat dient maatregelen te nemen om te voorkomen dat die consequenties zijn cliënt treffen. Dat kan allereerst door het griffierecht zelf tijdig te betalen, en het dus aan cliënt voor te schieten. Een advocaat die daarvoor niet kiest, heeft het niet meer in eigen hand dat het griffierecht tijdig wordt betaald. Hij dient, vanwege de onomkeerbare en nadelige consequenties van niet-tijdige betaling, zijn cliënt erop te wijzen dat het griffierecht tijdig betaald wordt en zijn cliënt ondubbelzinnig te waarschuwen voor de consequenties van niet-tijdige betaling. Daarnaast dient hij voor het verstrijken van de betalingstermijn bij zijn cliënt te informeren of betaald is en hem, indien dat nog niet het geval is, nogmaals - zo mogelijk schriftelijk - te wijzen op het risico van niet-tijdige betaling.

4.3

Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] niet aan deze zorgplicht heeft voldaan.
Allereerst ontbreekt een ondubbelzinnige waarschuwing voor de gevolgen van niet-tijdige betaling. [geïntimeerde] heeft de nota van de rechtbank doorgestuurd, maar heeft in de begeleidende e-mail niet gewezen op de risico’s. Ook heeft hij niet aangegeven wanneer de betalingstermijn eindigt. Weliswaar staat op de nota zelf vermeld dat bij niet tijdige betaling de dagvaarding in beginsel niet inhoudelijk in behandeling wordt genomen, maar daaruit volgt niet ondubbelzinnig dat dat betekent dat het daarmee ook ‘einde oefening’ is voor [appellant] . Dat had [geïntimeerde] hem nu juist duidelijk moeten maken. Het behoort tot de taak van een advocaat om de soms wat versluierende, ambtelijke taal van officiële instanties, zoals in dit geval van de rechtbank, om te zetten in ‘klare taal’, zodat de cliënt weet waar hij aan toe is. Dat [geïntimeerde] in 2016 toen hij [appellant] in een andere procedure bijstond, het griffierecht ook niet voorgeschoten heeft en toen geschreven heeft dat de rechter de zaak buiten behandeling kan laten wanneer het griffierecht niet tijdig wordt betaald, leidt niet tot een ander oordeel. Het is onaannemelijk dat deze, gezien de nadelige consequenties ook nogal zwakke waarschuwing, twee jaar later nog het voor een ondubbelzinnige waarschuwing vereiste effect had.
Bovendien is niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] vóór 3 oktober 2018 bij [appellant] heeft geïnformeerd naar de tijdige betaling van het griffierecht. Hij had in de e-mail waarmee hij de nota van de rechtbank doorstuurde, gevraagd om een bewijs van betaling. Toen dat betalingsbewijs uitbleef, heeft hij daarin kennelijk geen reden gezien om bij [appellant] te informeren naar de reden daarvan en om [appellant] , als het griffierecht niet betaald was, aan te sporen alsnog tijdig te betalen.
Daarmee samenhangend: [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] dat hij [appellant] voor 9 oktober 2018 niet heeft aangesproken op de niet-betaling van het griffierecht onvoldoende weersproken. Hij heeft slechts aangevoerd dat hij [appellant] per Whatsapp en telefonisch op het belang van het betalen van het griffierecht heeft gewezen, maar hij heeft die, door [appellant] weersproken, stelling onvoldoende geconcretiseerd. Een schriftelijke vastlegging van de gestelde waarschuwing ontbreekt. Ook heeft [geïntimeerde] de desbetreffende Whatsappberichten niet overgelegd. Dat kan hij [appellant] niet in redelijkheid verwijten; wanneer die berichten er niet zijn, zoals [appellant] stelt, kan [appellant] deze ook niet in het geding brengen. In dit verband merkt het hof op dat de wel overgelegde berichten ook geen aanknopingspunt bieden voor het betoog van [appellant] dat er meer berichten (moeten) zijn.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] op 9 oktober 2018, na ontvangst van de aanmaning en
10 oktober 2018 contact gehad met (de echtgenote van) [appellant] . Het contact op
9 oktober 2018 bestond uit het verzenden van de in 3.6 aangehaalde e-mail met de vraag of de nota al was betaald. Deze e-mail bevat geen enkele waarschuwing en voldoet dan ook niet aan wat van [geïntimeerde] op grond van zijn zorgplicht mag worden verwacht. Dat geldt ook voor zijn Whatsappbericht van 10 oktober 2018. Volgens [geïntimeerde] heeft hij, nadat de rechtbank had gebeld met zijn kantoor met de mededeling dat het griffierecht die dag betaald moest worden, na zijn Whatsappbericht nog gebeld met de echtgenote van [appellant] . Hij heeft haar toen op de noodzaak van onmiddellijke betaling gewezen. Die stelling vindt geen steun in de tekst van het daarna gestuurde Whatsappbericht van mevrouw [appellant] , waaruit volgt dat de urgentie van onmiddellijke betaling niet is doorgedrongen. Mevrouw [appellant] schreef immers dat vóór 18 oktober 2018 betaald zou worden. Toen hem dat duidelijk werd, had [geïntimeerde] [appellant] er in ondubbelzinnige bewoordingen op moeten wijzen dat indien niet diezelfde dag nog betaald zou worden [appellant] de procedure tegen Vedder B.V. waarschijnlijk zou verliezen. [geïntimeerde] heeft dat laatste, ook volgens zijn eigen stellingen, nagelaten.

4.4

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt^[1].

Het is aannemelijk dat [appellant] bij een duidelijke waarschuwing het griffierecht wel tijdig zou hebben betaald4.5 Volgens [geïntimeerde] was [appellant] vanwege financiële problemen niet in staat het griffierecht tijdig te betalen. Ook indien hij [appellant] wel adequaat zou hebben gewaarschuwd, zou het griffierecht te laat zijn betaald, aldus [geïntimeerde] . Het hof vat deze stelling op als een causaliteitsverweer; volgens [geïntimeerde] ontbreekt het conditio sine qua non verband tussen de beroepsfout en de schade.

4.6

[appellant] heeft dit causaliteitsverweer van [geïntimeerde] bestreden. Volgens hem was geen sprake van een liquiditeitsprobleem en had hij voldoende financiële middelen om het griffierecht tijdig te betalen. De door [geïntimeerde] aan de rechtbank opgegeven reden voor het uitblijven van betaling van het griffierecht - kort gezegd: geen geld - was dan ook onjuist. Het hof stelt vast dat [appellant] het griffierecht binnen de termijn van de eerste herinnering heeft betaald. De Whatsappcorrespondentie tussen partijen bevat geen aanknopingspunt voor de juistheid van het betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] niet kon betalen. Integendeel, van de zijde van [appellant] wordt aangegeven dat ziekte van de dochter van [appellant] er de reden van is dat nog niet is betaald. Nog op 10 oktober 2018 appt de vrouw van [appellant] aan [geïntimeerde] dat zij het probleem niet ziet omdat er tot 18 oktober 2018 - de in de eerste herinnering gestelde termijn - betaald kan worden en dat dat ook zal gebeuren. In dat licht bezien heeft [geïntimeerde] zijn verweer onvoldoende onderbouwd. Het vindt geen steun in de op schrift of digitaal vastgelegde contacten tussen partijen over de betaling van het griffierecht. Dat [geïntimeerde] in zijn e-mail met de rechtbank wel heeft aangegeven dat sprake was van een liquiditeitsprobleem, maakt dat niet anders. Het betreft correspondentie tussen [geïntimeerde] en de rechtbank en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] over de inhoud van die e-mail met [appellant] heeft overlegd.

Voor toewijzing van de vordering van [appellant] is voldoende dat de verzetprocedure perspectief bood op een positief resultaat4.7 Volgens [geïntimeerde] zou [appellant] zich in de verzetprocedure niet succesvol hebben kunnen verweren tegen de vordering van Vedder B.V. De verweren van [appellant] tegen de vordering van Vedder B.V. waren kansloos. [appellant] heeft dan ook geen schade geleden door de beroepsfout van [geïntimeerde] . Die fout verandert niets aan het feit dat [appellant] de facturen van Vedder B.V. verschuldigd was. Dat is in het verstekvonnis vastgesteld en zou ook in een inhoudelijke procedure in verzet zijn vastgesteld, aldus [geïntimeerde] .

4.8

De rechtbank heeft dit verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd. Volgens de rechtbank zou, de beroepsfout van [geïntimeerde] weggedacht, de ingestelde verzetprocedure voor [appellant] ook bij een inhoudelijke beoordeling niet tot een voor hem gunstiger resultaat hebben geleid.

4.9

Het hof stelt voorop dat door de beroepsfout het verweer van [appellant] tegen de vordering van Vedder B.V. niet inhoudelijk is behandeld. Door de beroepsfout is [appellant] de mogelijkheid van zo’n inhoudelijke beoordeling, en daarmee de kans op succes in de gerechtelijke procedure, ontnomen. Dat succes zou erin bestaan hebben dat de vordering van Vedder B.V. alsnog geheel of gedeeltelijk zou zijn afgewezen. In die zin is sprake van causaal verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en de gemiste kans. Partijen verschillen van mening over de waardering van die kans. Volgens [geïntimeerde] was de kans op succes nihil, hooguit zeer klein, volgens [appellant] zou zijn verweer tegen de vorderingen van Vedder B.V. bij een inhoudelijke behandeling juist wel kansrijk zijn geweest. Het verschil tussen partijen op dit punt is dus eerder een geschil over de vraag of [appellant] schade heeft geleden dan een geschil over het causaal verband tussen die (eventuele) schade en de beroepsfout.

4.1

[appellant] heeft geen vergoeding van een concreet schadebedrag gevorderd, maar schadevergoeding op te maken bij staat. Een dergelijke vordering is, volgens vaste rechtspraak, toewijsbaar als de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat betekent dat de vordering van [appellant] tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar is als de mogelijkheid aannemelijk is dat bij een inhoudelijke behandeling van het ingestelde verzet het verweer van [appellant] tegen de vordering van Vedder B.V. (gedeeltelijk) gehonoreerd zou zijn. Dat is het geval als kan worden vastgesteld dat het verweer perspectief bood op een voor [appellant] positief resultaat. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op [appellant] .

De verzetprocedure bood perspectief op een voor [appellant] positief resultaat

4.11

Vedder B.V. vorderde, zoals hiervoor is vermeld, betaling van een groot aantal facturen van [appellant] . In de verzetdagvaarding werd een aantal verweren gevoerd tegen de vordering. Die verweren hingen samen met het feit dat Vedder B.V., volgens [appellant] ten onrechte, had nagelaten bij een groot aantal facturen het bijbehorende CMR-document (hierna: de vrachtbrief) te voegen. Het verstrekken van de vrachtbrief is volgens [appellant] niet alleen gebruikelijk in de branche waarin hij en Vedder B.V. opereerden, maar was tussen hen ook afgesproken. Het ontbreken van de vrachtbrieven had, allereerst, tot gevolg dat [appellant] niet kon controleren of de in rekening gebrachte transporten daadwerkelijk hadden plaatsgevonden, omdat het document waarmee het bewijs van het transport kon worden geleverd, de vrachtbrief, ontbrak. Bovendien was het voor [appellant] zonder de vrachtbrief niet mogelijk om zijn afnemer (correct) te factureren; hij wist immers niet of, en zo ja hoeveel, stro was afgeleverd. Op de factuur stond slechts het aantal balen stro, maar het gewicht van de balen verschilde. Het ontbreken van de vrachtbrieven had voor [appellant] primair tot gevolg dat de verschuldigdheid van de factureren niet vaststond (Vedder B.V. kon niet bewijzen dat zij de in rekening gebrachte transporten had verricht) en subsidiair dat [appellant] zich op een opschortingsrecht kon beroepen. Bovendien gaf [appellant] aan dat hij door het niet verstrekken van de vrachtbrieven schade had geleden, doordat hij niet kon declareren en klanten was kwijtgeraakt. [appellant] behield zich het recht voor om in een aparte procedure schadevergoeding te vorderen.
Naast de kwestie van de vrachtbrieven voerde [appellant] aan dat hij acht facturen van Vedder B.V. dubbel had betaald en dat een aantal facturen waarvan Vedder betaling had gevorderd bij hem, [appellant] , niet bekend waren.

4.12

Het hof stelt voorop dat [appellant] door de beroepsfout van [geïntimeerde] niet de mogelijkheid heeft verloren om een vordering tot schadevergoeding tegen Vedder B.V. in te stellen. Indien de beroepsfout niet was gemaakt, zou daarvoor ook een aparte procedure nodig zijn geweest, omdat in de verzetdagvaarding geen reconventionele vordering is ingesteld. Het hof merkt in dit verband op dat [appellant] niet heeft gesteld dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door geen reconventionele vordering in te stellen en evenmin dat hij ten onrechte heeft nagelaten de schadeclaim van [appellant] ‘in te zetten’ als verweer tegen de vordering van Vedder B.V.

4.13

Wat de dubbel betaalde facturen betreft, geldt dat [appellant] in hoger beroep een overzicht met betalingen heeft overgelegd, waaruit - met enige moeite - kan worden opgemaakt dat [appellant] vier facturen van Vedder dubbel heeft betaald. Van die betaling werd door Vedder B.V. geen betaling gevorderd, zodat [appellant] ten aanzien van deze betalingen hooguit een verrekeningsverweer had kunnen voeren. Dat verweer zou alleen kansrijk zijn geweest indien aannemelijk was geworden dat Vedder B.V. met de dubbele betalingen bij haar vorderingen geen rekening had gehouden, maar daarvoor heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Los daarvan geldt dat indien [appellant] inderdaad facturen dubbel heeft betaald, zij de vordering uit onverschuldigde betaling alsnog kan instellen. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] toch al een procedure moet starten om zijn schadeclaim te ‘verzilveren’. Ook wat dat betreft is de mogelijkheid van schade van [appellant] onvoldoende aannemelijk geworden.

4.14

Ten aanzien van de vrachtbrieven overweegt het hof het volgende. Volgens artikel 4 van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer over de weg (CMR) wordt de vervoerovereenkomst vastgelegd in de vrachtbrief. De vrachtbrief wordt opgemaakt in drie oorspronkelijke exemplaren, een voor de afzender, een voor de ontvanger en een voor de vervoerder (artikel 5 lid 1 CMR). Op de vrachtbrief wordt onder meer de aard van de goederen en het gewicht ervan vermeld, verder (adres)gegevens van de afzender en de ontvanger en de datum van de ontvangstneming van de vracht door de vervoerder (artikel 6 lid 1 CRM). De ontvanger dient de vrachtbrief af te tekenen (artikel 8 CMR). De vrachtbrief levert volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, op van de voorwaarden van de overeenkomst (artikel 9 CMR).

4.15

Indien het door [appellant] ingestelde verzet inhoudelijk zou zijn behandeld, is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat Vedder B.V. de vrachtbrieven in het geding had moeten brengen die hoorden bij de facturen waarvan zij betaling vorderde. Vedder diende in dat geval, gelet op het verweer van [appellant] , te stellen dat de door haar met die facturen in rekening gebrachte transporten daadwerkelijk door haar waren verricht. Aan die stelplicht kon ze, gelet op wat hiervoor is overwogen over de betekenis van de vrachtbrief, voldoen door de vrachtbrieven betreffende de ter discussie staande facturen in het geding te brengen. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven, dat het ontbreken van een vrachtbrief niet het bestaan of de geldigheid van de overeenkomst aantast, maar indien een vrachtbrief ontbreekt moet het bestaan van een overeenkomst wel op een andere manier onderbouwd worden. Dat geldt ook voor de stelling dat de overeenkomst is uitgevoerd en dat de vervoerder daarom aanspraak kan maken op de afgesproken vergoeding. Een vervoerder die in een gerechtelijke procedure betaling vordert van door hem verrichte transporten, geconfronteerd wordt met het verweer dat de gestelde transporten niet hebben plaatsgevonden en dan niet de vrachtbrieven betreffende de betwiste transporten in het geding kan brengen, staat in die procedure wel fors op achterstand. Hij moet dan op een andere manier proberen te onderbouwen dat hij de desbetreffende transporten wel heeft verricht. Dat zal in de meeste gevallen niet gemakkelijk zijn.

4.16

Het is dan ook aannemelijk dat indien het verzet inhoudelijk zou zijn behandeld, Vedder B.V. gelet op het door [appellant] gevoerde verweer geprobeerd zou hebben de vrachtbrieven in het geding te brengen. Zou zij daarin slagen en zouden de facturen afgestemd zijn op de vrachtbrieven, dan zou het verweer van [appellant] niet gehonoreerd worden. Indien en voor zover Vedder B.V, er niet in zou zijn geslaagd de vrachtbrieven in het geding te brengen, zou het verweer van [appellant] naar verwachting wel (althans voor wat betreft de facturen zonder bijbehorende vrachtbrief) hout hebben gesneden, ervan uitgaan de dat Vedder B.V. er niet zo maar in zou slagen haar vordering zonder vrachtbrieven op een andere manier te onderbouwen.

4.17

Gezien het voorgaande, is relevant of en in hoeverre Vedder B.V. in de fictieve situatie dat het verzet van [appellant] inhoudelijk zou zijn behandeld, erin geslaagd was de vrachtbrieven betreffende de facturen waarvan zij betaling vorderde in het geding te brengen. In correspondentie tussen de huidige advocaat van [appellant] en vertegenwoordigers van Vedder B.V. in de periode na de bekrachtiging van het verstekvonnis heeft [appellant] aangegeven dat € 34.182,50 van de gefactureerde hoofdsom facturen betreft waarvoor wel een vrachtbrief is ontvangen. Van de hoofdsom resteert dan nog een bedrag van iets minder dan € 50.000,- aan in rekening gebrachte transporten, waarvan volgens de advocaat van [appellant] geen vrachtbrief is ontvangen. Het hof merkt in dit verband op dat het, anders dan [geïntimeerde] meent, om veel meer dan 27 facturen gaat, gelet op het gemiddelde factuurbedrag van ongeveer € 900,-. Daarnaast stelde de advocaat van [appellant] in die correspondentie dat zijn cliënt € 13.370,50 heeft betaald op facturen waarvan ook geen vrachtbrief voorhanden was. Volgens de advocaat ontbraken van 71 facturen de vrachtbrieven. Onder dreiging met een kort geding heeft de advocaat van [appellant] Vedder B.V. gesommeerd de ontbrekende vrachtbrieven beschikbaar te stellen. Vedder B.V. heeft in september 2022 een groot aantal vrachtbrieven aan [appellant] verstrekt. [appellant] heeft die vrachtbrieven ter voorbereiding op de mondelinge behandeling bij het hof in het geding gebracht.

4.18

Het hof gaat er, met [geïntimeerde] , vanuit dat Vedder B.V. de vrachtbrieven die zij nu, uiteindelijk, beschikbaar heeft gesteld ook in de verzetprocedure in het geding had kunnen brengen. In die procedure zou zij er, gelet op wat hiervoor is overwogen, belang bij hebben gehad om de vrachtbrieven in het geding te brengen. Zij had dan wel een aansluiting moeten maken tussen de vrachtbrieven en de facturen waarvan de verschuldigdheid in die procedure ter discussie stond. Het hof stelt vast dat die aansluiting nu nog niet is gemaakt; dat is partijen ook (nog) niet gelukt. Om die reden is het nu nog niet mogelijk om vast te stellen of voor alle facturen waarvan Vedder B.V. betaling heeft gevorderd een vrachtbrief beschikbaar is en of, als wel een vrachtbrief voorhanden is, uit de gegevens op die vrachtbrief volgt dat het factuurbedrag correct is. Er kan niet op voorhand van worden uitgegaan dat dat het geval is en dus evenmin dat Vedder B.V. er in geslaagd zou zijn om haar volledige vordering, gelet op het verweer van [appellant] , voldoende te onderbouwen. In dat licht bezien bood het verweer van [appellant] perspectief op een positief resultaat.

De mogelijkheid van schade van [appellant] is aannemelijk4.19 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de mogelijkheid van schade bij [appellant] door de beroepsfout van [geïntimeerde] aannemelijk is. Het verweer van [appellant] bood perspectief op een positief resultaat, in die zin dat de vordering van Vedder B.V. niet volledig zou worden toegewezen. Los daarvan is aannemelijk dat [appellant] ook schade heeft gelden doordat hij (advocaat)kosten heeft moeten maken om informatie van
Vedder B.V. te krijgen - de vrachtbrieven -, die hij anders in de verzetprocedure zou hebben gekregen. Die informatie heeft [appellant] nu nodig om de omvang van de door hem (mogelijk) geleden schade te kunnen vaststellen (vgl. artikel 6:96 lid 2 onder b BW)^[2]. Dat betekent dat de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar is.

[appellant] heeft 25% eigen schuld aan de schade4.20 In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] eigen schuld heeft. Het hof kan dit verweer, voor zover het los staat van de concrete schadeposten, ondanks de verwijzing naar de schadestaat oordelen over dit verweer^[3]. Bij de beoordeling van het verweer stelt het hof voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarop het beroep op eigen schuld gebaseerd is, op [geïntimeerde] rusten.

4.21

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] te laat betaald heeft. Indien [appellant] zich gewoon aan de betalingstermijn zou hebben gehouden, die [appellant] ook bekend was, zou het verzet probleemloos inhoudelijk behandeld zijn. [geïntimeerde] heeft ook opgemerkt dat [appellant] door zijn financiële situatie niet tijdig kon betalen en dat dit er de reden van is dat [appellant] het griffierecht niet tijdig heeft betaald. De schade is dan ook mede het gevolg van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend, aldus [geïntimeerde] .

4.22

Het staat niet ter discussie dat [appellant] het griffierecht niet tijdig - binnen de termijn die vermeld was op de aan hem doorgestuurde nota van de rechtbank Den Haag - heeft betaald en ook niet op 10 oktober 2018, toen [geïntimeerde] aan de bel trok. Indien [appellant] wel tijdig - uiterlijk op 10 oktober 2018 - zou hebben betaald, zou het verzet inhoudelijk zijn behandeld. De schade is dan ook mede het gevolg van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend.

4.23

Volgens [geïntimeerde] dient de schade geheel voor rekening van [appellant] te blijven vanwege diens eigen schuld. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] niet tijdig heeft betaald, omdat hij door financiële problemen niet tijdig kon betalen. Indien dat het geval is, is de stelling van [geïntimeerde] dat de schade geheel voor rekening van [appellant] moet blijven verdedigbaar; de mate waarin de beroepsfout van [geïntimeerde] heeft bijgedragen aan de schade valt dan in het niet bij de mate waarin de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde] die - door [appellant] gemotiveerd weersproken - stelling onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan ook in het kader van de eigen schuld aan voorbij kan worden gegaan.

4.24

Naar het oordeel van het hof hebben de beroepsfout van [geïntimeerde] en de niet tijdige betaling door [appellant] in gelijke mate bijgedragen aan de ontstane schade. Toch betekent dat niet dat uitgegaan kan worden van een eigen schuld die evenredig is aan de mate van ieders causale bijdrage. Indien [appellant] , gelet op het feit dat zijn dochter vanwege ziekte niet (goed) in staat was haar administratieve werkzaamheden ten behoeve van het bedrijf van [appellant] te verrichten, al een verwijt kan worden gemaakt van de niet tijdige betaling van het griffierecht, betreft dat verwijt een nonchalante omgang met betalingstermijnen; niet de betalingstermijn op de nota of factuur, maar die op de betalingsherinnering, wanneer de betalingstermijn verstreken is, is relevant. Die fout is veel minder ernstig dat de beroepsfout van [geïntimeerde] . De zorgplicht van [geïntimeerde] bracht nu juist mee, dat [geïntimeerde] [appellant] er voor moest behoeden dat het griffierecht, vanwege nonchalance of om andere reden, niet tijdig betaald werd, met alle onomkeerbare en nadelige gevolgen van dien. [appellant] is daarin, zoals hiervoor al uitvoerig is overwogen, tekortgeschoten. Vanwege de uiteenlopende ernst van de fouten eist de billijkheid in dit geval dat geen 50% maar 25% van de schade voor rekening van [appellant] blijft.

4.25

[geïntimeerde] heeft nog een afzonderlijk eigen schuld verweer gevoerd tegen de vordering tot schade vanwege het niet kunnen factureren van de eigen klanten van [appellant] . Hiervoor heeft het hof al overwogen dat [appellant] door de beroepsfout van [geïntimeerde] niet de mogelijkheid heeft verloren om een schadeclaim bij Vedder in te dienen, zodat het beroep op eigen schuld (schending van de schadebeperkingsplicht) ten aanzien van deze schadepost onbesproken kan blijven.

Het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt van belangenverstrengeling is onterecht4.26 In de memorie van grieven verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij ook is opgetreden voor Vedder B.V. [appellant] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] voor Vedder B.V. is opgetreden in de periode dat hij nog voor hem optrad en ook niet dat hij nadat de relatie tussen hem en [geïntimeerde] was beëindigd [geïntimeerde] voor Vedder B.V. is opgetreden in het geschil tussen hem, [appellant] , en Vedder B.V. Het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt van belangenverstrengeling is dan ook onjuist. Los daarvan heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij door het optreden van [geïntimeerde] voor Vedder B.V. enige schade heeft geleden.

Conclusies4.27 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt en dat de mogelijkheid aannemelijk is dat [appellant] daardoor schade heeft geleden. Het hof zal om die reden voor recht verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover [appellant] . Het hof zal die tekortkoming, in afwijking van de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht, die veel te ruim is, specificeren. Ook zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van 75% van de door [appellant] door deze beroepsfout geleden en nog te lijden schade. In de schadestaat dient ook beoordeeld te worden of wettelijke rente is verschuldigd en vanaf welke datum, zodat het hof [geïntimeerde] niet al op voorhand zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het in de schadestaatprocedure te begroten schadebedrag.

4.28

Bij deze stand van zaken wordt [geïntimeerde] grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal hem om die reden veroordelen tot betaling van de proceskosten bij de rechtbank
(salaris advocaat: € 1.407,50) en bij het hof (2 punten, tarief II = € 2.228,-). Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellant] terug te betalen wat [appellant] op grond van het eindvonnis van de rechtbank aan [geïntimeerde] heeft betaald^[4].

4.29

Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen. De enige grief die [appellant] tegen het tussenvonnis heeft ingesteld, kon onbehandeld blijven. Het hof zal dat tussenvonnis bekrachtigen.

5.5. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 13 november 2020;

vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 16 april 2021,
en doet op nieuw recht als volgt;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens [appellant] door na te laten [appellant] duidelijk te waarschuwen tegen de gevolgen van niet tijdige betaling van het griffierecht in de door [geïntimeerde] voor [appellant] bij de rechtbank te Den Haag aanhangig gemaakte verzetprocedure tegen Vedder B.V.;

veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van 75% van de schade die [appellant] door deze toerekenbare tekortkoming heeft geleden en nog zal lijden en bepaalt dat deze schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen wat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft betaald op grond van het vernietigde vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 16 april 2021, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de proceskosten en bepaalt de kosten van [appellant] :

- in de procedure bij de rechtbank op € 400,67 aan verschotten en op € 1.407,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- in de procedure bij het hof op € 457,21 aan verschotten en op € 2.228,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in het nasalaris van € 163,-, te vermeerderen met € 82,- indien [geïntimeerde] niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest aan deze veroordelingen voldoet èn betekening plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, D.H. de Witte en M. Wolters en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2023, in aanwezigheid van de griffier.