Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.313.871/01
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9930234
arrest in kort geding van 17 januari 2023
in de zaak van
[appellante]
die woont in [woonplaats1]
en hoger beroep heeft ingesteld,
en die bij de kantonrechter optrad als eiseres,
hierna [appellante] genoemd,
vertegenwoordigd door mr. P. de Haan
tegen
Telecom Direct Almere B.V.
die gevestigd is in Almere
en ook hoger beroep heeft ingesteld,
en die bij de kantonrechter optrad als gedaagde,
hierna TDA genoemd,
vertegenwoordigd door mr. M.R. van Hall.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het op 1 juli 2022 mondeling uitgesproken vonnis in kort geding, gedaan door de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere [1] . Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep waarin de grieven zijn opgenomen
- de conclusie van eis
- de memorie van antwoord tevens van grieven in het hoger beroep van TDA
- de memorie van antwoord in het hoger beroep dat TDA heeft ingesteld.
1.2
Daarna heeft [appellante] arrest gevraagd en daarvoor de processtukken overgelegd.
Het hof heeft de uitspraakdatum bepaald op 20 december 2022, welke datum niet is gehaald. Vervolgens is arrest bepaald op heden.
2.De kern van de zaak
2.1
Deze zaak gaat over de vraag of [appellante] na haar ziekmelding recht heeft op loon omdat zij, anders dan TDA, vindt dat zij een arbeidsovereenkomst met TDA heeft.
2.2
[appellante] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat TDA wordt veroordeeld tot betaling van € 1.991,80 bruto per maand aan loon vanaf 8 januari 2022 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
2.3
De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten van TDA. De bedoeling van het hoger beroep van [appellante] is dat haar vordering alsnog wordt toegewezen. De bedoeling van TDA is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.
3.Het oordeel van het hof
3.1
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering gedeeltelijk toewijzen. Het hof zal hierna uitleggen waarom dat zo is, nadat eerst kort de feiten worden vastgesteld. Ook komen de spoedeisendheid van de vordering en het hoger beroep van TDA aan de orde. Daarna zal het hof bespreken dat voorshands voldoende aannemelijk is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, dat [appellante] haar aanspraak op loon tijdens ziekte geldend kan maken en tot wanneer dat dan is.
de feiten
3.2
Gedurende de corona-epidemie heeft de GGD bron- en contactonderzoek gedaan. De werkzaamheden zijn opgedragen aan SOS International, die daarbij Yource inschakelde. Yource besteedde een deel van de werkzaamheden weer uit aan TDA. TDA heeft een callcenter. TDA kreeg dagelijks van Yource een lijst met dossiernummers die behandeld moesten worden.
3.3
TDA heeft voor deze opdracht een ‘BCO-team’ samengesteld waarvan de medewerkers per telefoon dat bron- en contactonderzoek moesten verrichten. [appellante] was daarvan via haar moeder, die dat werk deed, op de hoogte en zij heeft zich via een website aangemeld bij TDA. Na een gesprek heeft TDA haar bericht dat zij op 12 april 2021 gaat starten als bron- en contactonderzoeker voor de GGD, waarvoor zij eerst een opleiding krijgt.
[appellante] heeft vervolgens, tot zij met zwangerschapsverlof ging op 13 augustus 2021, voor TDA werkzaamheden verricht. Voor dat werk kon zij zich intekenen op een door TDA samengestelde lijst met beschikbare shifts: dagdelen van 4 uur waarop de door Yource aangeleverde dossiernummers behandeld moesten worden.
3.4
Gedurende haar zwangerschapsverlof ontving [appellante] een Ziektewetuitkering van het UWV op basis van een (inmiddels geëindigd) loondienstverband met een andere werkgever. TDA betaalde haar geen loon.
3.5
Tegen het einde van haar verlof liet [appellante] aan TDA weten dat zij daarna graag weer bij TDA wilde beginnen, hetgeen zij vanaf 2 december 2021 heeft gedaan.
3.6
Op 27 december 2021 berichtte TDA aan het BCO-team dat, zoals bekend, het BCO-werk bij TDA eind januari 2022 zou ophouden. Belangstellenden konden zich daarna met ingang van 31 januari 2022 voor hetzelfde werk aanmelden bij een andere opdrachtnemer van Yource. Dat heeft [appellante] niet gedaan.
3.7
Op 8 januari 2022 heeft [appellante] zich ziek gemeld. Sindsdien heeft zij geen loon van TDA ontvangen.
3.8
[appellante] heeft op 7 mei 2021 een door TDA verstrekte ‘raamovereenkomst tot verloning’ getekend op briefpapier van Verloning.nl B.V. (hierna: Verloning). Daarin staat dat zij als opdrachtnemer buiten dienstverband opdrachten aangaat met opdrachtgevers en aan Verloning opdracht geeft om het haar toekomende loon aan die opdrachtgevers te factureren. Na incasso keert Verloning dan, na aftrek van btw, premie Zvw en een fee voor Verloning, het loon uit onder inhouding van loonheffing. Ook heeft [appellante] op 7 mei 2021 een ‘opting-in verklaring’ voor loonheffingen ondertekend.
Over de periode van mei tot en met augustus 2021 heeft [appellante] van Verloning loonstroken ontvangen waarop staat dat zij facturen heeft verstuurd en voor welke bedragen, wat daarop is ingehouden en wat zij netto krijgt. Steeds is vermeld dat [appellante] niet is verzekerd voor inkomensverlies bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid.
3.9
In december 2021 werkte TDA niet meer met Verloning, maar met New Work Freelance (hierna NW). Op 1 december 2021 heeft [appellante] een ‘opting-in verklaring’ voor loonheffingen getekend. Op 28 december 2021 ondertekende zij een ‘overeenkomst van opdracht’ met TDA op briefpapier van NW. Daarin staat dat partijen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst maar een opdrachtovereenkomst beogen, waarbij [appellante] werkt als freelancer contactcenter van 1 december 2021 tot de afloop van de projecten of tot opzegging met inachtneming van een opzegtermijn. De vergoeding bedraagt € 18 per uur exclusief btw. NW zal als fiscaal inhoudingsplichtige factureren en na inhouding van loonbelasting, premies volksverzekeringen en, indien van toepassing, premies werknemersverzekeringen uitbetalen aan [appellante] .
Ook heeft [appellante] op 28 december 2021 een overeenkomst getekend met NW waarin zij NW opdracht geeft tot facturering, inning, inhouding en uitbetaling. In die overeenkomst is [appellante] de mogelijkheid geboden om zich aan te melden voor een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering, van welke mogelijkheid zij geen gebruik heeft gemaakt.
Over de periode van week 49 in 2021 tot en met week 1 van 2022 heeft NW aan [appellante] loonstroken verstrekt.
nodeloos hoger beroep ingesteld door TDA
3.1
TDA wil geen andere beslissing dan de kantonrechter heeft gegeven. Daarom hoefde zij geen hoger beroep in te stellen. Haar kritiekpunt - dat niet ziet op een nadelig oordeel als bedoeld in het arrest van de HR van 13 mei 2022 [2] - komt, indien dat nodig is in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, aan de orde bij de bespreking van haar verweer tegen de vordering van [appellante] . Het hoger beroep van de kant van TDA is dan ook nodeloos ingesteld. Volgens vaste rechtspraak [3] leidt dit niet tot een kostenveroordeling ten nadele van TDA.
spoedeisend belang
3.11
Het spoedeisend belang van [appellante] bij haar vordering tot doorbetaling van loon is door TDA niet betwist en staat voldoende vast.
kwalificatie van de overeenkomst tussen TDA en [appellante]
3.12
De kantonrechter heeft geoordeeld dat het, gelet op de overeenkomst van opdracht uit december 2021 en de wijze waarop in de praktijk is gewerkt, niet voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een gezagsverhouding bestond. [appellante] bepaalde zelf hoeveel en wanneer zij wilde werken en had geen toestemming nodig als zij niet, of meer dan wel minder wilde werken. Dat zij moest werken met richtlijnen van de GGD was wel op instructie van TDA, maar dat is volgens de kantonrechter niet voldoende. [appellante] draaide niet mee in de organisatie van TDA. Zij werkte vanuit huis op haar eigen laptop en TDA voerde geen functioneringsgesprekken met haar.
[appellante] komt met twee grieven op tegen dit oordeel en de motivering daarvan. Het hof zal die grieven gezamenlijk bespreken.
3.13
Voor beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft de Hoge Raad in een arrest van 6 november 2020 [4] overwogen dat eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf [5] waarbij gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval. Nadat de rechter met behulp van deze maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld, kan vervolgens worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en ‘in dienst van’) en als zodanig kan worden gekwalificeerd. Bij de kwalificatie van de overeenkomst speelt de partijbedoeling geen rol. Niet doorslaggevend is dus of partijen al dan niet daadwerkelijk de bedoeling hebben gehad de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst of een andere regeling te laten vallen.
3.14
Dat is voldaan aan de elementen loon en arbeid is tussen partijen niet in geschil.
Het hof zal in dit kort geding moeten onderzoeken of voorshands voldoende aannemelijk is dat er ook een dienstverband is, waaronder wordt begrepen of er sprake is van een gezagsverhouding, instructiebevoegdheid en/of een organisatorische inbedding in de organisatie van TDA. Daarbij moet het hof onderzoeken wat voorshands vaststaat over de afspraken tussen partijen en rekening houden met wat partijen tegen elkaar hebben gezegd, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij is de maatschappelijke positie van partijen en de kennis die zij hebben relevant. Aan de hand van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen zal vervolgens worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De feitelijke verhoudingen en de werkelijke bedoeling van partijen moeten de doorslag geven bij de vaststelling welke rechten en verplichtingen zijn overeengekomen.
3.15
Het hof acht het volgende van belang voor de overeengekomen rechten en plichten.
- Over de hoedanigheid van partijen: [appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij geen onderneming heeft en dus ook niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Zij heeft ook geen btw-nummer. TDA exploiteert een callcenter.
- Over de totstandkoming van de overeenkomsten: [appellante] heeft open gesolliciteerd omdat zij had vernomen dat er bij TDA werk was. Volgens TDA heeft [appellante] een formulier ingevuld voor freelance werk. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] over haar uurloon of over de wijze waarop de overeenkomsten met TDA zijn vormgegeven, heeft kunnen onderhandelen. TDA heeft haar de onder 3.8 en 3.9 vermelde contracten en ‘opting-in verklaringen’ ter ondertekening voorgelegd.
- Uit die stukken en de loonspecificaties van Verloning blijkt dat TDA geen arbeidsovereenkomst heeft willen sluiten en een constructie heeft gebruikt waarmee geen werknemerspremies verschuldigd waren.
- Over de werkzaamheden: de werkzaamheden die [appellante] voor TDA verrichtte waren callcenterwerkzaamheden: bellen met personen die bekend waren uit een door TDA beschikbaar gesteld dossier voor een door TDA beoogd doel in opdracht van een klant van TDA. Volgens [appellante] waren deze werkzaamheden gelijk aan het werk dat buiten het BCO-team werd verricht in het callcenter van TDA. TDA heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Het gegeven dat het BCO-team werk ten behoeve van een specifieke tijdelijke klant verrichtte, maakt de aard van het werk niet wezenlijk anders. Wel moesten de teamleden vooraf een verplichte training volgen. Uit productie 6 van TDA blijkt dat TDA voor de daarmee gemoeide uren loon heeft betaald.
- Over de organisatie van het werk: TDA heeft voor dit project een speciaal team gecreëerd met een leidinggevende, een rooster waarop de teamleden voor shifts konden intekenen en met controle op het oppakken van een dossier (het ‘duimpje’) en op het correct verwerken van gevraagde gegevens in de dossiers. Bij aanvang van een shift was er een dagstartmoment waarbij actuele ontwikkelingen werden gemeld. Niet staat vast dat het bijwonen daarvan verplicht was. [appellante] genoot grote vrijheid bij het wel of niet verrichten van werk en niet staat vast dat er een minimum aantal shifts is afgesproken.
Het werk van het BCO-team moest volledig thuis worden verricht met een eigen laptop, terwijl andere medewerkers van TDA gemiddeld voor 80% vanuit huis werkten, zoals TDA aanvoert.
- Volgens TDA was er geen afspraak over een minimum aantal te behandelen zaken tijdens een shift. Zij controleerde wel of de teamleden tijdens de toegezegde shifts ook daadwerkelijk de werkzaamheden uitvoerden.
- Over de wijze van beloning: [appellante] ontving een netto bedrag voor gewerkte uren. Op initiatief van TDA verliep dat via een constructie waarbij [appellante] een derde opdracht gaf de uren te declareren met btw, waarna diverse bedragen werden ingehouden voor onder andere loonbelasting en premie Zvw maar niet voor werknemersverzekeringen. [appellante] heeft zelf geen btw ontvangen en afgedragen.
- [appellante] liep met de werkzaamheden geen ondernemersrisico.
- Er waren geen afspraken over vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte of het houden van functioneringsgesprekken.
3.16
Gelet op bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat sprake is van werkgeversgezag over werkzaamheden die waren ingebed in de organisatie van TDA.
- [appellante] verrichtte werkzaamheden die naar hun aard tot de kernactiviteit van TDA behoorden. Dat het hier ging om een klant met een tijdelijk project waarvoor TDA een apart team oprichtte, doet daaraan niet af. Dat team maakte voor de duur van het project onderdeel uit van de organisatie van TDA: TDA verwierf de opdracht van Yource en zette de werkzaamheden uit binnen dat door haar opgerichte team met een leidinggevende, waarbij volgens een door TDA beschikbaar gemaakt rooster werd gewerkt en controle werd uitgevoerd op de daadwerkelijke uitvoering van het werk. Het feit dat het werk thuis werd verricht, maakt daarbij geen relevant verschil. De omvang van het BCO-project was zodanig dat daarvoor kennelijk een aparte structuur vereist was.
- De grote mate van vrijheid om wel of niet deel te nemen aan een shift staat niet in de weg aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst, nu een arbeidsovereenkomst ook op basis van oproepen kan bestaan.
- [appellante] was ten tijde van haar sollicitatie geen ondernemer en heeft ook niet zelf de constructie aangedragen op basis waarvan zij (via een derde) met declaraties aanspraak op loon met btw maakte. Zij heeft ook geen btw-nummer waarmee zij btw kon afdragen. Zij heeft geen ondernemersrisico gelopen voor dit werk en ook geen investeringen daarvoor gedaan. Er is geen aanwijzing dat zij kosten heeft moeten maken voor de verplichte opleiding, terwijl [appellante] voor die uren is betaald door TDA. Het hebben van een eigen laptop is tegenwoordig zo’n basisvoorziening, dat het gebruik daarvan voor het werk niet als een bijzondere investering kan worden gezien die duidt op ondernemerschap.
- Aan het voorgaande doet niet af dat er geen afspraak vaststaat over een minimum aantal uren waarop [appellante] moest werken en dat geen afspraken zijn gemaakt over vakantie, loon bij ziekte of functioneringsgesprekken. Aan dat laatste hecht het hof ook weinig gewicht, mede gelet op de beperkte duur van het project.
De feitelijke verhouding tussen partijen moet daarom naar voorlopig oordeel van het hof worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, ook al heeft TDA dat willen voorkomen (welke bedoeling de inzet vormde van het overbodige hoger beroep van TDA).
de duur van de arbeidsovereenkomst
3.17
[appellante] heeft het standpunt ingenomen dat haar arbeidsovereenkomst niet tijdelijk was. Zij ging ervan uit, stelt zij, dat zij na het aflopen van de GGD-opdracht bij andere opdrachtgevers van TDA zou worden ingezet.
Het hof verwerpt de juistheid van dat standpunt. [appellante] is specifiek aangenomen voor het BCO-team, dat belast was met de tijdelijke opdracht van de GGD en dus voor de duur van dat project. [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt dat TDA heeft toegezegd dat zij daarna ander werk bij TDA zou krijgen.
3.18
Uit de onder 3.6 vermelde brief van 27 december 2021 blijkt dat TDA het einde van het project per eind januari 2022 heeft aangekondigd. [appellante] heeft ontvangst van die brief niet betwist en bovendien niet weersproken dat zij in een bericht van 7 januari 2022 aan TDA heeft laten weten dat zij ‘in de laatste weken van mijn werk’ zit.
Het hof gaat daarom uit van een arbeidsovereenkomst die op 31 januari 2022 van rechtswege is geëindigd.
aanspraak op loon bij ziekte
3.19
Met het uitgangspunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst is op grond van artikel 7:629 BW gegeven, dat [appellante] in beginsel recht heeft op het haar toekomende loon bij ziekte vanaf 8 januari 2022.
TDA beroept zich echter op het ontbreken van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW en vindt dat [appellante] daarom, mede gelet op de voor het aanvragen van dat oordeel beschikbare tijd tot aan het kort geding, niet ontvankelijk is in haar loonvordering.
3.2
Het hof verwerpt dit standpunt van TDA. Op grond van artikel 7:629a lid 2 BW is geen deskundigenoordeel vereist indien de verhindering niet wordt betwist. Niet blijkt dat TDA voor 1 juli 2022, de dag waarop de kantonrechter de vordering in kort geding behandelde, kenbaar heeft gemaakt dat zij de ziekmelding betwistte.
3.21
Omdat de arbeidsovereenkomst eind januari 2022 is geëindigd, gaat het om een afgeronde periode: van 8 januari tot en met 31 januari 2022. Over die periode heeft [appellante] recht op 70% van haar loon, doch op tenminste het voor haar geldende wettelijke minimumloon.
de omvang van het loon
3.22
[appellante] stelt haar loon op € 2.845,44 bruto per maand en 70% daarvan is € 1.991,80 bruto per maand. Daarbij gaat zij uit van een arbeidsomvang van 38 uur per week en een loon van € 17,28 per uur.
TDA gaat uit van een arbeidsomvang van 11,23 uur per week op basis van het gemiddelde over de 13 weken voorafgaand aan de ziekmelding. Verder vindt TDA dat moet worden uitgegaan van het uurloon van € 11,51 bruto dat zij zou hebben betaald wanneer zij een arbeidsovereenkomst had gesloten, gelet op de daarbij horende werkgeverskosten.
In hoger beroep hebben partijen dit geschilpunt onbesproken gelaten.
3.23
Het is niet redelijk om in dit geval, waarin [appellante] als gevolg van zwangerschap en bevalling niet de volle 13 weken voor 8 januari 2022 voor TDA heeft gewerkt, van een gemiddelde over die 13 weken uit te gaan. In het kader van dit kort geding houdt het hof het ervoor dat [appellante] zonder ziekmelding in januari 2022 evenveel uur zou hebben gewerkt als in december 2021. Op basis van de jaaropgave van NW over december 2021 zou zij dan
€ 2.661,12 bruto hebben ontvangen en 70% daarvan is € 1.862,70. Het hof zal van dit brutobedrag uitgaan, dat hoger is dan het op 1 januari 2022 geldende minimumloon van
€ 1.725 bruto per maand. Over de ziekteperiode van 8 tot en met 31 januari 2022 heeft [appellante] dan recht op een gedeelte van 23/31 x 1862,70 is € 1.382 bruto.
wettelijke verhoging, wettelijke rente en specificatie
3.24
De aanspraak van [appellante] op wettelijke verhoging matigt het hof tot 15%, nu weliswaar onjuist is dat TDA geen loon tijdens ziekte heeft betaald, maar dat standpunt wel verdedigbaar was in het licht van de gestelde overeenkomst van opdracht.
3.25
Wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging is toewijsbaar vanaf de data van opeisbaarheid. De eis tot afgifte van een deugdelijke loonspecificatie is eveneens toewijsbaar.
de conclusie
3.26
Het hoger beroep slaagt grotendeels. De uitspraak van de kantonrechter van 1 juli 2022 moet worden vernietigd en de vordering van [appellante] wordt in kort geding toegewezen, beperkt tot € 1.382 bruto over de periode van 8 januari 2022 tot en met 31 januari 2022, vermeerderd met 15% wettelijke verhoging, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de bedragen tot voldoening. TDA wordt verder veroordeeld tot afgifte van een loonspecificatie.
3.27
Omdat TDA in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en de kosten van dit hoger beroep aan de kant van [appellante] . Die kosten zijn:
-bij de kantonrechter € 125,03 voor de dagvaarding, € 86 voor griffierecht en € 1.016 voor salaris van de gemachtigde;
-bij het hof: € 125,03 voor de dagvaarding, € 343 griffierecht en € 1.114 voor salaris van de advocaat volgens liquidatietarief (1 punt, tarief II in hoger beroep).
3.28
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof beslist in kort geding in hoger beroep:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 1 juli 2022;
- veroordeelt TDA tot betaling aan [appellante] van het loon van € 1.382 bruto over de periode van 8 januari 2022 tot en met 31 januari 2022, te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging en met wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen tot voldoening, onder afgifte van een deugdelijke loonspecificatie;
- veroordeelt TDA in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] vastgesteld op:
€ 211,03 voor verschotten en € 1.016 voor salaris gemachtigde in eerste aanleg
€ 468,03 voor verschotten en € 1.114 voor salaris van de advocaat in hoger beroep;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en W.P.M. ter Berg en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2023.