Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.314.007/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 208993)
arrest van 20 juni 2023
in de zaak van
Beauvast Behoud Rijksmonumenten B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
Beauvast,
Beauvast,
advocaten: mrs. S.A. Frijling en L.E. Ettema, die kantoor houden te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaten: mrs. J.F. Koenders en T. van Dijken, die kantoor houden te Groningen.
1.De verdere procedure bij het hof
1.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest van dit hof van 17 januari 2023, waarin een mondelinge behandeling van de zaak is bevolen. Na dit arrest zijn door partijen nog akten genomen en is door Beauvast nog een productie overgelegd. Van de op 26 mei 2023 gehouden mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
1.2
Vervolgens is het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft de datum van arrest bepaald op heden, op basis van het voorafgaand aan het arrest overgelegde procesdossier, aangevuld met genoemd verslag.
2.De feiten
2.1
[geïntimeerde] was tot l oktober 2021 eigenaar van een winkelpand met afzonderlijke bovenwoning gelegen aan de [adres] 25 respectievelijk 25a te [plaats1] . In het winkelpand was een kantoorboekhandel gevestigd waaraan [geïntimeerde] het winkelpand verhuurde. De bovenwoning werd kamersgewijs verhuurd.
2.2
Bij e-mail van 28 december 2020 heeft [geïntimeerde] de huurder van het winkelpand (hierna ook te noemen: [naam1] ) aangeschreven. Hij schreef in die mail, voor zover relevant:
“Het verzoek van jouw kant om een huuraanpassing te doen vind ik niet onredelijk. Ik, van mijn kant. breng er wel een nuance in voor de 3 jaren die komen na de afloop van de huurovereenkomst van 5 jaar.
Voor het jaar 2021 ga ik akkoord met het verlagen van de huur van 3333,00 naar 3000,00 excl. BTW. De 3 jaren hierna zou ik omzet afhankelijk willen maken met een grens van 600.000,00. Als de omzet beneden dit niveau zit, dan wordt de huur in het jaar erna ook 3000.00. Echter, gaat de omzet weer boven de 600.000,00 uit komen, dan zal de huur in het jaar hierna weer naar het oude niveau gaan van 3.333,00 excl. BTW.
Elk komend jaar zal er een toetsing plaats vinden.
De huur zal nooit hoger worden dan 3.333,00 excl. BTW, zodat er geen sprake zal zijn van een huurverhoging.”
2.3
Bij e-mailbericht van 28 december 2020 heeft [naam1] gereageerd op de e-mail van [geïntimeerde] . Hij schreef, voor zover relevant:
“Ik vind het een reëel voorstel en ga derhalve akkoord.”
2.4
Begin mei 2021 heeft [geïntimeerde] het winkelpand en de bovenwoning te koop aangeboden. Om potentiële kopers van informatie te voorzien, is een Investment Memorandum (hierna: IM) uitgebracht. Het IM is opgesteld door de door [geïntimeerde] ingeschakelde makelaar [naam2] .
2.5
In het IM staat, voor zover relevant:
“Huuroverzicht
Specificatie huuropbrengst [adres] 25
Huurder
Oppervlakte (m2)
Contracthuur (jaar)
Ingangsdatum
Expiratiedatum
Eerste verlenging tot
Thuiskantoor [naam3]
221
40.000,00
01-01-2017
31-12-2022
31-12-2025
* Jaarhuur voor 2021 verlaagd naar EUR 36.000 in verband met Covid-19.
* Begane grond 152 m2, 1e etage 30,7 m2, 2e etage 14,9 m2 en kelder 23,7 m2, totaal derhalve 221 m2
\
Financieel overzicht
(...)
Huurinkomsten. huurwaarde- en koopsomindicatie
Huurinkomsten
Huurwaarde
Koopsomindica-
tie
[adres] 25
36
63.338
1.050.000
[adres] 25a
32.84
41.82
950
Totalen
68.84
105.158
2.000.000
NB: de hier vermelde huurinkomsten zijn voor wat betreft [adres] 25 gedurende 2021 verminderd
naar het hier vermelde niveau vanwege Covid-19. De vermelde huurwaarde van nr. 25 is geïndiceerd
als markthuurwaarde als de bedrijfsruimte opnieuw zou worden verhuurd. [adres] 25a heeft
volgens opgave van eigenaar een bruto huurstroom van EUR 38.340 op jaarbasis. Volgens opgave
bedragen de kosten van G/W/E naar globale schatting circa EUR 5.500 waarmee de netto huurstroom uitkomt op ca. 32.840 per jaar.
Verkoopproces
De verkoop vindt plaats via een transparant verkoopproces. Geïnteresseerden kunnen een
Informatiemap aanvragen, waarin alle relevante documentatie van het object is opgenomen. Er
kunnen bezichtigingsmomenten worden ingepland waarbij de geïnteresseerden persoonlijk worden
rondgeleid. Aanmelden kan bij DMS [naam2] .
Voor het inleveren van de biedingen, de selectie van kandidaten en de gunning staan de regels
omschreven in de 'process letter'. Ter bevestiging van uw akkoord met het proces dient u deze
getekend bij uw bieding in te leveren.
De verkoop vindt plaats op basis van "as is, where is", dit betekent dat artikel 6:228, 6:229, 6:230, 7:15, 7:17, 7:20, 7:21, 7:23 B.W. zijn uitgesloten in de koopovereenkomst.
Disclaimer
(…)
De Informatie wordt te goeder trouw beschikbaar gesteld. De Informatie kan echter onvolledig zijn en
is niet geverifieerd.
Noch de informatie, noch de levering van bijkomende informatie mag worden opgevat als een
beleggingsadvies gegeven door DMS, haar opdrachtgevers of hun relaties of andere adviseurs aan hun opdrachtgevers. Iedere persoon aan wie de Informatie beschikbaar wordt gesteld, dient zelf een
onafhankelijke beoordeling van die informatie te maken na onderzoek en evaluatie van de Informatie
zodanig professioneel advies in te winnen als hij noodzakelijk acht.
Noch nu, noch in de toekomst wordt door DMS, de opdrachtgevers van DMS of hun relaties of hun
adviseurs enige expliciete of impliciete toezegging, garantie, belofte of zekerheid gegeven ter zake
van de juistheid en volledigheid van de Informatie en voorzover toegestaan door de wet wordt geen
verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid aanvaard voor de juistheid of toereikendheid daarvan of
voor al dan niet verwijtbare fouten, omissies of onjuiste verklaringen betreffende die informatie.
Derhalve zijn noch DMS, noch haar opdrachtgevers of hun respectievelijke directeuren, partners,
werknemers of adviseurs of andere personen aansprakelijk voor directe of indirecte schade of
gevolgschade of, onverminderd het vorenstaande, voor winstderving of het mislopen van voorziene
zakelijke kansen door een persoon als gevolg van het feit dat de betreffende persoon zich heeft
verlaten op een verklaring of het ontbreken daarvan in de Informatie en een dergelijke
aansprakelijkheid wordt uitdrukkelijk uitgesloten.
Noch de opdrachtgevers van DMS, noch haar relaties hebben enigerlei verplichting om onjuistheden
in de Informatie te corrigeren of de Informatie te actualiseren of aan te vullen.”
2.6
Beauvast heeft op 8 juli 2021 een bod uitgebracht van € 1.877.100,- voor het
gehele pand. Dit bod is door [geïntimeerde] op 12 juli 2021 geaccepteerd. Het hoogste bod onder dat van Beauvast beliep € 1,6 miljoen.
2.7
De koopovereenkomst is vervolgens door [geïntimeerde] op 23 juli 2021 en door Beauvast op 27 juli 2021 ondertekend. Het pand is op 1 oktober 2021 aan Beauvast geleverd.
2.8
In de koopovereenkomst staat, voor zover relevant:
“Feitelijke levering, staat van het verkochte
Artikel 5
(…)
Koper verklaart bekend te zijn met de inhoud van de over te nemen huurovereenkomsten, zoals opgenomen in het investment memorandum en de informatiemap, opgesteld door DMS [naam2] Makelaars.
(…)
Garantieverklaringen van verkoper
Artikel 10
Verkoper garandeert aan koper uitdrukkelijk dat het verkochte zowel in bouwkundige, juridische, fiscale, milieukundige, technische en feitelijke toestand wordt geleverd 'as is where is', derhalve in de staat waarin het zich bevond ten tijde van de bezichtigingen én op het moment van het bereiken van de overeenstemming, volledig verhuurd en voor het overige met alle thans heersende lusten en lasten.
Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de artikelen 7:15, 7:17, 7:20, 7:21, 7:23, 6:228, 6:229 en 6:230 Burgerlijk Wetboek zijn uitgesloten in deze koopovereenkomst.
Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper
Artikel 11
Verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht.
Koper aanvaardt uitdrukkelijk:
a. de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende
verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksplicht behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn);
b. die lasten en beperkingen kenbaar uit de openbare registers als hiervoor omschreven, die hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn en/of voor hem geen wezenlijk zwaardere belasting betekenen.
De verkoopinformatie was uitsluitend bedoeld om koper in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te (laten) doen.”
2.9
Bij e-mailbericht van 6 augustus 2021 schreef de toenmalige advocaat van
[geïntimeerde] (mr. P. Lettinga) aan Beauvast, voor zover relevant:
“Op 23 juli jl. tekende u een koopovereenkomst betreffende het winkelpand met afzonderlijke bovenwoning aan de [adres] 25 en 25a te [plaats1] met mijn cliënt, [geïntimeerde] . De koopsom bedraagt EUR 1.877.100,--. Cliënt wordt ter zake de verkoop van het pand bijgestaan door makelaar [naam2] die voorafgaand aan de koop ten behoeve van geïnteresseerde partijen een investmentmemorandum (IM) heeft opgesteld. Met betrekking tot de huurprijs voor de kantoorboekhandel heeft de makelaar in dat IM vermeld dat er in 2021 een huurkorting geldt van 10% waardoor deze dan EUR 36.000,-- bedraagt en daarna weer de oorspronkelijke huur zal gelden. Dat is niet juist. De makelaar was niet op de hoogte van andere afspraken - welke verhuurder en huurder van het winkelpand hebben gemaakt - dan in het IM genoemd en die tot gevolg hebben dat de huur zeer waarschijnlijk ook in de komende drie jaren niet meer de oorspronkelijke EUR 40.000,-- zal bedragen maar op EUR 36.000,-- zal blijven steken.
Ik heb begrepen dat de huurder u inmiddels de emailcorrespondentie waarin de afspraken zijn vastgelegd heeft doorgestuurd en u dus nu op de hoogte bent van de exacte afspraken. Die afspraken houden in:
1) dat de huurder in de jaren 2022, 2023 en 2024 EUR 36.000,-- huur per jaar betaalt, tenzij zijn omzet meer dan EUR 600.000,-- op jaarbasis bedraagt en
2) dat indexering gedurende die drie jaren is uitgesloten.
Cliënt vindt het heel vervelend dat er onduidelijkheid is ontstaan en u dus mogelijk huurinkomsten derft en wil u daarom tegemoet komen. Dit wil nadrukkelijk niet zeggen dat hij daarmee aansprakelijkheid erkent.
De huuropbrengst met Thuiskantoor [naam3] BV geldt in mijn optiek voor 5 jaar en 5 optiejaren. De eerste termijn verstrijkt 31 december a.s. en nu er niet is opgezegd gaat een tweede termijn van 5 jaar in (anders dan de in het contract genoemde termijn van 3 jaar).
Het is zeer aannemelijk dat de huurovereenkomst daarna zal eindigen, ofwel omdat u als verhuurder opzegt om dan bijvoorbeeld het magazijn behorende bij de winkel bij de keuken van `De Sigaar’ te trekken, ofwel omdat huurder opzegt nu het steeds lastiger wordt om de kantoorboekhandel lonend te exploiteren, zeker wanneer hij vanaf 2025 weer de normale huur dient te betalen en ook de indexeringen meer kunnen worden toegepast. Misschien komt u zelfs tussentijds onderling wel tot overeenstemming over het beëindigen van de huur. De huur die u komende jaren misloopt zal dan ook nooit meer dan 3 x EUR 4.000,-- vermeerderd met indexering bedragen. Cliënt is bereid u voor dat bedrag te compenseren en biedt aan dit bedrag in mindering te laten komen op de koopsom.
Totaal compensatie over deze 3 jaren 16.864,32”
2.1
Het voorstel van [geïntimeerde] van 6 augustus 2021 is door Beauvast
niet geaccepteerd.
3.De vorderingen van Beauvast en haar grieven
3.1
Beauvast heeft - zakelijk weergegeven - de rechtbank gevraagd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de koopovereenkomst van partijen te wijzigen door de koopsom te verlagen met € 453.228,-, althans met een in goede justitie te bepalen bedrag dat het door Beauvast geleden nadeel afdoende opheft en [geïntimeerde] te veroordelen om het door de rechtbank aldus vast te stellen bedrag aan Beauvast te betalen. Subsidiair heeft Beauvast de rechtbank gevraagd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is jegens Beauvast en om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 453.228,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Ook heeft Beauvast veroordeling gevraagd van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van Beauvast afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
3.3
Beauvast heeft in hoger beroep diverse ongenummerde bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank van 20 april 2022 (hierna: het vonnis) geformuleerd, die ertoe moeten leiden dat haar vorderingen in hoger beroep alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde] is met twee grieven in voorwaardelijk incidenteel appel tegen het vonnis opgekomen. De grieven van partijen worden hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang en thematisch besproken.
4.Het oordeel van het hof
De feitenvaststelling door de rechtbank
4.1
Voor zover Beauvast grieven heeft gericht tegen de feitenvaststelling van de rechtbank, heeft zij bij de behandeling daarvan geen belang, omdat het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld en het door Beauvast gestelde op de uitkomst van deze zaak, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, geen invloed heeft.
Dwaling, nadeelsopheffing
4.2
Beauvast komt in haar memorie van grieven als eerste op tegen de beslissing van de rechtbank om het door haar gedane beroep op dwaling (artikel 6:228 BW Pro) en nadeelsopheffing (artikel 6:230 BW Pro) af te wijzen. Die beslissing was geworteld in het oordeel dat Beauvast, door met artikel 10 van Pro de koopovereenkomst akkoord te gaan, niet langer het recht toekwam om op genoemde wetsbepalingen een beroep te doen. Beauvast betoogt dat een beroep door [geïntimeerde] op genoemd artikel 10 naar Pro maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW Pro), maar in die stelling volgt het hof Beauvast niet. Weliswaar kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid soms volgen dat een beroep op een tussen partijen geldende regel in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar te achten is, maar de rechter dient naar vaste rechtspraak bij het honoreren van een dergelijk beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid te betrachten. Redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. [1] Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het aan het hof voldoende duidelijk geworden dat beide partijen ervan uit gaan dat (i) [geïntimeerde] destijds zijn makelaar - ten behoeve van het door deze opstellen van een Investment Memorandum (IM) - alle informatie over de met huurder [naam1] gemaakte afspraken heeft gegeven, waarover hij beschikte, (ii) dat de makelaar waarschijnlijk abusievelijk niet alle met huurder [naam1] gemaakte afspraken in het IM heeft opgenomen en (iii) dat [geïntimeerde] dit vervolgens bij het doornemen van het IM niet is opgevallen. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat (is gebleken dat) [geïntimeerde] (bewust) in de hand heeft gewerkt of er (bewust) op heeft aangestuurd dat het IM incomplete informatie zou bevatten. Bovendien is Beauvast een professionele partij (met een ervaren jurist aan het roer), die naar eigen zeggen de nodige ervaring heeft met beleggen in vastgoed. In het licht hiervan en gelet op het ontbreken van verdere feiten of omstandigheden die duidelijk pleiten voor toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro, heeft Beauvast haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid onvoldoende feitelijk onderbouwd. De grieven falen in zoverre.
4.3
Gevolg van dit alles is dat Beauvast niet alleen geen beroep toekomt op dwaling en nadeelsopheffing, maar evenmin op de andere wetsartikelen, waarvan de toepassing in genoemd artikel 10 met Pro zoveel woorden wordt uitgesloten. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of overigens wel aan de vereisten voor toepassing van (één of meer van) deze wetsbepalingen is of zou zijn voldaan. Wat partijen in dat kader hebben aangevoerd, kan daarom verder onbesproken blijven.
Aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ?
4.4
Dan komt het hof toe aan de vraag of [geïntimeerde] jegens Beauvast op de voet van artikel 6:194 BW Pro gehouden is tot betaling van schadevergoeding. Deze wetsbepaling vormt een uitwerking van het meer algemene artikel 6:162 BW Pro en de toepasselijkheid ervan is niet uitgesloten in artikel 10 van Pro de koopovereenkomst. Het hof is het niet met Beauvast eens dat de wijze van exploitatie van het pand tot aan de verkoop en [geïntimeerde] wijze van aanbieden daarvan erop duiden dat [geïntimeerde] als professioneel handelende vastgoedbezitter moet worden aangemerkt, waardoor hij als aanbieder van het pand onder de reikwijdte van artikel 6:194 BW Pro zou vallen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting bij het hof valt voldoende duidelijk op te maken dat [geïntimeerde] te dezen geen ‘repeat player’ maar een ‘one shotter’ is die niet zijn bedrijf maakt van de verkoop van vastgoed. Reeds gelet daarop kan het beroep op artikel 6:194 BW Pro niet slagen. Of aan de overige voorwaarden voor toepassing van genoemde wetsbepaling is voldaan, kan daarom verder in het midden blijven.
4.5
Evenmin kan het hof inzien dat de onrechtmatige daad in dit geval een goede grondslag vormt voor toewijzing van schadevergoeding. Uit het verhandelde ter zitting bij het hof is duidelijk geworden dat Beauvast haar vordering tot schadevergoeding in de eerste plaats als contractueel aanduidt (artikel 6:74 BW Pro). Het uitgangspunt van de wet is dat wanprestatie in beginsel niet ook een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW Pro) oplevert. Waarom op dit uitgangspunt in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt is door Beauvast niet duidelijk gemaakt.
4.6
Ook ongerechtvaardigde verrijking kan niet dienen als grondslag voor het door Beauvast vorderen van schadevergoeding. Voor zover [geïntimeerde] is verrijkt, is sprake van een verrijking die haar oorzaak vindt in de aangegane overeenkomst en kan in zoverre dus niet van een
ongerechtvaardigdeverrijking worden gesproken. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat en waarom in dit geval ook voldaan is aan het in artikel 6:212 BW Pro genoemde redelijkheidsvereiste. Ook zonder vervulling van dat vereiste wordt aan toewijzing van schadevergoeding op deze grondslag niet toegekomen.
ongerechtvaardigdeverrijking worden gesproken. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat en waarom in dit geval ook voldaan is aan het in artikel 6:212 BW Pro genoemde redelijkheidsvereiste. Ook zonder vervulling van dat vereiste wordt aan toewijzing van schadevergoeding op deze grondslag niet toegekomen.
4.7
Zoals ook ter zitting bij het hof door Beauvast aangevoerd en door [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd weersproken, laat artikel 10 van Pro de koopovereenkomst de mogelijkheid voor de koper om op grond van wanprestatie (artikel 6:74 BW Pro) jegens de verkoper te ageren, onverlet. Met Beauvast is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd en op die grond jegens haar schadeplichtig is. Gecombineerde, redelijke lezing van de aanhef van artikel 11 van Pro de koopovereenkomst en het sub a daarvan bepaalde brengt met zich dat [geïntimeerde] , door slechts een deel van de relevante informatie rondom de afspraken met huurder [naam1] in het IM op te nemen en die niet anderszins ter beschikking te (laten) stellen, in strijd met de in deze contractsbepaling opgenomen garantie heeft gehandeld en op deze grond aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan door Beauvast is geleden.
4.8
De hoogte van de door Beauvast geleden schade moet vervolgens worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie - mét de normschending - en de hypothetische situatie dat de normschending door [geïntimeerde] zou zijn uitgebleven. Zoals ter zitting met partijen besproken, zou bij het uitblijven van de normschending van [geïntimeerde] Beauvast over alle relevante informatie ten aanzien van de afspraken met huurder [naam1] hebben beschikt en zou zij, met die informatie tot haar beschikking, een bepaalde beslissing hebben genomen die tot bepaalde gevolgen zou hebben geleid. Die beslissing zou mede zijn gebaseerd op het feit dat, anders dan in het IM stond vermeld, gedurende de jaren 2022-2024 de jaarlijks van huurder [naam1] te ontvangen huur was bevroren. Anders dan Beauvast gaat het hof er vanuit dat een redelijke uitleg van de tussen [geïntimeerde] en huurder [naam1] gemaakte afspraken meebrengt dat de afgesproken huurbevriezing tot maximaal eind 2024 zou hebben geduurd en daarna dus niet meer aan de orde zou zijn geweest. Het is niet aannemelijk dat partijen, zoals Beauvast heeft betoogd, een langere of zelfs eeuwig durende afspraak tot huurbevriezing voor ogen stond en dit blijkt ook niet uit de bewoordingen van de gemaakte afspraken. Uitsluitend in deze 3 jaren zou Beauvast als gevolg van de gemaakte afspraken met [naam1] dus niet in staat zijn geweest (door middel van huurverhoging) de haar in het IM voorgespiegelde hogere jaarlijkse huurwaarde te verzilveren. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat voor de jaren 2022-2024 het aldus ontstane verschil tussen de feitelijke jaarlijkse huuropbrengst en de voorgespiegelde jaarlijkse huurwaarde ten hoogste € 27.381,- per jaar bedroeg, derhalve in totaal een bedrag van € 82.143,-. De schade die Beauvast door de garantieschending heeft geleden beloopt naar het oordeel van het hof het bedrag waarmee Beauvast - indien zij had beschikt over alle relevante informatie rondom de afspraken met huurder [naam1] - haar bod voor het kunnen verwerven van het pand van [geïntimeerde] zou hebben verlaagd, zonder dat zij (door te laag te bieden) het pand aan een hoger biedende partij zou moeten laten. Gelet op het feit dat ter zitting is komen vast te staan dat Beauvast al eerder biedingen had uitgebracht op het pand van [geïntimeerde] en dit dus graag wilde verwerven (ook omdat zij al eigenaar was van het naastgelegen pand), is niet zeker óf Beauvast in de hypothetische situatie wel tot een lager bod zou zijn gekomen en evenmin of zij in dat geval haar bod zou hebben verlaagd met het volledige bedrag van € 82.143,-. Alle goede en kwade kansen te dezen in ogenschouw nemend acht het hof het meest waarschijnlijk dat Beauvast haar bod met een bedrag van
€ 40.000,- zou hebben verlaagd en dan alsnog het pand zou hebben verworven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ter zitting is gebleken dat het op een na hoogste bod
€ 1.600.000,- bedroeg, zodat Beauvast bij een verlaging van haar bod met € 40.000,- nog steeds het hoogste bod zou hebben gedaan. Op dit bedrag van € 40.000,- stelt het hof de schade van Beauvast daarom schattenderwijs (vgl. artikel 6:97 BW Pro) vast.
4.9
De wettelijke rente over genoemd bedrag aan schadevergoeding zal worden toegewezen vanaf 1 oktober 2021, omdat [geïntimeerde] pas op dat moment de koopsom heeft voldaan (en de schade zich dus niet eerder dan dat moment heeft verwezenlijkt; vgl. artikel 6:83 sub b BW Pro). Van toewijzing van buitengerechtelijke kosten kan geen sprake zijn, omdat weliswaar door Beauvast is gesteld dat die verschuldigd zijn maar daartoe noch in eerste aanleg noch in hoger beroep door haar een (kenbare) vordering is ingesteld.
5.De slotsom
5.1
Het voorgaande betekent dat de grieven van Beauvast gedeeltelijk slagen. Uit het voorgaande volgt ook dat grief I van het voorwaardelijk incidenteel appel niet behandeld hoeft te worden. Grief II van het voorwaardelijk incidenteel appel kan niet slagen, ook omdat het hof blijkens het voorgaande niet heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] zijn makelaar opzettelijk, roekeloos of onvolledig heeft geïnformeerd.
5.2
Het hoger beroep van Beauvast slaagt dus ten dele en het vonnis waarvan beroep moet gedeeltelijk worden vernietigd. In het feit dat slechts een bescheiden deel van het door
Beauvast gevorderde wordt toegewezen, ziet het hof aanleiding in beide instanties de proceskosten tussen partijen te compenseren, op de wijze zoals in het dictum bepaald.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarin de vorderingen van Beauvast zijn
afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld,
doet in zoverre opnieuw recht,
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is jegens Beauvast,
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Beauvast van een schadevergoeding ten belope
van € 40.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2021,
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in het principale en voorwaardelijk
incidentele appel in die zin dat elk der partijen de eigen kosten daarvan draagt,
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, H. de Hek en W.A.J. Hoorneman en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.