Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.268.922/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, team Kanton- en Handelsrecht,
zittingsplaats Zwolle: 6825681 CV EXPL 18-1970)
arrest van 29 augustus 2023
in de zaak van
de maatschap Vastgoedmaatschappij [appellante] ,
gevestigd te Amstelveen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie/verweerster in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. T.A. Phijffer,
tegen:
1.[geïntimeerde1] , h.o.d.n. [naam1] ,
gevestigd te Bathmen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde1] ,
advocaat: mr. J.L.P. Butijn,
2.
de besloten vennootschap [geïntimeerde2] B.V.,
de besloten vennootschap [geïntimeerde2] B.V.,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie/eiseres in reconventie,
hierna: [geïntimeerde2] ,
advocaat: voorheen mr. J.E.M. Oude Kempers, thans mr. M. Timpert-de Vries.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Dit blijkt uit de navolgende stukken:
-bericht van de deskundige van 27 maart 2023;
-akte [appellante] 18 april 2023;
-antwoordakten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] van 9 mei 2023.
1.2.
Partijen hebben gevraagd arrest te wijzen.
1.3.
Het arrest wordt gewezen in een andere samenstelling vanwege de pensionering van mr. Van Sandick.
2.De verdere boordeling
opdracht deskundige
2.1.
In het arrest van 21 september 2021 heeft het hof [naam2] tot deskundige benoemd en bepaald dat de deskundige een onderzoek zal instellen en schriftelijk bericht zal uitbrengen omtrent de vragen als vermeld in 2.9. en 2.11 van voormeld arrest.
In 2.9. van dat arrest is overwogen dat de deskundige dient te onderzoeken wat de kosten van gwe-verbruik van het kantoor [adres] 20 zijn geweest in de jaren 2012 tot en met 2016, bij voorkeur op basis van gegevens van (tussen)meters en, indien dit niet mogelijk is, op basis van een redelijke schatting, mede in het licht van de totale verbruikskosten van de gebouwen [adres] 20-26, zoals onder 5.31. van het tussenarrest van 9 maart 2021 is vermeld.
In 2.11. van genoemd arrest is overwogen dat de deskundige de vragen 1, 5, 6 en 7 sub a en b en 9, als vermeld in de akten uitlating deskundigenbericht van 1 juni 2021 van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in zijn onderzoek dient te betrekken.
bericht deskundige
2.2.
De deskundige heeft op 27 maart 2023 bericht:
“(..)
Gezamenlijk met alle partijen heeft medio 2022 de opname van het object plaatsgehad waarna de deskundigen, per september 2022, partijen een vragenlijst hebben voorgelegd waarop na herhaaldelijk verzoek op 15 november 2022 uiteindelijk een inhoudelijke reactie is ontvangen. Na enige vertraging is de behandeling van het dossier en het nader onderzoek medio februari voortgezet.
Echter bij bestudering van de ontvangen informatie blijkt dat op nagenoeg alle door de deskundigen gestelde vragen door de aangewezen partij wordt verwezen naar de inhoud en bijlagen van het procesdossier hetgeen een enorme puzzel en zoektocht vergt om de gezochte antwoorden te destilleren. Voormelde met als gevolg dat het gevoel heerst dat er nog steeds
niet aan de volledige beantwoording van de vragen wordt voldaan.
Aangezien de deskundigen van BHAC voorzien dat zij onvoldoende grip blijven houden en of kunnen krijgen op de benodigde informatie om er uiteindelijk een kwalitatief deskundigenrapport van te maken is er derhalve besloten om het onderzoek te
staken, de verdere recherche niet voort te zetten en de opdracht in te trekken.”
standpunten partijen
2.3.
[appellante] stelt zich op het standpunt dat zij alle vragen van de deskundige heeft beantwoord op 15 november 2022 en dat stukken waarnaar is gevraagd zijn gestuurd. [appellante] concludeert dat de deskundige weigert zijn opdracht, die ook een schatting inhoudt indien exacte vaststelling van verbruikskosten niet mogelijk is, uit te voeren. Indien de teruggave van de opdracht door de deskundige door het hof wordt aanvaard, zal deze het voorschot dienen terug te storten en zal een nieuwe deskundige moeten worden benoemd, aldus [appellante] .
2.4.
[geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] zijn van mening dat [appellante] heeft nagelaten de door de deskundige gevraagde gegevens en informatie aan te leveren. [appellante] is volgens [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] niet in staat om die informatie te verschaffen. Een redelijke schatting is daarom evenmin mogelijk. De deskundige heeft dan ook terecht zijn opdracht neergelegd. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] betogen dat geen nieuwe deskundige moet worden benoemd omdat [appellante] niet in staat is de benodigde informatie aan te leveren. De vordering van [appellante] moet als niet bewezen worden afgewezen, vinden [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] .
beoordelingsmaatstaven
2.5.
Voor de beoordeling van de ontstane situatie acht het hof artikel 198 Rv Pro van toepassing.
2.5.1.
In artikel 198 lid 3 Rv Pro is bepaald:
“Partijen zijn verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.”In het tussenarrest van 21 september 2021 is partijen bevolen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken.
“Partijen zijn verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.”In het tussenarrest van 21 september 2021 is partijen bevolen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken.
2.5.2.
In het eerste lid van artikel 198 is Pro bepaald:
“De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen.”
“De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen.”
informatieverzoek deskundige
2.6.
Bij mail van 19 september 2022 heeft de deskundige aan alle partijen verzocht de in die mail genoemde informatie en documenten te verschaffen. Voor de gestelde vragen wordt verwezen naar de schuingedrukte tekst in 2.8.
geen verplichting van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] tot informatieverschaffing
2..7 Gezien de hierna vermelde vragen van de deskundige kan, zo is niet in geschil, de betreffende informatie niet door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] als huurders worden verschaft. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] kunnen dus niet worden verplicht de vragen van de deskundige te beantwoorden.
informatieverschaffing door [appellante]
2.8.
De advocaat van [appellante] heeft per mail van 15 november 2022 als volgt geantwoord (de antwoorden zijn opgemaakt in afwijkend lettertype) op het verzoek van de deskundige om informatie en documenten:
“1. Kopie indelingsplattegrond en of DWG tekening van het litigieus object ( [adres] 20
te [plaats1] ), waarop duidelijk de indeling van de separate en voormalige verhuurd
ruimten inzichtelijk is;
Zie hiervoor de separaat door te sturen e-mail met bijlagen van [naam3]
bijlage 1.
bijlage 1.
2. Kopie indelingsplattegrond totaal objecten/perceel waarop de opstelling van de
verschillende meterkasten, installaties en of tussenmeters zichtbaar zijn;
Zie hiervoor de separaat door te sturen e-mail met bijlagen van [naam3]
bijlage 1.
bijlage 1.
3. Overzichten opstelling van situering totaal perceel van elektrometer, gasmeter en
watermeter voorzien van meternummers zodat overzichtelijk is welke gebruiksmeter
bij welke ruimte behoort;
Zie hiervoor de separaat door te sturen e-mail met bijlagen van [naam3]
bijlage 1.
bijlage 1.
4. Meternummer van elektra voor [adres] 20;
Zie hiervoor de e-mail van [naam3]
biilage 1.
biilage 1.
5. Meternummer van gas voor [adres] 20;
Zie hiervoor de e-mail van [naam3]
biilage 1.
biilage 1.
6. Meternummer van water voor [adres] 20;
Uit de afrekeningen van Vitens, die rekenen met perioden van 1 april tot en met 31 maart,
blijkt dat het verbruik eerst nog werd geschat en vanaf 2013/2014 wordt uitgelezen via
internet
.
.
Op de afrekeningen die in uw bezit zijn, jaar 2012 procesdossier DAAN 1235723-06a, jaar
2013 procesdossier DAAN 1235722-06a, jaar 2014 procesdossier DAAN 1235720-06a, jaar
2015 1235735-06b, jaar 2016, 1235723-6b, is dan ook aanvankelijk geen meternummer
vermeld maar met ingang van de afrekening tot en met 31 maart 2014 wordt het
meternummer wél vermeld: [nummer1]
.
.
7. Overzicht van positie van de tussenmeters Gas/elektra en water met datum plaatsing
van vermelde meters;
Zie hiervoor de e-mail van [naam3]
biilage 1.
biilage 1.
8. Overzicht / kopie voorschot nota's Gas voor [adres] 20 voor periode 2011 t/m
2017;
Deze zitten per huurder gerubriceerd in de orders die in uw bezit zijn, procesdossier DAAN
onder 06 -nota bene de betaalde voorschotten staan ook altijd op de eindafrekening.
Deze gegevens blijken ook uit de stukken die zijn ingediend als productie 8 en 9 bij akte
van 18 december 2018 bij de Kantonrechter, procesdossier DAAN onder 09.
9. Overzicht / kopíe voorschot nota's Elektra voor [adres] 20 voor periode 2011 t/m
2017;
Deze zitten per huurder gerubriceerd in de orders die in uw bezit zijn, procesdossier DAAN
onder06 -nota bene de betaalde voorschotten staan ook altijd op de eindafrekening.
Deze gegevens blijken ook uit de stukken die zijn ingediend als productie 8 en 9 bij akte
van 18 december 2018 bij de Kantonrechter, procesdossier DAAN onder 09.
10. Overzicht /kopie voorschot nota's water voor [adres] 20 voor periode 2011 t/m
2017;
De periodieke afrekeningen van Vitens voor water met vermelding van voorschotten
bevinden zich inde ordners die in uw bezit zijn, jaar 2012 procesdossier DAAN 1235723-
06a, jaar 2013 procesdossier DAAN 1235722-06a, jaar 2014 procesdossier DAAN 1235720-
06a, jaar 2015 1235735-06b, jaar 2016, 1235723-6b.
11. Kopie jaarafrekening Gasverbruik over de jaren 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 en
2017
De periodieke afrekeningen van gas Main Energie en Enexis bevinden zich in de ordners
die in uw bezit zijn, jaar 2012 procesdossier DAAN 1235723-06a, jaar 2013 procesdossier
DAAN 1235722-06a, jaar 2014 procesdossier DAAN 1235720-06a, jaar 2015 1235735-06b,
jaar 2016,1235723-6b.
Deze gegevens blijken ook uit de stukken die zijn ingediend als productie 8 en 9 bij akte
van 18 december 2018 van Vgm [appellante] bij de Kantonrechter, procesdossier DAAN onder
09.
12. Overzicht van de meterstanden Gasmeter beginstand en eindstand voor de jaren
2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 en 2017;
Deze gegevens blijken uit de stukken die zijn ingediend als productie 8 en 9 bij akte van 18
december 2018 van Vgm [appellante] bij de Kantonrechter, procesdossier DAAN onder 09
.
.
13. Kopie jaarafrekening Elektraverbruik over de jaren 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016
en 2017;
Deze gegevens blijken uit de stukken die zijn ingediend als productie 8 en 9 bij akte van 18
december 2018 van Vgm [appellante] bij de Kantonrechter, procesdossier DAAN onder 09.
14. Overzicht van de meterstanden Elektrameter beginstand en eindstand voor de jaren
2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 en 2017;
Deze gegevens blijken uit de stukken die zijn ingediend als productie 8 en 9 bij akte van 18
december 2018 van Vgm [appellante] bij de Kantonrechter, procesdossier DAAN onder 09.
15. Kopie jaarafrekening Watermeter over de jaren 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 en
2017;
Zie antwoorden bij vraag 6.
16. Overzicht van de meterstanden Watermeter beginstand en eindstand voor de jaren
2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 en 2017;
Zie antwoorden bij vraag 6.
17. Overzicht van de meterstanden van de tussenmeters Gas/Elektra/water beginstand
en eindstand voor de jaren 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 en 2017.
Voor electra zie de opgaven productie A1 bij memorie van 11 februari 2020 van Vgm
[appellante] , in uw bezit, en de daarbij gevoegde verklaring van Willem van der louw de
vertegenwoordiger van Sligro 2020 die ook bij de schouw aanwezig was van 31 januari
2020, procesdossier DAAN1235184-13 en alle daarbij gevoegde standen.
Nota bene, de totalen voor het gebouw [adres] 20 zijn het resultaat van het totaal van
het verbruik minus de meters in de bedrijfshallen. Hierbij dient
De maandafrekeningen van Main Energie en Enexis bevinden zich in de ordners onder 06a
en 06b van het procesodssier.
Water is apart opgegeven
.”
.”
2.8.1.
Bij separate mail van 15 november 2022 van de advocaat van [appellante] is de mail van de hierboven genoemde heer [naam3] toegezonden aan de deskundige. In voormelde mail van de advocaat van [appellante] is vermeld dat de bij de mail van [naam3] gevoegde bijlagen aan de deskundige zijn gezonden. Over die bijlagen beschikt het hof niet.
verplichting [appellante] tot informatieverschaffing
2.9.
Uit het voorgaande blijkt dat [appellante] op alle vragen van de deskundige een antwoord heeft gegeven.
2.9.1.
De deskundige heeft ten aanzien van de door [appellante] verstrekte gegevens slechts opgemerkt dat die informatie
“een enorme puzzel en zoektocht vergt om de gezochte antwoorden te destilleren”.
“een enorme puzzel en zoektocht vergt om de gezochte antwoorden te destilleren”.
2.9.2.
De deskundige heeft ook niet aangegeven dat [appellante] de vragen niet volledig heeft beantwoord. De deskundige heeft slechts geconcludeerd dat bij hem
“het gevoel heerst dat er nog steeds niet aan de volledige beantwoording van de vragen wordt voldaan”.Dit gevoel is onvoldoende concreet om op grond daarvan te kunnen concluderen dat [appellante] niet aan haar verplichting om de gevraagde informatie te verschaffen heeft voldaan.
“het gevoel heerst dat er nog steeds niet aan de volledige beantwoording van de vragen wordt voldaan”.Dit gevoel is onvoldoende concreet om op grond daarvan te kunnen concluderen dat [appellante] niet aan haar verplichting om de gevraagde informatie te verschaffen heeft voldaan.
2.9.3.
Uit de beantwoording van de vragen van de deskundige door [appellante] kan het hof niet opmaken dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichting om de verzochte informatie te geven.
2.9.4.
Gezien het voorgaande kan niet geconcludeerd worden dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichting om aan het onderzoek van de deskundige mee te werken, zoals bedoeld in artikel 198 lid 3 Rv Pro.
verplichting deskundige
2.10.
Dat de verstrekte informatie veel gepuzzel en gezoek oplevert om daaruit het antwoord te kunnen halen, zoals de deskundige heeft aangegeven, is naar het oordeel van het hof geen gegronde reden om de opdracht terug te geven. Dit kan na analyse van de verstrekte gegevens door de deskundige slechts aanleiding geven tot het stellen van concrete, nadere vragen en/of tot het vragen van meer loon dan begroot vanwege meer werkzaamheden dan voorzien.
2.10.1.
De deskundige heeft geen gebruik gemaakt van de in het tussenarrest van 21 september 2021 vermelde bepaling dat hij zich met vragen en opmerkingen kan wenden tot de raadsheer-commissaris.
2.10.2.
Op grond van het voorgaande en omdat de deskundige zich heeft teruggetrokken, concludeert het hof dat de deskundige niet heeft voldaan aan de verplichting zijn opdracht te volbrengen als bedoeld in artikel 198 lid 1 Rv Pro. Gezien het voorgaande en gelet op het bepaalde in artikel 194 lid Pro 4, zal het hof in plaats van de bij tussenarrest van 21 september 2021 benoemde deskundige een andere deskundige benoemen. Omtrent de nieuw te benoemen persoon als deskundige dient overleg met partijen gevoerd te worden.
voorschot
2.11.
Het bij tussenarrest van 21 september 2021 bepaalde en gedeponeerde voorschot blijft gehandhaafd en zal worden aangewend ten behoeve van de nieuwe deskundige.
rolverwijzing
2.12
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor overleg met partijen over de te benoemen deskundige. Partijen mogen hiertoe gelijktijdig een akte nemen, waarna beide partijen gelijktijdig bij antwoordakte mogen reageren op de akte van de wederpartij.
aanhouding
2.13.
In afwachting van de aktewisseling, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
3.De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 september 2023 voor het gelijktijdig nemen van een akte door iedere partij als bedoeld in 2.10, waarna iedere partij een antwoordakte mag nemen op de rolzitting van 10 oktober 2023;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en R.M. Wagemakers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023.