Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.315.753/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 132768)
arrest van 5 september 2023
in de zaak van
BroGeMA Real Estate B.V.,
die is gevestigd in Alteveer,
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
Brogema,
Brogema,
advocaat: mr. R.F. Feenstra, die kantoor houdt in Zevenaar,
bij de rechtbank: gedaagde,
tegen
Gemeente Tynaarlo,
die is gevestigd in Vries,
geïntimeerde,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. F.C. Verduijn, die kantoor houdt in Groningen.
1.De verdere procedure bij het hof
1.1
Het hof heeft op 16 mei 202 [1] 3 een tussenarrest gewezen. In dit tussenarrest heeft het hof partijen opgedragen informatie te verstrekken over de in het tussenarrest vermelde onderwerpen.
1.2
Partijen hebben vervolgens een aantal akten genomen, te weten:
- een akte uitlating partij (met producties) van de gemeente;
- een akte na arrest 16 mei 2023 (met producties) van Brogema;
- een akte uitlating partij van de gemeente;
- een antwoordakte van Brogema.
- een akte uitlating partij (met producties) van de gemeente;
- een akte na arrest 16 mei 2023 (met producties) van Brogema;
- een akte uitlating partij van de gemeente;
- een antwoordakte van Brogema.
1.3
Partijen hebben vervolgens de aanvullende processtukken ingediend, samen met de in het dossier nog ontbrekende spreekaantekeningen van hun advocaten bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Het hof heeft daarna een datum vastgesteld waarop het arrest zal worden uitgesproken.
2.Waar gaat het in deze zaak om?
2.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente door cessie rechthebbende is geworden van een vordering van Brandwacht Huren B.V. (hierna: Brandwacht) op Brogema wegens het leveren van diensten aan de inmiddels gefailleerde vennootschap De Buurtzuster B.V. (hierna: De Buurtzuster). Volgens Brogema was niet zij, maar De Buurtzuster de contractspartij van Brandwacht. Bovendien was de vordering van Brandwacht al betaald (en daardoor tenietgegaan) voordat deze aan de gemeente werd gecedeerd en handelt de gemeente in strijd met het vertrouwensbeginsel door aanspraak te maken op betaling van de vordering.
3.2
De rechtbank heeft de verweren van Brogema verworpen en de vordering van de gemeente toegewezen. Het hof komt tot eenzelfde oordeel als de rechtbank. Het hof zal deze beslissing hierna toelichten, door eerst de relevante feiten vast te stellen en door daarna in te gaan op de standpunten van partijen.
3.3. De relevante feiten
3.1
De Buurtzuster exploiteerde gedurende een aantal jaren het Woonzorgcentrum Zuidlaarderhout, gevestigd aan de Wilhelminalaan 2-4 te Zuidlaren, gemeente Tynaarlo. Het zorgcentrum bood plaats aan ongeveer 25 dementerende ouderen. De directrice van het zorgcentrum was [de directrice] ( [de directrice] ). De Buurtzuster huurde het pand waarin het zorgcentrum was gevestigd van Brogema. [de directrice] is vanaf de oprichting van Brogema indirect bestuurder daarvan.
3.2
In een brief van 19 september 2018 heeft de gemeente De Buurtzuster een last onder
bestuursdwang opgelegd met onder meer de volgende verplichting:
"
gedurende 24 uur per dag dienen er twee rijksgediplomeerde brandwachten in het gebouw aanwezig te zijn.
"
gedurende 24 uur per dag dienen er twee rijksgediplomeerde brandwachten in het gebouw aanwezig te zijn.
Deze brandwachten gelden als gelijkwaardige oplossing voor het ontbreken van een brandmeldinstallatie;"
3.3
In een e-mail van 19 september 2018 heeft de heer [naam1] (hierna: [naam1] ),
destijds kwaliteitsmedewerker van De Buurtzuster, aan Brandwacht Huren (hierna:
Brandwacht) een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
"
Wij hebben twee brandwachten nodig voor 24 uur per dag aan de Wilhelminalaan 4, 9471KN te Zuidlaren.
Wij hebben twee brandwachten nodig voor 24 uur per dag aan de Wilhelminalaan 4, 9471KN te Zuidlaren.
De locatie heet Zuidlaarder Hout, de overkoepelende BV is Thuiszorg de Buurtzuster B.V.
Opdrachtgever is [de directrice] , directrice.
Ik ben voor dit moment het contactpersoon. (... )"
3.4
In een de volgende dag aan Brandwacht verzonden e-mail schrijft [naam1] :
"
Hierbij de nieuwe opdracht vanuit Brogema Realestate B.V.
Hierbij de nieuwe opdracht vanuit Brogema Realestate B.V.
Wij hebben twee brandwachten nodig voor 24 uur per dag aan de Wilhelminalaan 4,
9471 KN te Zuidlaren.
De locatie heet Zuidlaarder Hout, de overkoepelende BV is BroGeMa Realestate B.V.
Opdrachtgever is [de directrice] , directrice."
3.5
In een e-mail van 21 september 2018 heeft de heer [naam2] (hierna: [naam2] ), van de gemeente het volgende geschreven aan De Buurtzuster:
"
Ik heb zojuist contact gehad met het bedrijf Brandwachthuren.nl. U heeft deze ingeschakeld om aan de door ons opgelegde last onder bestuursdwang te voldoen. Zij hebben mij verteld dat u de rekening niet heeft betaald.
Ik heb zojuist contact gehad met het bedrijf Brandwachthuren.nl. U heeft deze ingeschakeld om aan de door ons opgelegde last onder bestuursdwang te voldoen. Zij hebben mij verteld dat u de rekening niet heeft betaald.
Dat betekent dat de aanwezigheid van de brandwacht niet langer gegarandeerd is. U voldoet daarmee niet aan de opgelegde last. Wij gaan over tot toepassing van bestuursdwang, dit houdt voor de korte termijn in dat wij de brandwacht inzetten. U ontvangt daarover een brief van ons.
De kosten van de bestuursdwang worden op u verhaald. Dat betekent dat u naast de kosten voor de brandwacht, ook de kosten voor de ambtelijke inzet a € 75,- per uur moet betalen. Hiervoor ontvangt u tzt een betalingsbeschikking.
Uiteraard is het voor u op dit moment nog een optie om alsnog tot betaling van de rekening van Brandwachthuren.nl over te gaan."
3.6
Op 21 september 2018 heeft De Buurtzuster € 18.906,20 aan Brandwacht betaald.
3.7
In een brief van 10 oktober 2018 heeft de gemeente De Buurtzuster het volgende
laten weten:
"
Op 19 september 2018 hebben wij u een last onder bestuursdwang opgelegd. Een afschrift van dat besluit sturen wij mee met deze brief. Op grond van deze last moet u een aantal maatregelen treffen om de veiligheid in het pand Wilhelminalaan 2-4 te Zuidlaren te waarborgen.
Op 19 september 2018 hebben wij u een last onder bestuursdwang opgelegd. Een afschrift van dat besluit sturen wij mee met deze brief. Op grond van deze last moet u een aantal maatregelen treffen om de veiligheid in het pand Wilhelminalaan 2-4 te Zuidlaren te waarborgen.
Niet voldoen aan de last
Op 20 september 2018 hebben wij vastgesteld dat u op dat moment aan de last voldoet: de nooddeuren zijn aangepast, er zijn twee extra verzorgers aanwezig en u heeft het bedrijf Brandwachthuren.nl ingeschakeld om brandwachten te leveren.
Brandwachthuren.nl heeft, na het uitvoeren van een kredietvaardigheidscontrole, aangegeven dat zij alleen na betaling van een voorschot hun werkzaamheden kunnen blijven uitvoeren. U heeft de brandwachten betaald tot woensdag 26 september 2018. 19:00 uur. De kosten voor de periode erna heeft u niet voldaan.
We hebben u op 5 oktober 2018 een brief gestuurd. Daarin geven we u tot dinsdag
9 oktober 2018 17:00 uur de tijd om de rekening te betalen. Om 20:30 uur was er nog niet betaald. Er is dus niet (langer) sprake van de garantie dat er brandwachten aanwezig zullen zijn. U heeft ook niet op een andere wijze voorzien in maatregelen waarmee de veiligheid wordt gewaarborgd. Daarmee voldoet u niet aan de opgelegde last.Toepassen bestuursdwang
Gelet op ons besluit van 19 september 2018 en de veiligheid van uw cliënten zijn wij genoodzaakt om maatregelen te treffen. De minst ingrijpende maatregel is voortzetting van de inhuur van de brandwachten. Dit houdt in dat de gemeente de kosten voor het inzetten van brandwachten zal voldoen en dat deze kosten aan u in rekening worden gebracht.
Deze brief is geen besluit. U ontvangt voor de betaling van de kosten voor de voorbereiding en uitvoering van bestuursdwang kostenverhaalsbeschikkingen. U ontvangt die beschikkingen per periode. De kosten voor de inzet van de brandwachten voor de periode van 26 september 2018 19:00 uur tot 1 oktober 07:00 uur bedragen € 11.281,26. Hierboven op komen de kosten voor de voorbereiding en invordering van de kosten. De kosten voor de ambtelijke inzet bedragen € 75,- per uur.
Ultieme poging
De burgemeester is bereid om met u in gesprek te gaan. Hij is bereid om te kijken wat wij voor u kunnen betekenen om de veiligheid van uw cliënten te waarborgen en u de mogelijkheid te geven de nodige aanpassingen voor te bereiden en uit te voeren.
Voorwaarde is wel dat u de rekeningen van de brandwacht over de periode vanaf
26 september 2018 19:00 uur betaalt. Wij geven u hiervoor de tijd tot donderdag
11 oktober 2018 15:00 uur. Voor die tijd moeten wij een betalingsbewijs van u ontvangen of een verklaring van brandwachthuren.nl dat betaald is."
3.8
Uit een bankafschrift van De Buurtzuster blijkt dat het in de brief van de gemeente genoemde bedrag
van € 11.281,26 op 10 oktober 2018 aan Brandwacht is betaald.
3.9
In een akte van openbare cessie 30 oktober 2018 heeft Brandwacht een viertal
vorderingen op Brogema met een totaalbedrag van € 73.681,08 uit hoofde van geleverde
brandwachten in de periode van 1 oktober 2018 tot 29 oktober 2018 voor dat bedrag overgedragen (gecedeerd) aan de gemeente. Aan de akte zijn vier facturen van Brandwacht aan Brogema, elk voor een bedrag van € 18.420,27, gehecht.
In een brief van 31 oktober 2018 heeft de gemeente van de cessie mededeling gedaan aan Brogema. Op die dag heeft zij de koopsom ook betaald aan Brandwacht.
In een brief van 31 oktober 2018 heeft de gemeente van de cessie mededeling gedaan aan Brogema. Op die dag heeft zij de koopsom ook betaald aan Brandwacht.
3.1
Op 2 november 2018 heeft De Buurtzuster € 18.482,75 betaald aan Brandwacht onder vermelding van “BWH-180540”. Die vermelding verwijst naar een factuur van
€ 18.482,75 van Brandwacht aan Brogema van 29 november 2018.
€ 18.482,75 van Brandwacht aan Brogema van 29 november 2018.
3.11
In een Whats-Appbericht van 24 november 2018 heeft [de directrice] de heer [naam3] van Brandwacht het volgende laten weten:
“
Ik heb helaas nog steeds geen aangepaste facturen gekregen. Zou jij hiervoor maandag even contact met mij willen opnemen?"
Ik heb helaas nog steeds geen aangepaste facturen gekregen. Zou jij hiervoor maandag even contact met mij willen opnemen?"
[naam3] heeft daar als volgt op geantwoord:
"
De facturen worden idd omgezet. Al doorgenomen met de administratie."
De facturen worden idd omgezet. Al doorgenomen met de administratie."
3.12
Bij brief van 26 november 2018 aan De Buurtzuster heeft de gemeente onder meer het volgende meegedeeld:
“Niet voldoen aan lastWe hebben op 20 september vastgesteld dat u voldeed aan de opgelegde last. Er was een bedrijf ingehuurd om de brandwachten te leveren. Dit bedrijf heeft, na het uitvoeren van een
kredietwaardigheidscontrole, aangegeven alleen de werkzaamheden uit te kunnen blijven voeren als de kosten op voorhand worden betaald.
Op 5 oktober 2018 hebben wij geconstateerd dat u de rekening voor de brandwacht over de periode na 26 september 19:00 uur, niet had voldaan. De aanwezigheid van de brandwacht was alleen gegarandeerd omdat wij aangaven dat wij, bij uitblijven van betaling, door toepassing van bestuursdwang de inzet van de brandwachten over zouden nemen. We hebben u vervolgens tot dinsdag 9 oktober 17:00 uur gegeven om de rekening te voldoen. Hieraan heeft u niet voldaan. Op 10 oktober hebben we u meegedeeld dat wij bestuursdwang toepassen en dat wij de kosten op u verhalen.
Vaststellen hoogte kosten bestuursdwang
Wij stellen de kosten voor bestuursdwang, voor de periode van maandag 1 oktober 2018 07:00 uur tot maandag 29 oktober 2018 07:00 uur, vast op € 73.681,09 (…).
Invordering gemaakte kosten
Door middel van deze brief delen wij u mede, dat wij tot invordering van de kosten voor bestuursdwang hebben besloten, omdat er naar ons oordeel geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in dit geval afgezien zou moeten worden van het invorderen van deze gelden.
Op basis van deze beschikking verzoeken wij u dan ook een bedrag ad € 73.681,08, zijnde het hiervoor vermelde bedrag aan verschuldigde kosten aan ons over te maken.
Betalingsregeling
Op 23 november 2018 heeft u met twee van onze medewerkers gesproken. U heeft aangegeven dat betaling in tien termijnen, startend vanaf januari 2019 voor u haalbaar is. (…)
Door toezending van deze beschikking treedt deze op grond van de artikelen 3:40 en 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht in werking.
Samenloop met vordering BroGeMa
Wij hebben een vordering van eenzelfde hoogte op BroGeMa Real Estate. Deze hebben wij verkregen na het sluiten van een cessie overeenkomst met het bedrijf Brandwacht B.V. U bent beide hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele bedrag. Dit houdt in dat wij het bedrag zowel bij u als bij BroGeMa kunnen vorderen. Dit betekent uiteraard niet dat u beide dit bedrag moet betalen."
3.13
[de directrice] heeft in een e-mail van 30 november 2018 aan Brandwacht naar aanleiding van een nieuwe factuur op naam van Brogema geschreven dat zij sinds enkele weken aangeeft dat de tenaamstelling van de facturen niet klopt, dat zij heeft gevraagd om correctie van alle oude facturen en dat ook op deze factuur niet de juiste gegevens vermeld staan. Zij verzoekt Brandwacht om facturen te sturen met de juiste tenaamstelling en een correctie op alle al verstuurde facturen en geeft daarbij aan dat de Buurtzuster alle facturen heeft betaald. De e-mail is ondertekend als directeur van de Buurtzuster.
3.14
In een e-mail van 3 december 2018 heeft de gemeente aan [de directrice] het volgende bericht:
"
Mijn contactpersoon bij Brandwacht heeft aangegeven dat alle nota's op naam van Buurtzuster moeten worden gezet. Het wordt dus geregeld."
Mijn contactpersoon bij Brandwacht heeft aangegeven dat alle nota's op naam van Buurtzuster moeten worden gezet. Het wordt dus geregeld."
3.15
Eveneens op 3 december 2018 heeft Brandwacht de op dat moment openstaande
facturen over 26 november tot en met 10 december 2018 aan Brogema gecrediteerd.
3.16
In een e-mail van 4 december 2018 heeft [de directrice] aan de gemeente geschreven dat de tenaamstelling van de facturen nog niet juist is.
De gemeente heeft ook op 4 december 2018 in een e-mail [de directrice] het volgende laten weten:
“
De dwangmaatregel en de rekeningen zijn juridisch twee verschillende zaken. Het ene is een privaatrechtelijke overeenkomst en het andere is een bestuursrechtelijke geldschuld die is ontstaan. De rekeningen die wij hebben betaald kan Brandwacht niet meer overzetten, omdat de vorderingen aan ons zijn overgedragen. Feitelijk zijn die vorderingen eigendom van de gemeente geworden. We hebben nu met de Buurtzuster via de bestuursrechtelijke weg een betalingsregeling getroffen. Die rekeningen komen van ons naar de Buurtzuster toe, met de facturen van de brandwacht hoeven jullie m.i. boekhoudkundig niks."
De dwangmaatregel en de rekeningen zijn juridisch twee verschillende zaken. Het ene is een privaatrechtelijke overeenkomst en het andere is een bestuursrechtelijke geldschuld die is ontstaan. De rekeningen die wij hebben betaald kan Brandwacht niet meer overzetten, omdat de vorderingen aan ons zijn overgedragen. Feitelijk zijn die vorderingen eigendom van de gemeente geworden. We hebben nu met de Buurtzuster via de bestuursrechtelijke weg een betalingsregeling getroffen. Die rekeningen komen van ons naar de Buurtzuster toe, met de facturen van de brandwacht hoeven jullie m.i. boekhoudkundig niks."
3.17
In een e-mailbericht van 7 december 2018 heeft Brandwacht aan [de directrice] het volgende geschreven:
“
De factuur BWH-180966 van week 48-2018 is de betaling op 6-12-2018 binnen gekomen en in de bijlage(n) doe ik u toekomen de facturen, die reeds u betaald zijn met de juiste tenaamstelling.
De factuur BWH-180966 van week 48-2018 is de betaling op 6-12-2018 binnen gekomen en in de bijlage(n) doe ik u toekomen de facturen, die reeds u betaald zijn met de juiste tenaamstelling.
De facturen die door u zijn betaald, waar de tenaamstelling in eerste instantie op BroGeMa staan, zal ik een credit nota voor opmaken en deze naar BroGeMa mailen.”
3.18
Brandwacht heeft bij facturen van 7 en 14 december 2018 bedragen van
€ 5.036,52, € 3.256,14 en € 702,96 bij Brogema in rekening gebracht over de periode
7 tot en met 17 december 2018. Die facturen zijn onbetaald gebleven.
3.19
Brandwacht heeft de dienstverlening voortgezet totdat de Buurtzuster op
17 december 2018 failliet werd verklaard, Zuidlaarderhout op last van de gemeente is gesloten en de bewoners elders zijn ondergebracht.
17 december 2018 failliet werd verklaard, Zuidlaarderhout op last van de gemeente is gesloten en de bewoners elders zijn ondergebracht.
3.2
Bij akte van cessie van 16 januari 2019 heeft de gemeente van Brandwacht de
in 3.18 vermelde facturen over de maand december 2018 gekocht voor € 8.935,62. De gemeente heeft deze koopsom op 29 januari 2019 aan Brandwacht betaald. Deze cessie is in een brief van 6 februari 2019 meegedeeld aan Brogema. De gemeente heeft Brogema daarin eveneens meegedeeld een vordering op haar te hebben van in totaal € 82.676,70.
3.21
Brogema heeft de vordering, ondanks sommaties van het door de gemeente ingeschakelde incassobureau, onbetaald gelaten.
3.22
De gemeente heeft op 14 juli 2020 ten laste van Brogema conservatoir
derdenbeslag doen leggen onder de Rabobank.
4.4. De beoordeling van het geschilInleiding4.1 De gemeente stelt dat Brandwacht een vordering op Brogema had en dat Brandwacht deze vordering aan haar heeft overgedragen, zodat Brogema de vordering nu aan de gemeente moet betalen. De vordering van de gemeente is alleen toewijsbaar indien Brandwacht inderdaad een vordering op Brogema had (1) en deze vordering aan de gemeente is overgedragen (2).Brogema heeft op beide vereisten verweer gevoerd. Haar grieven 1 tot en met 3 betreffen de verwerping van het eerste verweer, grief 4 betreft de verwerping van het tweede verweer. Het hof zal deze verweren bespreken. Het hof zal ook ingaan op het derde verweer van Brogema, dat erop neer komt dat de gemeente in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Op de verwerping van dat verweer door de rechtbank heeft grief 5 betrekking.
Brogema was contractspartij van Brandwacht4.2 Volgens Brogema was niet zij, maar De Buurtzuster, de contractspartij van Brandwacht. Om die reden had Brandwacht niets van haar te vorderen betreffende het beschikbaar stellen van brandwachten ten behoeve van het zorgcentrum.
4.3
Brogema heeft dit verweer ook al bij de rechtbank gevoerd. De rechtbank heeft de gemeente in het tussenvonnis van 7 juli 2021 opgedragen om te bewijzen dat op of omstreeks 20 september 2018 een overeenkomst tussen Brogema en Brandwacht tot stand is gekomen en dat Brandwacht er gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat er is gecontracteerd namens Brogema. Nadat getuigen waren gehoord - [naam3] , [naam1] , [de directrice] , haar echtgenoot [naam2] en [naam4] , de administrateur van Brandwacht - heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat Brogema de opdrachtgeefster was van Brandwacht en daarmee ook haar contractspartij. Volgens de rechtbank staat ook vast dat [de directrice] , die bevoegd was Brogema te vertegenwoordigen, [naam1] de opdracht heeft gegeven om namens Brogema met Brandwacht te contracteren.
4.4
Brogema is het niet met dit oordeel eens. Volgens haar heeft [naam1] namens de Buurtzuster contact opgenomen met Brandwacht. Omdat De Buurtzuster niet voldeed aan de kredietcheck van SVEA, de kredietverzekeraar van Brandwacht, heeft [de directrice] aan [naam1] laten weten dat de kredietcheck dan maar op naam van Brogema moest worden gedaan, niet dat Brogema de contractspartij moest worden. Bovendien bood Brandwacht een keuze: of voldoen aan de kredietcheck, of vooruitbetaling. De Buurtzuster heeft het aanbod van vooruitbetaling aanvaard, aldus Brogema. En bovendien, indien Brandwacht uit uitingen van [naam1] heeft afgeleid dat Brogema de contractspartij zou worden, is Brogema daaraan niet gebonden. [naam1] was namelijk niet bevoegd Brogema te vertegenwoordigen.
4.5
Uit de in 3.3 en 3.4 aangehaalde correspondentie volgt dat [naam1] en Brandwacht op 19 en 20 september 2018 contact met elkaar hebben gehad. In zijn e-mail van
20 september 2018 schrijft [naam1] uitdrukkelijk dat hij namens Brogema een nieuwe opdracht geeft. Als getuige heeft [naam1] onder meer verklaard:
“
Wij kregen van de gemeente de opdracht dat er brandwachten
“
Wij kregen van de gemeente de opdracht dat er brandwachten
moesten worden ingehuurd. Ik heb dat toen kortgesloten met de directrice mevrouw
[de directrice] . Daarna heb ik op internet gezocht naar brandwachten en contact opgenomen niet
Brandwacht huren B.V. Zij konden brandwachten leveren en wilden voor de Buurtzuster
B.V. een kredietcheck doen. Nadat zij dat hadden gedaan kreeg ik van Brandwacht huren
B.V. te horen dat de kredietcheck niet goed was. Daarop heb ik meteen contact opgenomen
met mevrouw [de directrice] en doorgegeven dat de kredietcheck niet goed was. Ik had een heel
kort gesprek met haar. Zij zat voor een auto rally in Frankrijk. Toen ze hoorde dat de check
niet goed was gaf ze meteen aan doe maar Brogema. Verder zei ze eigenlijk niets. Ik heb
toen Brogema als opdrachtgever doorgegeven aan Brandwacht Huren B.V. Dat is gegaan
via een e-mail. Ik kan me niet goed herinneren hoe mevrouw [de directrice] het destijds precies
zei. Het ging over de kredietcheck en ik heb niet met haar gesproken over een mogelijk
onderscheid tussen kredietcheck of opdrachtgever. Het was een heel kort gesprek. Zij zat in
een rijdende auto. Na mijn gesprek met [de directrice] heb ik een mail gestuurd naar Brandwacht
Huren B.V. Dat is de mail die is genoemd in uw vonnis [hof: de in 3.4 aangehaalde e-mail]. Ik weet niet of er na mijn mail nog is gesproken over wie opdrachtgever was. Er is niet met mij over gesproken. Ik weet ook niet hoe het met de betaling is gegaan. Dat viel niet onder mij en daar heb ik mij niet mee bemoeid.”
Uit deze verklaring van [naam1] volgt dat [naam1] Brandwacht niet heeft laten weten of doen blijken dat hij met de woorden “
Hierbij de nieuwe opdracht vanuit Brogema Realestate B.V.”in de e-mail van 20 september 2018 bedoelde dat De Buurtzuster, en niet Brogema, de opdrachtgever was en dat de betrokkenheid van Brogema slechts verband hield met een kredietcheck. Dat Brandwacht uit de contacten met [naam1] en uit diens e-mail van
Uit deze verklaring van [naam1] volgt dat [naam1] Brandwacht niet heeft laten weten of doen blijken dat hij met de woorden “
Hierbij de nieuwe opdracht vanuit Brogema Realestate B.V.”in de e-mail van 20 september 2018 bedoelde dat De Buurtzuster, en niet Brogema, de opdrachtgever was en dat de betrokkenheid van Brogema slechts verband hield met een kredietcheck. Dat Brandwacht uit de contacten met [naam1] en uit diens e-mail van
20 september 2018 heeft begrepen dat Brogema en niet De Buurtzuster de opdrachtgever zou worden, volgt ook uit de door haar directeur [naam3] als getuige afgelegde verklaring. [naam3] heeft over de contacten met [naam1] verklaard:
“
Ik werd destijds gebeld door een medewerker van de Buurtzuster.
“
Ik werd destijds gebeld door een medewerker van de Buurtzuster.
Zijn naam ben ik even kwijt. Als u vraagt of het [naam1] kan zijn klopt dat en vraag ik u of
zijn voornaam misschien [voornaam] is. Hij vroeg om brandwachten. Ik kan u zeggen dat wij
destijds een jong bedrijf waren en al onze vorderingen onderbrachten bij SVEA. Wij kregen
over de Buurtzuster te horen dat wij nul euro krediet kregen. Ik heb toen contact opgenomen
met [naam1] en hem gezegd dat de Buurtzuster geen krediet kreeg en dat zij dan vooruit
moesten betalen. Het ging om twee brandwachten die daar 24/7 moesten lopen. De reactie
was dan krijg je de opdracht van een ander bedrijf. Dat was Brogema. Ik weet nu niet meer
hoe snel die reactie kwam, maar dat was wel snel diezelfde dag, want er moesten
brandwachten heen. Daarna heb ik ook contact gehad met mevrouw [de directrice] . Dat zal de dag erna zijn geweest. Er moest betaald worden en zij stuurde mij een screenshotje van de betaling. Mevrouw [de directrice] werkte volgens mij bij de Buurtzuster, maar schijnbaar ook bij Brogema. Het screenshotje zag op een betaling van volgens mij Brogema.(…)Voor ons was duidelijk dat de opdracht niet van Buurtzuster kwam. Wij waren een jong
bedrijf en konden ons niet permitteren geen betaling te krijgen. Onze hele input bij SVEA
hing af van of de opdrachtgever kredietwaardig was en Buurtzuster kreeg nul krediet en kon
dus geen opdrachtgever of alleen bij voortuitbetaling. Toen kwam Brogema in beeld. Ik heb
dat ook zo met mevrouw [de directrice] besproken. Tegen [naam1] heb ik gezegd dat wij niet op
naam van de Buurtzuster zouden gaan leveren.”
Dat [naam3] heeft begrepen dat Brogema de opdrachtgever was, volgt ook uit de getuigenverklaring van administrateur [naam4] van Brandwacht:
“
U vraagt mij wat ik kan vertellen in relatie tot de inzet van
Dat [naam3] heeft begrepen dat Brogema de opdrachtgever was, volgt ook uit de getuigenverklaring van administrateur [naam4] van Brandwacht:
“
U vraagt mij wat ik kan vertellen in relatie tot de inzet van
brandwachten in de locatie Zuidlaarder Hout. Ik weet dat het ging om inzet van
brandwachten. Mijn collega [naam3] regelde dat allemaal. Van [naam3] kreeg ik door hoe
er gefactureerd moest worden. Hoe de factuur moest worden opgezet en verstuurd. [naam3]
maakte in het systeem Brogema aan als cliënt en vanuit dat systeem factureerde ik aan
Brogema. U houdt mij voor dat er in deze zaak een discussie is over wie uiteindelijk
opdrachtgever van Brandwacht Huren was. Ik weet alleen dat ik de facturen moest sturen
naar Brogema. Als het anders was kreeg ik daar opdracht voor.”
Tussen partijen staat niet ter discussie dat Brandwacht vervolgens ook aan Brogema heeft gefactureerd. Dat geldt ook voor de eerste factuur, die op 20 september 2018 is verstuurd.
[naam2] heeft verklaard dat hij van [naam3] heeft begrepen dat Brogema de opdrachtgever was.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat Brandwacht vervolgens ook aan Brogema heeft gefactureerd. Dat geldt ook voor de eerste factuur, die op 20 september 2018 is verstuurd.
[naam2] heeft verklaard dat hij van [naam3] heeft begrepen dat Brogema de opdrachtgever was.
4.6
Met de e-mail van 20 september 2018 en de aangehaalde getuigenverklaringen heeft de gemeente bewezen dat [naam1] en [naam3] hebben afgesproken dat de opdracht tot het leveren van brandwachten door Brogema werd verleend en dat Brogema dus de contractspartij van Brandwacht was. De verklaringen van [de directrice] en haar echtgenoot maken dat niet anders. De verklaring van de echtgenoot van [de directrice] is weinig gedetailleerd. Hij heeft verklaard dat de Buurtzuster de opdrachtgever was en Brogema zeker niet, maar dat dit ook is gecommuniceerd met Brandwacht volgt niet uit zijn verklaring. Dat geldt ook voor de verklaring van [de directrice] zelf. Zij heeft over de contacten met Brandwacht op 19 en 20 september het volgende verklaard:
“
De eerste die mij destijds belde was [naam1] .
“
De eerste die mij destijds belde was [naam1] .
Ik heb toen aan hem gevraagd eens uit te zoeken hoe het zat en hij kwam toen bij
Brandwacht Huren uit. Ik heb hem toen gezegd het maar te regelen en ik dacht dat als ik
maandag terug zou zijn ik het wel met de gemeente zou regelen. [naam1] belde mij diezelfde
dag terug en vertelde dat de kredietcheck op Buurtzuster onvoldoende was en hij noemde
dat er of vooraf betaald moest worden of een andere kredietcheck moest komen. Ik zei toen
dat hij een kredietcheck op Brogema kon proberen. Ik zei iets als doe maar Brogema. Later
die dag dacht ik maar Buurtzuster kan vooruit betalen en ik had liever dat dat ging gebeuren.
Er is vervolgens ook daadwerkelijk door Buurtzuster vooruitbetaald. [naam3] heeft ten
onrechte verklaard dat er toen is betaald door Brogema. Ik wilde dus vooruitbetalen vanuit
Buurtzuster en was er echt van overtuigd dat ik het vervolgens met de gemeente zou
regelen.”
Uit haar verklaring volgt niet dat zij toen in contacten met [naam3] aan deze heeft laten weten of doen blijken dat niet Brogema maar de Buurtzuster de contractspartij was.
4.7 Dat Brandwacht op 20 september 2018 al brandwachten geleverd had, maakt een en ander niet anders. Tussen partijen staat vast dat op 19 en 20 september 2018 sprake was van een spoedsituatie, gelet op de door de gemeente toegepaste bestuursdwang. Dat Brandwacht vooruitlopend op het formaliseren van de opdracht al werkzaamheden heeft verricht, is in dat licht bezien niet opmerkelijk. Met de e-mail van 20 september 2018 heeft [naam1] ook die werkzaamheden onder het bereik van de door Brogema verstrekte opdracht gebracht. Los daarvan geldt dat de gemeente geen betaling vordert van deze werkzaamheden, zodat de vraag of deze werkzaamheden ook in opdracht van Brogema zijn verricht in zoverre niet aan de orde is.
Uit haar verklaring volgt niet dat zij toen in contacten met [naam3] aan deze heeft laten weten of doen blijken dat niet Brogema maar de Buurtzuster de contractspartij was.
4.7 Dat Brandwacht op 20 september 2018 al brandwachten geleverd had, maakt een en ander niet anders. Tussen partijen staat vast dat op 19 en 20 september 2018 sprake was van een spoedsituatie, gelet op de door de gemeente toegepaste bestuursdwang. Dat Brandwacht vooruitlopend op het formaliseren van de opdracht al werkzaamheden heeft verricht, is in dat licht bezien niet opmerkelijk. Met de e-mail van 20 september 2018 heeft [naam1] ook die werkzaamheden onder het bereik van de door Brogema verstrekte opdracht gebracht. Los daarvan geldt dat de gemeente geen betaling vordert van deze werkzaamheden, zodat de vraag of deze werkzaamheden ook in opdracht van Brogema zijn verricht in zoverre niet aan de orde is.
4.8
Dat partijen na 20 september 2018 hebben gesproken over de tenaamstelling van de facturen, is mogelijk van belang voor de vraag of later een andere afspraak is gemaakt over de vraag wie contractspartij van Brandwacht zou zijn - op die vraag komt het hof hierna terug -, maar doet niet af aan de op20 september 2018 gemaakte afspraken. In dit verband overweegt het hof dat de stelling van Brogema dat [de directrice] al op 20 september 2018 aan Brandwacht heeft laten weten dat De Buurtzuster de facturen vooruit zou betalen, onvoldoende steun vindt in de getuigenverklaringen. Het hof gaat dan ook voorbij aan die stelling, nog daargelaten dat de eventuele juistheid ervan op zichzelf nog niet afdoet aan het feit dat eerder die dag tussen partijen is overeengekomen dat Brogema de contractspartij van Brandwacht zou zijn.
4.9
Dat een aantal facturen door De Buurtzuster is betaald, leidt ook niet tot een ander oordeel over de vraag met wie Brandwacht op 20 september 2018 heeft gecontracteerd. Een verbintenis kan in beginsel door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen
(vgl. artikel 6:30 lid 1 BW) en dit verschijnsel doet zich, zeker bij zakelijk handelende partijen geregeld voor. Dat De Buurtzuster, een aan Brogema gelieerde vennootschap, als de partij ten behoeve van wie de brandwachten werden ingezet, de aan Brogema gerichte facturen voor de inzet van de brandwachten betaalde, betekent dan ook niet dat Brandwacht niet met Brogema heeft gecontracteerd.
4.1
Bij het sluiten van de overeenkomst tussen Brogema en Brandwacht heeft [naam1] namens Brogema het contact onderhouden met Brandwacht. Volgens Brogema was [naam1] daartoe niet bevoegd: [naam1] heeft haar dan ook onbevoegd vertegenwoordigd. Brandwacht kan zich volgens Brogema ook niet op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid beroepen, omdat [naam1] die schijn niet heeft gewekt, maar ook omdat geen sprake is van feiten of omstandigheden die voor risico van Brogema komen en waaruit naar verkeersomstandigheden een dergelijke schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
4.11
Het hof volgt Brogema niet in dit betoog. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [de directrice] wel bevoegd was Brogema te vertegenwoordigen. Uit de verklaringen van zowel [de directrice] als [naam1] volgt dat [naam1] op 19 en 20 september 2018 steeds in nauw overleg met [de directrice] heeft gehandeld. De in 3.4 aangehaalde e-mail van 20 september 2018 heeft hij verstuurd nadat hij met [de directrice] had overlegd over de ontstane situatie en nadat [de directrice] tegen hem had gezegd “doe maar Brogema”. [naam1] heeft dan ook niet ‘op eigen houtje’ gehandeld, maar is aangestuurd door [de directrice] . Hij communiceerde namens [de directrice] met Brandwacht, was ‘haar mond’ en was dan ook bevoegd om namens haar - als bestuurder van De Buurtzuster en van Brogema - met Brandwacht te communiceren. [de directrice] besliste en [naam1] communiceerde deze beslissing vervolgens met Brandwacht. Zo was op 19 en 20 september 2018 de rolverdeling tussen [naam1] en [de directrice] , omdat [de directrice] vanwege
privé-omstandigheden - ze deed mee aan een rally in Frankrijk en Italië - niet zelf met Brandwacht communiceerde. Toen dat weer mogelijk was, heeft [de directrice] , volgens de eigen stellingen van Brogema, de communicatie met Brandwacht van [naam1] overgenomen. Het handelen van [naam1] en [de directrice] was dan ook op elkaar afgestemd, waarbij [naam1] [de directrice] vervangen heeft toen zij zelf niet in staat was rechtstreeks met Brandwacht te communiceren.
In het licht hiervan heeft [naam1] zijn volmacht niet overschreden; hij heeft niet buiten de hem verstrekte bevoegdheid gehandeld, maar hij heeft namens [de directrice] (en daarmee ook namens Brogema) aan Brandwacht doorgegeven wat hij van [de directrice] heeft begrepen en ook redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Als daarbij sprake is van een misverstand tussen [naam1] en [de directrice] - het hof vindt dat gezien de verklaringen van hen beiden overigens niet aannemelijk - ligt dat misverstand in de risicosfeer van Brogema en kan dat niet aan Brandwacht (en de gemeente) worden tegengeworpen.
In het licht hiervan heeft [naam1] zijn volmacht niet overschreden; hij heeft niet buiten de hem verstrekte bevoegdheid gehandeld, maar hij heeft namens [de directrice] (en daarmee ook namens Brogema) aan Brandwacht doorgegeven wat hij van [de directrice] heeft begrepen en ook redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Als daarbij sprake is van een misverstand tussen [naam1] en [de directrice] - het hof vindt dat gezien de verklaringen van hen beiden overigens niet aannemelijk - ligt dat misverstand in de risicosfeer van Brogema en kan dat niet aan Brandwacht (en de gemeente) worden tegengeworpen.
Partijen zijn niet overeengekomen dat De Buurtzuster de plaats van Brogema als contractspartij zou gaan innemen4.12 Brogema heeft nog aangevoerd dat indien zij al contractspartij is geworden, De Buurtzuster later haar plaats als contractspartij heeft ingenomen. Zij beroept zich in dit verband op een arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 [2] . In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen:
“
Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander
“
Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander
dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een wijziging van een van de contractspartíjen als hiervoor bedoeld, hangt eveneens af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden."
4.13
Het verweer van Brogema dat, indien zij aanvankelijk contractspartij was, zij in die hoedanigheid is opgevolgd door De Buurtzuster is een bevrijdend verweer. Stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waarop het is gebaseerd, rusten dan ook op Brogema.
4.14
Volgens Brogema heeft Brandwacht de geleverde diensten over de periode
20 september tot 10 oktober 2018 uitsluitend bij De Buurtzuster in rekening gebracht. De Buurtzuster heeft ook al op 21 september 2018 € 18.906,20 aan Brandwacht betaald en ook de diensten die Brandwacht in november 2018 heeft verricht zijn door De Buurtzuster gefactureerd. Brandwacht heeft de aan Brogema gerichte facturen voor deze diensten gecrediteerd en heeft die op naam van De Buurtzuster gesteld. Bovendien heeft Brandwacht haar dienstverlening beëindigd toen De Buurtzuster failliet ging, zonder dit eerst met Brogema te overleggen. Dat had wel voor de hand gelegen als Brogema nog haar contractspartij was, aldus Brogema.
4.15
Het hof oordeelt hierover als volgt. De door partijen overgelegde facturen en overzichten komen niet geheel overeen. Brogema heeft meer facturen overgelegd dan de gemeente. In het door Brogema overgelegde overzicht wordt dan ook naar meer facturen verwezen dan in het overzicht van de gemeente. Omdat de gemeente niet heeft gesteld dat het overzicht van Brogema onjuist is, zal het hof van dat overzicht en van de door Brogema overgelegde facturen uitgaan.
4.16
Uit het overzicht blijkt dat Brandwacht haar werkzaamheden per week factureerde. Anders dan Brogema stelt, heeft Brandwacht voor iedere week waarin zij brandwachten beschikbaar heeft gesteld een factuur gestuurd op naam van Brogema. Brandwacht heeft dus niet aan de Buurtzuster in plaats van aan Brogema gefactureerd. Wel heeft zij vanaf week 45, begin november 2018, voor de meeste weken ook facturen - met dezelfde bedragen en specificatie - op naam van De Buurtzuster gesteld. In die gevallen heeft zij haar werkzaamheden dus dubbel gefactureerd: aan Brogema en aan de Buurtzuster. Dat heeft zij alleen niet gedaan voor de weken 40 tot en met 43, de weken waarop de bij de eerste cessie gecedeerde facturen betrekking hebben. De dubbele facturen zijn, met uitzondering van de facturen betreffende de weken 49 en 50, waarop de tweede cessie betrekking heeft, betaald (door de Buurtzuster, op één factuur na, die door Brogema is betaald). Voor deze betaalde dubbele facturen geldt dat de factuur aan Brogema is gecrediteerd. Betreffende een aantal weken zijn er dan ook drie facturen met een zelfde bedrag (maar wel steeds met een ander nummer): de factuur op naam van Brogema, dezelfde factuur op naam van De Buurtzuster en een creditfactuur op naam van Brogema.
4.17
Deze analyse van de verstuurde facturen sluit aan bij het betoog van de gemeente dat Brandwacht aan Brogema factureerde en alleen bereid was de tenaamstelling van de facturen te veranderen (door middel van een nieuwe factuur op naam van De Buurtzuster en een creditering van de oorspronkelijke factuur) indien en nadat de factuur op naam van Brogema was betaald. In dit verband is van belang dat uit de overgelegde betalingsbewijzen volgt dat bij de overschrijving ook wordt verwezen naar het nummer van de op naam van Brogema gestelde facturen. Indien, zoals Brogema stelt, op enig moment na het sluiten van de overeenkomst tussen haar en Brandwacht een overeenkomst tot stand is gekomen tussen De Buurtzuster en Brandwacht, waarbij De Buurtzuster de plaats van Brogema innam, valt niet in te zien waarom Brandwacht toch nog (ook) aan Brogema bleef factureren. Uit de e-mail van 30 november 2018, hiervoor onder 3.13 geciteerd, blijkt ook niet dat Brogema de overeenkomst met Brandwacht heeft opgezegd.
4.18
Gelet hierop heeft Brogema haar bevrijdend verweer onvoldoende onderbouwd. Het hof merkt daarbij op dat het feit dat [de directrice] herhaalde malen heeft aangedrongen op het wijzigen van de tenaamstelling van de facturen en dat ook de gemeente heeft aangegeven (zie 3.13) dat de facturen op naam van De Buurtzuster zullen worden gezet, net zo goed past bij het betoog van de gemeente dat de tenaamstelling van de betaalde facturen zou worden gewijzigd als bij het betoog van Brogema dat De Buurtzuster haar plaats als contractspartij heeft ingenomen.
4.19
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het eerste verweer van Brogema niet opgaat. De rechtbank heeft dat verweer dus terecht verworpen [3] .
De aan de gemeente gecedeerde vorderingen zijn niet tenietgegaan
De aan de gemeente gecedeerde vorderingen zijn niet tenietgegaan
4.2
Volgens Brogema zijn de aan de gemeente gecedeerde vorderingen voldaan voordat de vorderingen aan de gemeente zijn gecedeerd. Ze waren ten tijde van de cessies dan ook reeds tenietgegaan.
4.21
Het hof volgt Brogema ook in deze stelling niet. Uit het door Brogema zelf overgelegde overzicht volgt dat de facturen die in de cessies zijn betrokken niet door Brogema of De Buurtzuster zijn betaald. De gemeente heeft de op grond van de overeenkomsten van cessie verschuldigde koopsom voor de vorderingen van Brandwacht op Brogema enkele dagen na de overdracht van die vorderingen betaald. Met deze betalingen heeft zij voldaan aan een vordering van Brandwacht op haarzelf (op grond van de cessie-overeenkomst) en heeft zij niet
- alsnog - de in de cessie betrokken facturen betaald. Deze facturen zijn dus onbetaald gebleven en de vorderingen tot betaling ervan zijn dus niet tenietgegaan.
- alsnog - de in de cessie betrokken facturen betaald. Deze facturen zijn dus onbetaald gebleven en de vorderingen tot betaling ervan zijn dus niet tenietgegaan.
4.22
Haar betoog dat Brandwacht haar vorderingen op Brogema al aan SVEA heeft gecedeerd en dat de gemeente om die reden door de cessie niet de rechthebbende op de vorderingen is geworden, heeft Brogema niet onderbouwd en in haar akte na het tussenarrest ook laten varen. Het hof kan dat verweer dan ook onbesproken laten.
4.23
Nieuwe grieven4.24 In de procedure bij de rechtbank heeft Brogema gesteld dat de gemeente heeft toegezegd dat de facturen op naam van De Buurtzuster zouden worden gesteld en dat Brogema er daarom op zou mogen vertrouwen dat zij niet zou worden aangesproken. De rechtbank heeft deze stelling verworpen. Volgens de rechtbank miskent Brogema dat de gemeente er steeds op heeft gewezen dat het bestuursrechtelijke kader van de bestuursdwang zich richtte op De Buurtzuster en dat dat kader losstaat van de civielrechtelijke aansprakelijkheid.
4.25
In de memorie van grieven heeft Brogema aangevoerd dat de gemeente haar pas na het faillissement van de Buurtzuster heeft gesommeerd tot betaling, maar dat zij meerdere toezeggingen heeft gedaan dat de facturen van Brandwacht op naam van De Buurtzuster zouden worden gezet. Brogema verwijst in dat verband naar de e-mails van de gemeente aan [de directrice] van 3 en 4 december 2018 (zie 3.13 en 3.15).
4.26
In haar laatste akte heeft Brogema haar betoog uitgebreid. Zij wijst op het verband tussen het toepassen van bestuursdwang en het inschakelen van Brandwacht en wijst erop dat de gemeente vanaf 10 oktober 2018 (zie de in 3.6 aangehaalde brief van de gemeente van die datum) de aangezegde bestuursdwang heeft geëffectueerd. Vanaf die datum kwamen de kosten van het inschakelen van Brandwacht voor rekening van de gemeente, aldus Brogema. Dat heeft volgens Brogema allereerst tot gevolg dat, als er al een overeenkomst heeft bestaan tussen Brandwacht en Brogema, die overeenkomst per 10 oktober 2018 is geëindigd en heeft vervolgens tot gevolg dat de gemeente de kosten van de door Brandwacht verrichte werkzaamheden vanaf 10 oktober 2018 niet op haar (Brogema) kan verhalen. De gemeente zou dan, zo begrijpt het hof de stellingen van Brogema, de kosten van het uitoefenen van bestuursdwang tegen een partij (De Buurtzusters) verhalen op een derde (Brogema).
4.27 Het hof stelt vast dat Brogema daarmee twee nieuwe verweren tegen de vordering van de gemeente aanvoert. Deze verweren zijn te beschouwen als nieuwe grieven. Op grond van de ‘in beginsel strakke regel’ dienen grieven in het eerste inhoudelijke processtuk in de procedure in hoger beroep te worden geformuleerd. Het hof ziet geen reden voor een uitzondering op deze regel. Brogema suggereert weliswaar dat zij met de akte van de gemeente de beschikking heeft gekregen over nieuwe informatie, maar die suggestie overtuigt het hof niet. Brogema baseert haar nieuwe grieven grotendeels op informatie waarover zij ten tijde van de memorie van grieven al kon beschikken: de beide akten van cessie, de diverse facturen en de correspondentie met de gemeente. Nieuw is alleen de omschrijving “
KSTN UITV. BESTU*ursdwang” op het bewijs van de betaling van
€ 73.681,08 op 31 oktober 2018 door de gemeente aan Brandwacht. Die informatie heeft geen zelfstandige betekenis en had naast de al bekende informatie geen zelfstandige betekenis voor de nieuwe grieven van Brogema. Het hof is het dan ook niet eens met Brogema dat zij door die informatie in staat is “de voor haar ontbrekende puzzelstukjes te leggen”.
4.27 Het hof stelt vast dat Brogema daarmee twee nieuwe verweren tegen de vordering van de gemeente aanvoert. Deze verweren zijn te beschouwen als nieuwe grieven. Op grond van de ‘in beginsel strakke regel’ dienen grieven in het eerste inhoudelijke processtuk in de procedure in hoger beroep te worden geformuleerd. Het hof ziet geen reden voor een uitzondering op deze regel. Brogema suggereert weliswaar dat zij met de akte van de gemeente de beschikking heeft gekregen over nieuwe informatie, maar die suggestie overtuigt het hof niet. Brogema baseert haar nieuwe grieven grotendeels op informatie waarover zij ten tijde van de memorie van grieven al kon beschikken: de beide akten van cessie, de diverse facturen en de correspondentie met de gemeente. Nieuw is alleen de omschrijving “
KSTN UITV. BESTU*ursdwang” op het bewijs van de betaling van
€ 73.681,08 op 31 oktober 2018 door de gemeente aan Brandwacht. Die informatie heeft geen zelfstandige betekenis en had naast de al bekende informatie geen zelfstandige betekenis voor de nieuwe grieven van Brogema. Het hof is het dan ook niet eens met Brogema dat zij door die informatie in staat is “de voor haar ontbrekende puzzelstukjes te leggen”.
4.28
Brogema heeft deze grieven dus te laat geformuleerd en het hof zal ze daarom niet in behandeling nemen. Dat geldt ook voor nog een nieuwe grief, aan het slot van de laatste akte van Brogema. Die grief betreft de op de tweede cessie gebaseerde vordering en komt erop neer dat de facturen waarop die cessie betrekking heeft zijn ‘omgekat’; ze stonden eerst op naam van De Buurtzuster en zijn na het faillissement door Brandwacht op naam van Brogema gezet, “misschien wel op verzoek van de gemeente”, aldus Brogema. Ook dat is een nieuwe grief, gebaseerd op informatie waarover Brogema al veel eerder beschikte; zij heeft de desbetreffende facturen zelf overgelegd.
4.29
Het hof zal zich dan ook beperken tot een bespreking van de oorspronkelijke vijfde grief.
Brogema beroept zich vergeefs op artikel 3:14 BW4.30 Volgens Brogema handelt de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die ook in de privaatrechtelijke verhouding tussen haar en de gemeente van toepassing zijn (vgl. artikel 3:14 BW). De gemeente heeft toegezegd dat de facturen van Brandwacht op naam van De Buurtzuster zouden worden gezet en Brogema mocht er dan ook op vertrouwen dat zij niet door de gemeente op betaling van deze facturen zou worden aangesproken.
4.31
Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat dit verweer faalt. Allereerst heeft de gemeente aan het slot van de brief van 26 november 2018 aan De Buurtzuster (zie 3.12) uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de op bestuursdwang gebaseerde vordering van de gemeente op De Buurtzuster en de op cessie gebaseerde vordering op Brogema. Ook in de
e-mail van 4 december 2018 (zie 3.15) maakt de gemeente dit onderscheid. Uit de e-mail valt wellicht op te maken dat de gemeente eerst de bestuursrechtelijke weg, tegenover Brogema, zal bewandelen om de kosten van het inschakelen van Brandwacht te verhalen, maar Brogema mocht er niet uit afleiden dat de gemeente haar niet zou aanspreken tot betaling van de vordering die Brandwacht oorspronkelijk op Brogema had en die door Brandwacht aan de gemeente was gecedeerd. Brogema mocht er ook niet van uitgaan dat de facturen waarop die vordering was gebaseerd, zouden worden ‘omgezet’; volgens de gemeente was dat vanwege de cessie ook niet meer mogelijk. Dat vertrouwen mocht zij ook niet ontlenen aan de e-mail van 3 december 2018 (3.14). De e-mail is summier, ziet op wat Brandwacht (dus niet de gemeente) gaat doen en sluit niet uit dat het omzetten van de facturen de betaalde facturen betreft. Bovendien is de e-mail binnen een dag opgevolgd door de e-mail van
4 december 2018, waaruit Brogema moest begrijpen dat zij door de gemeente op betaling van de gecedeerde facturen kon worden aangesproken.
4.32
Brogema mocht er, gelet op dit alles, dan ook niet op vertrouwen dat de gemeente haar niet tot betaling van de gecedeerde facturen zou aanspreken [5] .
Conclusies4.33 De verweren van Brogema tegen de vordering van de gemeente op haar falen. De rechtbank heeft deze verweren dan ook terecht verworpen en de vordering van de gemeente terecht toegewezen. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank dan ook bekrachtigen.
4.34
Bij deze stand van zaken zal Brogema worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank (salaris van de advocaat: 2 punten, tarief IV).
5.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 7 juli 2021 en 22 juni 2022 in het geschil tussen partijen;
veroordeelt Brogema in de kosten van de gemeente van de procedure bij het hof en stelt deze kosten vast op € 2.135,- wegens griffierecht en op € 4.314,- voor salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.H. Kuiper en P.S. Bakker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 september 2023, in aanwezigheid van de griffier.