ECLI:NL:GHARL:2023:5830

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.311.817 & 200.309.673

zaaknummer rechtbank 390299

arrest van 11 juli 2023

in de zaak met zaaknummer 200.311.817 van

[appellante1]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: [de bestuurder]

advocaat: mr. Mr. H.A. Wiggers

tegen

[geïntimeerde1]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
HVG Novio Vastgoed B.V.

die kantoor houdt in Nijmegen

en bij de rechtbank optrad als eiser

hierna: de curator

niet verschenen

in de zaak met zaaknummer 200.309.673 van

[appellante2]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: [de (ex)-schoondochter bestuurder]

advocaat: mr. I. van Bekkum

tegen

[geïntimeerde1]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
HVG Novio Vastgoed B.V.

die kantoor houdt in Nijmegen

en bij de rechtbank optrad als eiser

hierna: de curator

advocaat: mr. R.J.W. Pijls

1.
Het verloop van de procedure in hoger beroep

200.311.817

1.1. [de bestuurder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 22 december 2021 (ECLI:RBGEL:2021:6962) tussen de partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven
een akte van [de bestuurder] van 30 augustus 2022
een akte van [de bestuurder] van 13 september 2022

200.309.673

1.2. [de (ex)-schoondochter bestuurder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 22 december 2021 (ECLI:RBGEL: 2021:6962) tussen de partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven
de memorie van antwoord
een akte van [de (ex)-schoondochter bestuurder] houdende overlegging producties van 8 november 2022
een antwoordakte van de curator van 6 december 2022

Omdat het hier twee appellen tegen hetzelfde vonnis betreft, zijn deze op de rol gevoegd.

Hierna heeft het hof arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

Het hof verwijst naar de feiten zoals die door de rechtbank in het genoemde vonnis zijn vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.23.

De curator houdt [de bestuurder] als bestuurder aansprakelijk voor het volledig tekort van de failliete vennootschap HVG Novio Vastgoed b.v. (voorheen genaamd: [de bestuurder] Vastgoed, hierna: HVG). HVG handelde in vastgoed. [de bestuurder] is op 8 mei 2014 benoemd tot bestuurder van een aantal vennootschappen, waaronder HVG, waarvan haar op 19 januari 2014 overleden man, [de voormalig bestuurder] , voorheen bestuurder was. [de bestuurder] en haar zoon [de zoon van bestuurder] (hierna: [de zoon van bestuurder] ) hebben de nalatenschap van [de voormalig bestuurder] beneficiair aanvaard. In de nalatenschap vallen onder meer de aandelen van de vennootschappen. De curator heeft geen (complete) administratie gekregen van [de bestuurder] waaruit kon worden begrepen wat er in de periode van mei 2014 tot het faillissement op 23 augustus 2016 met de activa en passiva van HVG is gebeurd, en of er in dat verband rechtshandelingen zijn verricht die de gezamenlijke schuldeisers kunnen hebben benadeeld. De curator heeft verhaalsonderzoek laten doen en daaruit bleek dat [de bestuurder] haar appartementsrechten op het appartement aan de [adres1] te [plaats1] ongeveer een half jaar voor het faillissement van HVG aan [de (ex)-schoondochter bestuurder] (de moeder van haar kleinkind) heeft verkocht.

2.2.

De curator heeft bij de rechtbank onder meer gevorderd dat [de bestuurder] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wordt veroordeeld tot betaling van het volledige tekort met een voorschot daarop van € 65.000 met wettelijke rente en een verklaring voor recht dat de verkoop door [de bestuurder] aan [de (ex)-schoondochter bestuurder] van het appartementsrecht aan de [adres1] te [plaats1] door de curator terecht buitengerechtelijk is vernietigd of, indien teruglevering van het appartement niet mogelijk is, een verklaring voor recht dat [de (ex)-schoondochter bestuurder] tekortschiet in de ongedaanmakingsverbintenis en veroordeling van [de (ex)-schoondochter bestuurder] tot vergoeding van de schade die daardoor ontstaat, met veroordeling in de proceskosten.

2.3.

De rechtbank heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel toegewezen. De bedoeling van de hoger beroepen is dat de toegewezen vorderingen ten aanzien van [de bestuurder] en [de (ex)-schoondochter bestuurder] alsnog worden afgewezen.

3.Het oordeel van het hof

200.311.817 & 200.309.673

3.1.

Het hof zal oordelen dat [de bestuurder] als bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is voor het volledig tekort en dat [de (ex)-schoondochter bestuurder] door de vernietigde koopovereenkomst onbillijk is bevoordeeld ten opzichte van de curator en zal hierna aangeven waarom.

200.311.817

Curator ontvankelijk

3.2.

Dat de curator niet ontvankelijk zou zijn in zijn vorderingen, zoals [de bestuurder] stelt, is onjuist. De curator behoefde niet (eerst) de erfgenamen van [de voormalig bestuurder] als bestuurder aan te spreken. [de bestuurder] was vanaf mei 2014, dus ruim 2 jaar voor het faillissement, aangetreden als bestuurder van HVG en kan dus op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk worden gesteld voor het boedeltekort. De curator hoefde ook niet eerst de accountant aan te spreken op grond van artikel 105b Fw, waarover hierna meer. Zo'n vordering leidt immers niet tot de door de curator gevorderde vergoeding van schade dan wel het boedeltekort.

Boekhoudplicht is geschonden

3.3.

Tegen de beoordelingsmaatstaf van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof ook van die maatstaf zal uitgaan. Net als de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat [de bestuurder] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht uit artikelen 2:10 BW. Daartoe verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.6 van de rechtbank, die het overneemt en tot de zijne maakt. Daar wordt het volgende aan toegevoegd.

3.4.

Het hof stelt vast dat [de bestuurder] na het faillissement een crediteurenlijst en een aantal andere stukken aan de curator heeft overhandigd. Vervolgens heeft zij op verzoek en na aandringen van de curator medio 2017 nog een doos met stukken uit de administratie afgegeven bij de curator. De curator heeft toen meteen gereageerd dat dit slechts enkele flarden van de administratie betrof en dat hij van haar de overdracht van de volledige administratie verlangde. Daarop heeft [de bestuurder] kennelijk aan de curator laten weten dat zij niet meer had dan wat zij had afgegeven en dat zij zelf geen kopieën meer had van de stukken uit de administratie die ze bij de curator had afgegeven. De curator heeft haar per berichten van 16 november 2017 en 20 november 2017 meegedeeld dat zij op het kantoor samen met de curator de door haar afgegeven doos met stukken kon komen bekijken en zo nodig voor haarzelf kopieën kon komen maken. Dat heeft ze niet gedaan. [de bestuurder] heeft steeds aangegeven dat ze wél een vrij complete administratie heeft afgegeven, maar legt daar geen enkel bewijs van over terwijl ze wel gelegenheid heeft gehad die administratie bij de curator in te zien en te kopiëren.

3.5.

De curator heeft daartegenover steeds gesteld dat hij niet beschikt over een administratie die aan de wettelijke vereisten voldoet. [de bestuurder] heeft in hoger beroep weliswaar aangevoerd dat de debiteuren- en crediteurenposities en de liquiditeits- en vermogensposities van HVG wel inzichtelijk waren geadministreerd, maar zij heeft deze betwisting niet gemotiveerd (onderbouwd met stukken), ook niet voor wat betreft de periode na haar benoeming. De curator kan verder niet worden tegengeworpen dat hij artikel 105b Fw niet in stelling heeft gebracht richting de accountant. De curator heeft de accountant wel benaderd om te vragen of hij nog administratie van de vennootschap onder zich had, maar de accountant ontkende dat. De accountant gaf aan dat hij niet meer over administratieve stukken van HVG beschikte en alles dat hij ooit onder zich had al aan [de bestuurder] had afgedragen. Er zijn daarover rechtszaken gevoerd en daarin is steeds geoordeeld dat de accountant niet (meer) beschikt over relevante stukken.

3.6.

[de bestuurder] heeft verder aangegeven dat een aankomend bestuurder niet verplicht is zich te vergewissen van de staat van de administratie voordat de bestuurder de functie accepteert, maar dat van een bestuurder in zo’n geval mag worden verwacht dat zij tracht orde op zaken te krijgen. [de bestuurder] heeft echter ook niet met stukken onderbouwd dat zij dat heeft gedaan. [de bestuurder] voert weliswaar aan dat de accountant de administratie niet op orde zou hebben gebracht, maar nergens blijkt uit dat zij de accountant daartoe opdracht zou hebben gegeven. Uit het door haar overgelegde bericht dat mevrouw Peeters op 10 september 2014 namens [de bestuurder] aan het accountantskantoor heeft gestuurd volgt juist dat [de bestuurder] de accountants heeft verzocht om met de werkzaamheden te stoppen. Dat de administratie vanaf 2014 niet op orde was, kan dus niet aan de accountant worden verweten. Wat er aan administratie is gevoerd, heeft [de bestuurder] zelf (eventueel met behulp van familie) gedaan en zou bij haar moeten liggen. Hierom faalt ook het beroep op overmacht, ook als dat moet worden opgevat als een beroep op disculpatie in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW Pro.

3.7.

Het niet voldoen aan de boekhoudplicht geldt niet alleen voor (het niet alsnog administreren van) de periode voordat [de bestuurder] bestuurder werd. De curator heeft terecht aangevoerd dat ook over de periode dat [de bestuurder] zelf bestuurder was, onvoldoende administratie is gevoerd. De curator heeft erop gewezen dat er bij [de bestuurder] aantreden in 2014 nog ruim € 800.000 aan actief op de balans stond en dat [de bestuurder] niet inzichtelijk heeft gemaakt wat zij daarmee vanaf haar aantreden als bestuurder heeft gedaan. Bij de rechtbank heeft [de bestuurder] nog aangevoerd dat zij een slecht advies van de accountant om zich als bestuurder te laten benoemen had opgevolgd, omdat ze van toeten noch blazen wist. [de bestuurder] heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat zij zich zo nodig adequaat liet adviseren door derden en dat zij zich heeft laten benoemen als bestuurder met als doel om de vennootschap te liquideren, zodat daarna de nalatenschap van [de voormalig bestuurder] kon worden afgewikkeld. [de bestuurder] en haar zoon hadden deze nalatenschap beneficiair aanvaard en daarin zaten (onder meer) de aandelen van de vennootschappen. [de bestuurder] heeft aangevoerd dat zij in dat kader een aantal onroerende zaken heeft verkocht, waarvan de eerste aan de [adres2] / [adres3] te [plaats2] al één week na haar aantreden als bestuurder voor een bedrag van € 148.000 is verkocht en geleverd. Ook het appartementsrecht aan de [adres1] 95a te [plaats1] en bouwgrond aan de [adres4] te [plaats3] van HVG zijn volgens [de bestuurder] in de loop van de tijd door haar verkocht en geleverd. Wat die onroerende zaken waard waren (taxaties), hoe een en ander is afgewikkeld, welke hypotheken daarvan zijn afgelost en waar eventuele overwaarde is gebleven, is onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Wat er voor het overige nog aan onroerende zaken werd aangetroffen, is ook niet toegelicht aan de hand van een duidelijk overzicht en onderliggende bewijsstukken. Het blijft bij losse flarden. Zo heeft [de bestuurder] gesteld dat er nergens overwaarde op zat en daarbij gewezen op een hypotheekakte uit 2006.Daaruit blijkt dat aan de ING op een aantal onroerende zaken een recht van hypotheek is verleend, waaronder op een bedrijfspand met bijbehorende grond en toebehoren ( [plaats4] H 4587 gedeeltelijk) en voorts een perceel grond aan de [adres2] 187 ( [plaats4] H 406 gedeeltelijk). Dit zijn dan weer andere kadastrale nummers dan het kadastraal nummer van het bouwperceel aan de [adres2] / [adres3] ( [plaats4] H 5113) dat door haar is verkocht op 15 mei 2014. Op welke wijze de kadastrale nummers in de tussentijd zijn gewijzigd is niet toegelicht. [de bestuurder] stelt wel dat zij alles netjes heeft afgewikkeld en dat de curator daar in eerste aanleg geen opmerkingen over had, maar de curator heeft juist aangevoerd dat hij geen enkel inzicht heeft gekregen in de wijze van afwikkeling en hij heeft dat dus ook niet stilzwijgend goedgekeurd, zoals [de bestuurder] kennelijk suggereert. Naar het oordeel van het hof had van [de bestuurder] mogen worden verwacht, zeker als zij de taak van bestuurder op zich nam met het doel de vennootschap te liquideren en ook als zij zelf een onduidelijke situatie aantrof, een duidelijke, met bewijsstukken gestaafde rekening en verantwoording bij te houden, die ze vervolgens aan de curator had kunnen laten zien. Ook in hoger beroep blijft het bij een blote opsomming van transacties die volgens [de bestuurder] hebben plaatsgevonden, die niet zijn gestaafd door relevante bewijsstukken, hoewel dat in hoger beroep zeker van haar had mogen worden verwacht. Zij heeft nog aangeboden als bewijs notariële afrekeningen van de notarissen Rang en Stoker in het geding te brengen, maar dat zijn stukken die zij al bij de memorie van grieven had kunnen overleggen, samen met de relevante koopovereenkomsten, hypotheekakten en dergelijke, steeds per transactie verantwoord. Het hof is van oordeel dat het enkel overleggen van notariële afrekeningen (niet duidelijk van welke transacties precies) in dit kader onvoldoende is. Het feit dat zij dit ook in hoger beroep nog niet heeft gedaan en in tegendeel, (kennelijk) nauwelijks enige administratie heeft bijgehouden, komt geheel voor haar rekening en risico.

3.8.

Met het voorgaande is gegeven dat [de bestuurder] als bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro brengt in dat geval mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Andere feiten en omstandigheden niet aannemelijk als oorzaak

3.9.

[de bestuurder] heeft in dat verband aangevoerd dat de vennootschap in feite al jaren “technisch failliet” was, omdat zij een negatief eigen vermogen had van ruim € 2.000.000. Omdat er in het geheel niet is toegelicht wat de ontwikkeling van het eigen vermogen op de lange termijn is geweest, kan daaraan niet (zonder meer) de conclusie worden verbonden die [de bestuurder] voorstaat. Een groot negatief eigen vermogen bestond kennelijk ook al in 2011 en het faillissement is uiteindelijk pas in 2016 uitgesproken. [de bestuurder] heeft verwezen naar een gedeponeerde jaarrekening over het jaar 2012 waarin is te zien dat het eigen vermogen afneemt van ruim € 650.000 negatief naar ruim € 2.150.000 negatief. Uit dezelfde balans blijkt dat het toenemen van het negatief eigen vermogen wordt veroorzaakt door een afname van de post materiële vaste activa; op 31 december 2011 stonden deze nog voor ruim € 2.200.000 op de balans en vervolgens per 31 december 2012 voor € 800.000, bij min of meer gelijkblijvende schulden. [de bestuurder] heeft aangevoerd dat vermoedelijk sprake is van een afwaardering maar dat is verder niet onderbouwd, terwijl verder niet is toegelicht waarom zo’n afwaardering heeft plaatsgevonden.

3.10.

Er is wel een e-mail van de accountant aan [de voormalig bestuurder] van 17 oktober 2012 overgelegd waarbij de accountant schrijft dat hij notities met betrekking tot de jaarrekeningen van [de bestuurder] Vastgoed (voor faillissement is deze naam gewijzigd in HVG Novio Vastgoed) en [de bestuurder] Beheer als bestanden heeft meegestuurd. De accountant heeft in die e-mail geschreven dat hij vrij uitgebreide notities heeft gemaakt met betrekking tot de jaarrekeningen. Als reden daarvan geeft hij aan dat een en ander er niet echt florissant bij staat en ook dat hij rekening moet houden met het feit dat er een ander “meekijkt” en dat die lastige vragen zal gaan stellen, zodat hij voorbereid moet zijn. Bij deze mail bevinden zich twee bijlagen genaamd [de bestuurder] Vastgoed aantekeningen 2011 en [de bestuurder] Beheer aantekeningen 2011. Beide notities zijn niet overgelegd, zodat ook daaruit niet duidelijk wordt hoe het precies zit met de ontwikkeling van het eigen vermogen. Het enkele feit dat de vennootschap eind 2012 een groot negatief eigen vermogen had, is op zichzelf beschouwd nog onvoldoende om aan te nemen dat dit de oorzaak was van het faillissement. Enige nadere uitleg of toelichting ontbreekt, hoewel er kennelijk wel notities over bestaan.

3.11.

Verder is in het dossier een overzicht opgenomen van de inhoud van de tas met administratie die via de notaris door de accountant aan [de bestuurder] is overhandigd. Daarin is opgegeven dat er een map, [de bestuurder] Vastgoed BV fiscus 2012 genaamd, is overhandigd met als inhoud: overzicht transacties SNS Bank, bankboek 2012, Brunet advocaten, HVG BV Excel uitdraai SNS Bank, transacties met makelaardij [naam1] , facturen, HVG BV Giro 2012 Excel uitdraai, ING bankafschriften 2012 en een kasboek 2012. Deze stukken ontbreken eveneens in het dossier. Er is nog wel één enkele pagina van de toelichting op de balans per 31 december 2010 overgelegd waarop een aantal onroerende zaken is vermeld. In de memorie van grieven wordt betoogd dat aan de hand van de balans over 2012 en die enkele pagina uit de jaarrekening 2010 blijkt dat sprake was van een weinig florerende en krimpende vastgoedonderneming. Op die enkele pagina met de toelichting op de balans

is op te maken dat er in 2010 materiële vaste activa op de balans stonden met een waarde van bijna € 2.500.000. Over de schulden van de vennootschap heeft [de bestuurder] geen enkel inzicht verschaft, met uitzondering van de door [de zoon van bestuurder] overgenomen vordering van de ING voor een bedrag van € 316.917,12. Dat het hier zou gaan om een weinig florerende vastgoedonderneming kan het hof (op basis van deze onvolledige stukken, in de omvang van de schulden wordt geen inzicht gegeven) dan ook niet onderschrijven. Nu ook in hoger beroep op geen enkele wijze aan de hand van stukken inzicht wordt verschaft in de administratie en de transacties die [de bestuurder] vanaf 2014 heeft gedaan in het kader van, zoals zij het noemt, de “afwikkeling” van de vennootschap, heeft [de bestuurder] onvoldoende aangevoerd om het vermoeden dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement te ontzenuwen en wordt niet aan tegenbewijslevering toegekomen.

Geen matiging & voorschot € 65.000

3.12.

Gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door [de bestuurder] ziet het hof geen aanleiding tot matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk wordt gehouden. Er zijn geen externe factoren aangedragen die matiging rechtvaardigen. [de bestuurder] heeft nog aangevoerd dat de meeste schulden veel ouder waren dan 2014 en dus voor haar tijd zijn ontstaan. Dit is echter niet relevant, omdat bij gebreke van een inzichtelijke en reële administratie niet is na te gaan of de opbrengsten vanaf 2014 zijn aangewend om die schulden waaronder die “oude schulden” te betalen. [de bestuurder] heeft ook nog het bestaan van enkele schulden die bij de curator zijn ingediend betwist. Betwisting zal verder echter moeten plaatsvinden op de verificatievergadering en is voor de aansprakelijkheid als bestuurder op zichzelf beschouwd niet relevant. Dat de schuldenlast misschien iets lager uitkomt, maakt dat niet anders. Het toegekende voorschot van € 65.000 acht het hof gezien de schuldenlijst en de faillissementskosten niet buitensporig.

200.311.817 & 200.309.673

Buitengerechtelijke vernietiging

3.13.

In artikel 2:248 lid 9 BW Pro is bepaald dat indien een bestuurder (ingevolge artikel 2:248 BW Pro) aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld ter zake, de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de curator slechts aannemelijk hoeft te maken dat het de bestuurder er om ging om de mogelijkheid tot verhaal op zijn vermogen te verminderen.^[1]Met invoering van dit artikel is gezocht naar een middel waarmee bestuurders die hebben getracht hun vermogen veilig te stellen, effectief kunnen worden aangepakt.^[2]

3.14.

De curator heeft na een verhaalsonderzoek geconstateerd dat [de bestuurder] eigenaar was van het appartement aan de [adres1] te [plaats1] en dat zij dit kort voor het faillissement van HVG had verkocht en overgedragen aan [de (ex)-schoondochter bestuurder] . [de (ex)-schoondochter bestuurder] is de ex-partner van [de zoon van bestuurder] en de moeder van het kleinkind van [de bestuurder] . Het appartement is verkocht voor € 85.000, terwijl de WOZ waarde volgens de curator op dat moment € 265.000 bedroeg. Bij de stukken bevindt zich een overzicht waaruit blijkt dat de WOZ-waarde in 2014 inderdaad € 265.000 was en in 2015 (het jaar van de verkoop) € 228.000.

3.15.

Vooropgesteld wordt dat de verkoop onverplicht is verricht. Ook als [de bestuurder] de met de eigendom van de woning samenhangende lasten niet meer zou kunnen betalen zoals zij heeft gesteld, maakt dat de verkoop hooguit verstandig of noodzakelijk, maar niet verplicht. Uit de akte van levering volgt bovendien dat de koopsom niet aan [de bestuurder] is betaald, maar dat [de (ex)-schoondochter bestuurder] deze koopsom heeft voldaan door overname van de schuld die [de bestuurder] zou hebben aan haar zoon. [de (ex)-schoondochter bestuurder] heeft in hoger beroep aangevoerd dat [de bestuurder] wel is betaald en dat dit uit de nota van afrekening van de verkoop van de woning aan de [adres1] volgt. Dat betoog is onvoldoende onderbouwd in het licht van de stellingen van de curator aan de hand van de bepaling in de akte van levering. Uit de nota van afrekening volgt niet dat daadwerkelijk een bedrag is overgemaakt maar slechts dat de schuld is afgelost, wat ook het gevolg kan zijn van schuldoverneming.

3.16.

Uitgaande van de tabel met de WOZ-waardes die zich in het dossier bevindt, moet worden vastgesteld dat ten tijde van de verkoop de WOZ-waarde € 228.000 was. Dat betekent een verschil van € 143.000 met de tussen [de bestuurder] en [de (ex)-schoondochter bestuurder] overeengekomen koopsom. Het is een feit van algemene bekendheid dat de WOZ-waarde gemiddeld genomen eerder onder dan boven de marktwaarde ligt. [de bestuurder] heeft gesteld dat het appartement niet onder de marktwaarde is verkocht en daarvoor verwezen naar het taxatierapport, waarbij de makelaar het appartementsrecht op € 80.000 heeft getaxeerd. Deze taxatie is van 10 november 2014 en ging uit van een cascoappartement dat onbewoonbaar was. De verkoop van het appartementsrecht heeft echter pas op 9 december 2015, dus ruim een jaar later, plaatsgevonden en het appartement was op dat moment kennelijk wel voldoende bewoonbaar, want [de bestuurder] woonde er op dat moment, zo blijkt uit de overgelegde koopakte. Bij gebreke van een recentere taxatie, moet er daarom van worden uitgegaan dat de woning ten tijde van de verkoop niet meer in “casco-staat” was, zodat het ver beneden de te realiseren marktwaarde is verkocht. Het verschil tussen de verkoopprijs en de marktwaarde zou aan [de bestuurder] zijn toegekomen en daarmee beschikbaar komen voor verhaal door de curator. Omdat de koopsom bovendien niet aan [de bestuurder] is overgemaakt, heeft de curator zich niet op dat verschil en ook niet op die koopsom kunnen verhalen. Met andere woorden heeft [de bestuurder] de mogelijkheid tot verhaal verminderd. Een en ander speelde zich bovendien binnen de familiekring af (de moeder van [de bestuurder] kleinkind, ook als dat een ex-partner is, beschouwt het hof als zodanig en ook [de zoon van bestuurder] was bij de transactie betrokken door in te stemmen met de schuldoverneming, van [de (ex)-schoondochter bestuurder] een hypotheekrecht te verkrijgen en geld te lenen voor de verbouwing van het appartement), zodat aannemelijk is dat de betreffende rechtshandeling geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van verhaal is verricht.

3.17.

Daar komt het volgende bij. De curator heeft bij de rechtbank betwist dat ten tijde van de verkoop en levering van de woning aan de [adres1] (nog) sprake was van een vordering van [de zoon van bestuurder] op HVG op grond waarvan hij de door [de bestuurder] afgegeven borgstelling, die weer was gedekt door een hypotheek op die woning, kon uitwinnen. Volgens de curator was de vordering die [de zoon van bestuurder] via borgtocht op [de bestuurder] had al voldaan met de opbrengst van de verkoop van de woning van [de bestuurder] op de [adres5] 49 te [plaats2] , zodat de gehele opbrengst van de verkoop van het appartement aan de [adres1] te [plaats1] aan [de bestuurder] ten goede had moeten komen. [de bestuurder] heeft in dat kader de nota van afrekening van de notaris van 4 augustus 2015 ten behoeve van het passeren van de akte van levering van de woning aan de [adres5] op 17 augustus 2015 overgelegd. Naast de verrekening van de zakelijke lasten en de kosten van de doorhaling hypotheek vermeldt de afrekening ook de aflossingen van de hypothecaire geldleningen. Dat is ten eerste een hypotheek ten behoeve van Aegon en ten tweede de hypotheek ten behoeve van [de zoon van bestuurder] , die hij als opvolgend hypotheekhouder als nevenrecht van de vordering van de ING hypotheekhouder heeft verkregen. Op de nota van afrekening staat ‘Aflossing hypotheek t.b.v. [de zoon van bestuurder] € 367.778,85’ vermeld. Deze nota was ook aan [de zoon van bestuurder] gericht en er is niet gesteld of gebleken dat [de zoon van bestuurder] daar destijds richting de notaris tegen heeft geageerd, wat ingeval van een incorrecte nota wel op zijn weg had gelegen. De rechtbank heeft mede aan de hand van die afrekening geoordeeld dat de vordering van [de zoon van bestuurder] ten tijde van de levering van de [adres1] in [plaats1] volledig was afgelost.

3.18.

[de bestuurder] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de nota van de notaris geen verandering kan brengen in de goederenrechtelijke situatie. Uit de leveringsakte van 17 augustus 2015 blijkt volgens haar dat [de bestuurder] , [de voormalig bestuurder] en [de zoon van bestuurder] ieder voor één derde eigenaar waren van de woning aan de [adres5] . Daarom kon slechts twee derde deel van de koopsom voor die woning in mindering strekken op de vordering van [de zoon van bestuurder] die hij uit de ING-cessie had verkregen. Wat ook zij van deze stelling, [de bestuurder] en [de zoon van bestuurder] hebben op zijn minst onduidelijkheid gecreëerd over het al dan niet bestaan van een vordering van [de zoon van bestuurder] op [de bestuurder] . Niet alleen voor de curator, maar ook voor de rechtbank. Ook in hoger beroep is nog steeds niet helemaal duidelijk wat de restantvordering van [de zoon van bestuurder] precies was en hoe die is berekend. De nota van afrekening van de woning aan de [adres1] vermeldt een aflossing van de hypotheek aan [de zoon van bestuurder] van € 79.970,30. Volgens een door [de bestuurder] overgelegde renteberekening bedroeg die vordering op 19 januari 2016 € 86.896,59 en de koopsom die door [de (ex)-schoondochter bestuurder] via schuldoverneming zou zijn voldaan is € 85.000. Het gebrek aan transparantie over deze vordering draagt bij aan het oordeel dat ook de keuze voor schuldoverneming, in plaats van betaling van de koopsom van de woning aan de [adres1] , is gemaakt met het oog op vermindering van de mogelijkheid tot verhaal.

3.19.

[de bestuurder] moest ten tijde van deze transactie bovendien beseffen dat er een aanmerkelijke kans bestond, nu zij geen adequate administratie bij hield, dat zij krachtens artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk zou worden gehouden voor het tekort in het faillissement van HVG. HVG was in 2016 insolvent; er waren schulden (volgens haar eigen stelling was de vennootschap allang technisch failliet), terwijl de vennootschap begin 2016 al geen ondernemingsactiviteiten meer verrichtte ( [de bestuurder] had immers bijna al het aanwezige actief al geliquideerd) en in die zin ook geen uitzicht meer had op inkomsten. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aannemelijk is geworden dat [de bestuurder] de verkoop en levering van het appartement aan [de (ex)-schoondochter bestuurder] geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van de mogelijkheid tot verhaal op haar heeft verricht.

200.309.673

3.20.

Naar het oordeel van het hof is [de (ex)-schoondochter bestuurder] door bovengenoemde transactie onbillijk bevoordeeld als bedoeld in 3:53 lid 2 BW. [de (ex)-schoondochter bestuurder] heeft de koopsom niet betaald, maar heeft een schuld overgenomen. Volgens haar eigen stelling is het appartement vervolgens met behulp van een lening van [de zoon van bestuurder] verbouwd. Nergens blijkt uit dat [de (ex)-schoondochter bestuurder] voor die schuldoverneming en die verbouwingslening rente of kosten heeft moeten betalen aan [de zoon van bestuurder] Daarna heeft [de (ex)-schoondochter bestuurder] het appartement voor een veel hogere prijs verkocht, zoals hierna verder aan de orde komt. Dat zij de woning voor een nog hoger bedrag had verhypothekeerd zodat zij naar eigen zeggen aan de verkoop geen cent overhield, doet aan dit voordeel niet af, omdat niet blijkt dat die hogere schuld te maken heeft met de aankoop of de verbouwing.

Schending artikel 21 Rv Pro

3.21.

Daarbij neemt het hof ook het volgende in aanmerking. In rechtsoverweging 4.27 van het vonnis van de rechtbank heeft de rechtbank geoordeeld dat [de (ex)-schoondochter bestuurder] de waarheidsplicht heeft geschonden door geen openheid van zaken te geven over (onder meer) haar relatie tot [de bestuurder] en [de zoon van bestuurder] en de rechtbank heeft daar de gevolgtrekking aan verbonden dat aannemelijk is dat ook [de (ex)-schoondochter bestuurder] het appartement aan de [adres1] heeft gekocht en geleverd gekregen met het oogmerk het verhaal op [de bestuurder] te doen verminderen, zodat de door de curator ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van die verkoop en levering door [de bestuurder] aan [de (ex)-schoondochter bestuurder] rechtmatig is. In de memorie van grieven heeft [de (ex)-schoondochter bestuurder] gesteld dat zij niet bekend was met de financiële situatie van [de bestuurder] en de (financiële) beslommeringen rond HVG. Zij stelt dat het enige wat haar met de familie [de bestuurder] verbindt, het gegeven is dat uit een kortstondige affectieve relatie (van 2000 tot mei 2002) met [de zoon van bestuurder] een zoon is geboren, de kleinzoon van [de bestuurder] . Van enige verdere relatie tussen [de (ex)-schoondochter bestuurder] en de familie [de bestuurder] is volgens haar dan ook absoluut geen sprake. De relatie die er in het verleden kort tussen [de zoon van bestuurder] en [de (ex)-schoondochter bestuurder] bestond is al vele jaren geëindigd, aldus [de (ex)-schoondochter bestuurder] . [de (ex)-schoondochter bestuurder] was al geruime tijd op zoek naar een eigen woning voor haar en haar zoon en had daartoe slechts beperkte middelen.

3.22.

Uit de leveringsakte van 21 augustus 2018 van het appartement aan de [adres1] volgt echter dat [de (ex)-schoondochter bestuurder] en [de zoon van bestuurder] ten tijde van deze verkoop samen woonden aan de [adres6] te [woonplaats1] . Deze notariële akte is een authentieke akte die op grond van artikel 157 Rv Pro dwingend bewijs oplevert. Hieruit volgt dat haar verklaring over het feit dat zij al jaren geen enkele (daadwerkelijke) verbinding met de familie [de bestuurder] heeft niet op waarheid berust, nu zij kennelijk op dat moment met [de zoon van bestuurder] een woning deelde. Bovendien vermeldt artikel 8 van Pro de leveringsakte dat [de (ex)-schoondochter bestuurder] nooit in de genoemde woning heeft gewoond. Ook het hof zal op grond van artikel 21 Rv Pro aan de schending van de waarheidsplicht de gevolgen verbinden die het geraden acht, in die zin dat het aanneemt dat [de (ex)-schoondochter bestuurder] heeft meegewerkt aan de verkoop en levering van het appartement aan de [adres1] met het oogmerk van vermindering van de mogelijkheid tot verhaal op [de bestuurder] . Ook het hof oordeelt daarom dat de door de curator ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de verkoop en levering van de appartementsrechten aan de [adres1] door [de bestuurder] aan [de (ex)-schoondochter bestuurder] slaagt. Voor de gevolgen van deze conclusie verwijst het hof naar de overwegingen van de rechtbank in 4.29 tot en met 4.31, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt. Omdat [de (ex)-schoondochter bestuurder] het appartement al heeft doorverkocht aan derden te goeder trouw, kan deze rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan worden gemaakt, zodat aan de vernietiging op grond van artikel 3.53 lid 2 BW geheel haar werking zal worden ontzegd.

3.23.

Omdat [de (ex)-schoondochter bestuurder] het appartement niet hoeft terug te leveren aan de curator wordt hij benadeeld, want hij kan zich niet verhalen op het appartement. [de (ex)-schoondochter bestuurder] is, zoals hiervoor overwogen, onbillijk bevoordeeld. Zij zal dan ook aan de curator een bedrag moeten betalen. [de (ex)-schoondochter bestuurder] heeft een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij voordeel heeft gehad, wat het hof ook opvat als een grief tegen de vaststelling dat dit voordeel, zoals de rechtbank oordeelde, € 85.000 bedroeg. Deze grief slaagt. Het hof zal het voordeel opnieuw begroten. Uitgaande van de koopsom van € 85.000 en de verbouwingskosten die blijkens de door [de (ex)-schoondochter bestuurder] overgelegde facturen een bedrag van € 62.341,36 bedroegen, wordt uitgegaan van een totaalbedrag van € 147.341,36 dat door [de (ex)-schoondochter bestuurder] aan het appartement is besteed. Uit de door [de (ex)-schoondochter bestuurder] overgelegde akte van levering volgt dat zij het appartement heeft verkocht voor € 192.000. De bevoordeling komt daarmee op € 44.658,64. Dat zij zoals zij stelt geen cent aan de verkoop heeft overgehouden omdat de opbrengst naar [de zoon van bestuurder] als leninggever/hypotheekhouder is gegaan, doet daar niet aan af, omdat [de (ex)-schoondochter bestuurder] niet inzichtelijk heeft gemaakt met welk doel een hogere lening is verschaft dan voor de aankoop en verbouwing, laat staan waarom dat in de weg staat aan de vordering ter zake van onbillijke bevoordeling van de curator. [de (ex)-schoondochter bestuurder] zal dit bedrag aan de curator moeten betalen, voor zover [de bestuurder] niet in staat blijkt tot voldoening van haar schuld aan de boedel. Het hof zal het vonnis van de rechtbank op het punt van het bedrag van het voordeel vernietigen.

De conclusie

200.311.817

3.24.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat de curator niet is verschenen in de procedure is er geen proceskostenveroordeling in hoger beroep. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

200.309.673

3.25.

Het hoger beroep slaagt deels. Omdat [de (ex)-schoondochter bestuurder] grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [de (ex)-schoondochter bestuurder] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[3]

3.26.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

in de zaken met rolnummers 200.311.817 & 200.309.673:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 22 december 2021 onder 5.1 tot en met 5.8, behalve de beslissing onder 5.4 die hierbij wordt vernietigd en beslist

in de zaak met rolnummer 200.309.673:

4.2.

veroordeelt [de (ex)-schoondochter bestuurder] tot betaling aan de curator van maximaal € 44.658,64, voor zover het tekort in het faillissement niet door [de bestuurder] is betaald

4.3.

veroordeelt [de (ex)-schoondochter bestuurder] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:

€ 2.135 aan griffierecht

€ 1.078,50 aan salaris van de advocaat van de curator (0,5 procespunt x appeltarief IV)

in de zaken met rolnummers 200.311.817 & 200.309.673:

4.4.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad

4.5.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, G.P. Oosterhoff en M.P.M Hennekens, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.

Aansprakelijkheid bestuurder voor faillissementstekort en onbillijke bevoordeling bij verkoop appartement

Uitspraak

2.De kern van de zaak

3.Het oordeel van het hof

4.De beslissing

Voetnoten