Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.320.629/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 8665800)
arrest van 9 januari 2024
in de zaak van
[appellante] ,
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld,
bij de kantonrechter: eiseres,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. M.C. Hoogendam, die kantoor houdt in Leusden,
tegen
Reimert Groep B.V.,
die is gevestigd in Almere,
verweerster in hoger beroep,
bij de kantonrechter: gedaagde,
hierna:
Reimert Groep,
Reimert Groep,
advocaat: mr. F.W. Aartsen, die kantoor houdt in Harderwijk.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, op 22 september 2021 en 28 september 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 20 december 2022;
- de memorie van grieven (met eiswijziging) van 21 maart 2023;
- de memorie van antwoord van 2 mei 2023;
- het tussenarrest van 13 juni 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op
30 november 2023 is gehouden.
1.2
Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
2.De kern van de zaak
2.1
[appellante] heeft een groot deel van haar werkzame leven gewerkt voor (rechtsvoorgangers) van Reimert Groep. De arbeidsovereenkomst is in 2016 geëindigd, enige jaren voor haar pensioendatum. [appellante] stelt dat haar als pensioen een (gegarandeerde) eindloonregeling is toegezegd door Reimert Groep. Het kapitaal dat uit de voor haar afgesloten pensioenverzekeringen beschikbaar is gekomen, is volgens haar onvoldoende om een pensioen aan te kopen dat overeenkomt met 70% van haar laatstverdiende loon bij een volledige pensioenopbouw, aangepast aan de daadwerkelijke duur van haar dienstverband.
2.2
[appellante] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat Reimert Groep een bedrag van € 390.785,00 als schadevergoeding betaalt, vermeerderd met diverse kosten en wettelijke rente.
2.3
De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat deze vorderingen alsnog worden toegewezen, waarbij [appellante] haar vordering in hoger beroep wat anders heeft geformuleerd. Bij de kantonrechter had Reimert oorspronkelijk ook nog een tegenvordering ingesteld (betaling van het werknemersdeel van pensioenpremies vanaf 2008) maar die vordering is ingetrokken en is in hoger beroep niet meer van belang.
2.4
Het hof oordeelt dat het hoger beroep niet slaagt en zal die beslissing hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.
3.De feiten
3.1
[appellante] , geboren [in] 1957, is vanaf 7 april 1982 tot 11 september 2016 in
dienst geweest bij (rechtsvoorgangers van) Reimert Groep. Zij is geruime tijd Hoofd Administratie geweest. In dat kader was zij de contactpersoon van Reimert Groep voor Meeùs, de externe pensioenadviseur van Reimert Groep. Zij is ook deel gaan uitmaken van het directieteam van Reimert Groep. [appellante] is op enig moment gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. In 2013 is zij intern controller bij Reimert Groep geworden.
3.2
Met ingang van 1 maart 2011 is de voorheen voor [appellante] geldende pensioenregeling (ook een kapitaalovereenkomst) gewijzigd. Die wijziging wordt geacht terug te werken tot
7 april 1982. De wijziging is vastgelegd in een ‘Pensioenbrief (Kapitaalovereenkomst)’, verder aan te duiden als de pensioenbrief. De pensioenbrief is door [appellante] en Reimert Beheer B.V. (onderdeel van de Reimert Groep, hierna aan te duiden als Reimert Beheer) ondertekend. Ter uitvoering van de pensioenbrief is een verzekeringsovereenkomst gesloten met [appellante] als verzekeringnemer, Reimert Beheer als premiebetaler en SRLEV N.V., verder aan te duiden als Zwitserleven, als verzekeraar.
3.3
Aan de pensioenbrief was een voorstel met een berekening voorafgegaan. De berekening voorzag in de opbouw van een doelvermogen van € 773.900, - dat op 65-jarige-leeftijd van [appellante] voor haar beschikbaar zou komen om pensioen aan te kopen. Dat doelvermogen zou moeten bestaan uit de bestaande polis die grotendeels (voor 82%) premievrijgemaakt was in verband met de arbeidsongeschiktheid van [appellante] , een jaarlijks te betalen premie voor het niet-arbeidsongeschikte deel te betalen tot de 65-jarige leeftijd, de winstdeling op de polis en de afstorting van een koopsompolis van € 160.412, -. Het voorstel ging uit van een rekenrente van 4%. Het loon van [appellante] was voorafgaand aan het afgeven van de pensioenbrief aanmerkelijk verhoogd en over de voor de pensioenbrief in aanmerking te nemen pensioengrondslag was in 2010 instemming gevraagd en verkregen door de Belastingdienst.
3.4
De pensioenbrief bevat de onder meer de volgende bepalingen:
“
Artikel B.1 Aanspraken
Artikel B.1 Aanspraken
1. De werknemer heeft aanspraak op:
Een kapitaal bij leven om daarmee op de pensioendatum ouderdomspensioen voor
zichzelf en lof partnerpensioen voor de partner aan te kopen;
(…)
Artikel B.2 Verzekeringen
1. De verzekeringsovereenkomst is een kapitaalverzekering met pensioenclausule. (…)
3. Door het sluiten van de kapitaalverzekering met pensioenclausule en het betalen van de bijdrage van de werkgever en de (eventuele) bijdrage van de werknemer aan de verzekeraar alsmede het verschaffen van de relevante gegevens aan de verzekeraar, voldoet de werkgever aan al zijn verplichtingen die voortvloeien uit deze pensioenbrief. De werkgever is nimmer tot meer gehouden dan de krachtens deze pensioenbrief verschuldigde bijdragen en zal verder op geen enkele wijze verplicht zijn tot enige betalingen en/of uitkeringen ter zake van de in deze pensioenbrief omschreven pensioenen.
(…)
Artikel B.3 Financiering van tot de pensioendatum mee te verzekeren dekkingen
1. De laatstelijk vastgestelde pensioenaanspraken worden voor de financiering van de uit deze aanspraken voortvloeiende verzekeringen gesplitst in:
a. pensioenaanspraken die kunnen worden toegekend aan de reeds voltooide dienstjaren (de z.g. backservice-aanspraken);
b. pensioenaanspraken die kunnen worden toegekend aan de toekomstige dienstjaren tot de pensioendatum (de z.g. comingservice-aanspraken).
2. Het verschil tussen de backservice-aanspraken en de reeds gefinancierde aanspraken wordt door middel van incidentele koopsommen ingekocht.
3 De comingservice-aanspraken worden gefinancierd door betaling van gelijkblijvende jaarpremies, die telkens bij wijziging van de verzekeringen worden aangepast.
(…)
Artikel C.1 Ouderdomspensioen en partnerpensioen vanaf de pensioendatum
1. De werknemer heeft aanspraak op een kapitaal bij leven om daarmee op de pensioendatum ouderdomspensioen voor zichzelf en/of partnerpensioen voor de partner aan te kopen (…)
De hoogte van het jaarlijkse ouderdomspensioen en het eventueel voor de partner van de werknemer mee te verzekeren jaarlijkse partnerpensioen, ingaand bij overlijden van de (gewezen) werknemer vanaf de pensioendatum is afhankelijk van:
- het op de pensioendatum aanwezige kapitaal bij leven;
- de op de pensioendatum voor de aankoop van de desbetreffende pensioenen geldende tarieven.
2. Voor de vaststelling van het te verzekeren kapitaal bij leven dient als rekengrootheid het beoogde ouderdomspensioen (…)
Het kapitaal bij leven wordt jaarlijks op de peildatum opnieuw vastgesteld op basis van de op dat moment actuele tarieven.
Het beoogde ouderdomspensioen is 70% van de laatstelijk voor de werknemer vastgestelde pensioengrondslag vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren, gelegen tussen de aanvang van het dienstverband en de pensioenrichtdatum. (…)”
3.5
In 2013 heeft Reimert Beheer de niet-vrijgestelde premie niet op tijd betaald. Zwitserleven heeft dat deel van de polis stopgezet en per 1 januari 2013 premievrijgemaakt, in die zin dat er geen verdere opbouw meer plaatsvond. Reimert Beheer heeft haar verzuim willen goedmaken, maar Zwitserleven is niet op haar beslissing teruggekomen omdat het desbetreffende product toen niet meer door haar werd aangeboden.
3.6
Reimert Beheer heeft vervolgens de verdere opbouw voor het pensioen voor [appellante] - voor het niet-arbeidsongeschikte gedeelte - ondergebracht in de collectieve pensioenregeling van Reimert Groep bij Zwitserleven, dit met ingang van 1 januari 2013. Die collectieve regeling is een beschikbare premieregeling (verder: de premieregeling). Voor [appellante] zijn binnen die regeling door Reimert Beheer aanvullende koopsommen gestort. De premieregeling voorzag in de beschikbaarstelling van een bedrag in de maand waarop [appellante] 67 jaar werd.
3.7
Op 6 juli 2016 hebben Reimert Groep en [appellante] een vaststellingsovereenkomst
gesloten. Daarin is onder meer overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds
goedvinden eindigt per 11 september 2016. Artikel 5.1 van de vaststellingsovereenkomst
luidt:
"De deelname van werkneemster aan de pensioenregeling en daarmee samenhangende regelingen eindigt op de einddatum. Werkgever zal de overeengekomen pensioenverplichtingen jegens werkneemster tot de einddatum nakomen."
Verder is in artikel 9.1 finale kwijting over en weer opgenomen.
3.8
De deelname van [appellante] aan de premieregeling is op 1 oktober 2016 geëindigd.
3.9
[appellante] heeft bij brief van haar toenmalige gemachtigde van 28 april 2020 gesommeerd tot betaling van een extra bedrag aan Zwitserleven van € 390.000,- omdat het opgebouwde kapitaal onvoldoende was om op 1 januari 2022 een pensioen op eindloonbasis te financieren.
3.1
Op 1 januari 2022 heeft [appellante] met het vrijgekomen kapitaal uit de kapitaalovereenkomst en de uitkering uit de premieovereenkomst – waarvan de uitbetalingsdatum is vervroegd – een pensioen aangekocht. Dit pensioen is lager dan een tijdsevenredig deel (corresponderend met de duur van haar dienstverband) van 70% van haar laatstverdiende loon. Zij ontvangt daarnaast nog een klein pensioen van het pensioenfonds voor de bouw dat is opgebouwd in een eerdere dienstbetrekking.
4.Het oordeel van het hof
De vordering in hoger beroep
4.1
[appellante] vordert in hoger beroep dat de door haar bij de kantonrechter ingestelde vordering alsnog wordt toegewezen, waarbij zij aan het door haar als schadevergoeding gevorderde bedrag heeft toegevoegd ‘danwel een nader vast te stellen schadevergoeding’. Het hof zal van deze vordering uitgaan, die op het juiste tijdstip is gewijzigd, nog daargelaten dat het hof bevoegd is om een lager bedrag dan gevorderd toe te wijzen (de ‘leer van de toewijzing van het mindere [1] ’) zodat die eiswijziging niet nodig was.
4.2
[appellante] heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter zeven bezwaren (grieven) geformuleerd, die het hof hierna thematisch zal bespreken.
De pensioenbrief bevat geen gegarandeerde eindloonregeling
4.3
Het uitgangspunt van de schadeberekening van [appellante] is de stelling dat haar een zuivere eindloonregeling is toegezegd - een vorm van uitkeringsovereenkomst in de zin van artikel 10 onder Pro a (oud) van de Pensioenwet - waarbij Reimert Groep gegarandeerd heeft dat op de pensioendatum – de maand waarin [appellante] 65 jaar werd – een pensioen uitgekeerd kon worden van 70% van het laatstverdiende loon, uitgaande van een volledige pensioenopbouw.
4.4
Net zoals de kantonrechter onderschrijft het hof dit uitgangspunt niet. De pensioenbrief bevat een zogenaamde streefregeling - een vorm van kapitaalovereenkomst in de zin van artikel 10 onder Pro b (oud) van de Pensioenwet - waarbij op de pensioendatum alleen een bepaald kapitaal is gegarandeerd waarmee pensioen kan worden aangekocht. Dit staat in artikel C.1 van de pensioenbrief, hiervoor onder 3.4 geciteerd. Ook staat in de pensioenbrief dat de werkgever niet tot meer is verplicht dan tot betaling van de premies en betalingen die uit de pensioenbrief voortvloeien (artikel B.2 lid 3). [appellante] vindt dat Reimert Groep wel (veel) meer moet betalen. In wezen stelt zij dat Reimert Groep toch een soort garantie voor een pensioenuitkering op eindloonbasis aan [appellante] heeft gegeven. Het hof vindt die stelling onvoldoende onderbouwd. De stelling is in strijd met de bewoordingen van de ook door [appellante] ondertekende pensioenbrief. [appellante] heeft in hoger beroep een onvolledige, eerdere pensioenbrief uit 1991 overgelegd. Voor zover zij die brief aan haar stelling ten grondslag heeft willen leggen – heel duidelijk is zij daar niet over – overtuigt dat niet. Ook die pensioenbrief bevat een clausule die overeenkomt met artikel B.2 lid 3 van de pensioenbrief uit 2011. [appellante] heeft zich ook nog beroepen op een mondelinge toezegging van de vader van de huidige directeur van Reimert Groep. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is dit door haar aldus verwoord dat de oud-directeur gezegd zou hebben dat zij een gelijkwaardige pensioenregeling zou krijgen als bij haar vorige baan waarbij zij onder het pensioenfonds voor de bouw viel. Het hof vindt die stelling onvoldoende concreet en het hof gaat voorbij aan het aanbod tot het horen van deze directeur, die ergens rond 2008 uit functie is getreden. [2]
De pensioenbrief is tot 2013 nagekomen
4.5
[appellante] heeft zich verder beroepen op de jaarrekening van Reimert Groep van 2010 waarin volgens haar een reservering van €162.035,- was opgenomen voor backservice-verplichtingen voor haar pensioen. Volgens haar is die reservering vervolgens in 2011 aan de winst van Reimert Groep toegevoegd. Reimert Groep heeft deze uitleg betwist en de kantonrechter heeft Reimert Groep gevolgd.
4.6
Het hof oordeelt dat ook als de uitleg van [appellante] juist zou zijn dat de balanspost ‘schuld ter zake van pensioenen’ op de jaarrekening van 2010 betrekking zou hebben op backserviceverplichtingen uitsluitend voor het pensioen van [appellante] , dit niet betekent dat Reimert Beheer tot verdere pensioenbetalingen gehouden zou zijn. Het hiervoor onder 3.3. genoemde voorstel dat behoort bij de pensioenbrief - waarbij Zwitserleven heeft berekend hoe het doelvermogen op de beoogde pensioendatum van € 773.900, - zou moeten worden bereikt - voorzag in de storting van een koopsom op 1 maart 2011 van € 160.412, -. [appellante] heeft zelf deze berekening bij haar inleidende dagvaarding in het geding gebracht. Voor het eerst op de mondelinge behandeling bij het hof heeft zij het standpunt ingenomen dat die koopsom niet is betaald. Dat acht het hof ongeloofwaardig en bovendien is deze stelling, voor zover ze die aan haar vordering ten grondslag wil leggen, te laat en in strijd met de zogeheten ‘twee conclusie-regel’. Die regel houdt in dat alle bezwaren tegen een vonnis in hoger beroep direct bij memorie van grieven naar voren gebracht moeten worden. Het dossier bevat daarvoor overigens verder geen enkele aanwijzing. De berekeningen van Zwitserleven van na de ontslagdatum laten een op de pensioendatum beschikbaar gesteld bedrag zien dat zonder die storting niet bereikt had kunnen worden. [3]
4.7
Het volgende geschilpunt is of is voldaan aan het streefkarakter van de streefregeling. De pensioenbrief is geen zuivere kapitaalovereenkomst waarbij de hoogte van het te bereiken kapitaal eenmaal is vastgesteld en wordt gegarandeerd bij volledige pensioenopbouw. De hoogte van het beoogde kapitaal moet worden aangepast bij stijging van het salaris waarbij artikel C.1 lid 2 voorschrijft dat het kapitaal jaarlijks opnieuw moet worden vastgesteld, waarbij 1 januari de relevante peildatum is.
[appellante] heeft niet gemotiveerd gesteld dat op grond van deze bepalingen, nadat de kapitaalverzekeringsovereenkomsten in 2011 waren aangepast aan de pensioenbrief, in 2012, het verzekerde kapitaal had moeten worden verhoogd. Het hof gaat er daarom vanuit dat tot 2013 de pensioenbrief is nagekomen.
Ook na 2013 is overeenkomstig de pensioenbrief kapitaal opgebouwd
4.8
Reimert Beheer heeft in 2013 de pensioenpremie niet voldaan als gevolg waarvan Zwitserleven een deel van de lopende polis heeft stopgezet (premievrijgemaakt). Deze stopzetting heeft de pensioentoezegging zoals die is vervat in de pensioenbrief niet beëindigd. Reimert Groep was daarom gehouden om te voorzien in een vergelijkbare pensioenregeling voor [appellante] toen voorzetting van die deelpolis bij Zwitserleven niet langer mogelijk was. Tussen partijen is in geschil of [appellante] al dan niet heeft ingestemd met de onderbrenging van de pensioenverplichting in de premieregeling (met aanvullende koopsommen). De instemming van [appellante] op dit punt was echter geen voorwaarde. De onderbrengingsplicht van een pensioenregeling bij een pensioenuitvoerder is op grond van artikel 23 Pensioenwet Pro aan de werkgever; de individuele werknemer heeft daarbij geen instemmingsrecht. [4]
Het hof zal nagaan of de toegepaste premieregeling, samen met de voortgezette onderdelen van de kapitaalovereenkomst, een vergelijkbaar resultaat heeft opgeleverd als voortzetting van de totale oorspronkelijke kapitaalovereenkomst, met andere woorden: of Reimert de pensioentoezegging uit de pensioenbrief richting [appellante] is nagekomen.
4.9
Het hof gaat ervan uit dat er tussen 2011 en 2016 geen sprake is geweest van een loonstijging van [appellante] . In de toelichting op haar grief 6 stelt zij ook zelf dat het loon in die periode niet is aangepast. [appellante] heeft voor het eerst op de mondelinge behandeling bij het hof dit wel gesteld, maar zij heeft dit niet aangetoond. Voor zover zij heeft aangevoerd dat haar loon in januari 2016 is verhoogd heeft zij niet gesteld dat dit per 1 januari 2016 – de relevante peildatum als de oorspronkelijke regeling zou zijn voortgezet – was. Aangenomen dat in 2016 sprake was van een loonsverhoging heeft [appellante] niet aangetoond dat die loonstijging zou moeten doorwerken in de hoogte van het beoogde kapitaal op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en stopzetting van de pensioenopbouw per
1 oktober 2016. [5]
4.1
Het kernpunt in de discussie over de vraag of na 2013 aan de pensioenbrief is voldaan, is of het benodigde kapitaal jaarlijks had moeten worden herberekend op grond van de dalende marktrente. De pensioenbrief is opgesteld met inachtneming van de minimale rekenrente van 4%, (volgend uit een op artikel 19d van de Wet op de loonbelasting gebaseerde regeling uit 2001) die vanaf 2004 door de fiscus is voorgeschreven in verband met het zogenaamde Witteveenkader, wil een pensioenregeling voldoen aan de zogenaamde omkeringsregel. Deze omkeringsregel houdt in dat de pensioenpremie onbelast en aftrekbaar is, maar dat pensioenuitkeringen belastbaar zijn tegen een lager tarief voor pensioengerechtigden. Bij de invoering van deze fiscale regel lag de marktrente nog ruim boven de fiscale minimum rekenrente van 4%. In de hier relevante periode 2013-2016 was de marktrente op een aanzienlijk lager niveau terechtgekomen. De vraag is of Zwitserleven in de berekeningen voor de premieregeling tot aanpassing van het verzekerd kapitaal had moeten komen – gelet op artikel C.1 lid 2 van de pensioenbrief – op grond van die lagere marktrente, niet alleen voor het deel van de pensioenopbouw dat in de premieregeling was ondergebracht, maar ook voor het deel van de pensioenopbouw dat doorliep in de vanwege de arbeidsongeschiktheid premievrij gemaakte polis. [appellante] vindt van wel, Reimert Groep van niet.
4.11
Het hof oordeelt dat dit niet het geval is. Als de kapitaalovereenkomst uit 2011 integraal zou zijn voortgezet tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst was Zwitserleven niet gehouden geweest om de kapitaalovereenkomst jaarlijks aan te passen aan de op dat moment actuele marktrente. Het hof is het namelijk met Reimert Groep eens dat met de jaarlijkse herberekening aan de hand van de actuele tarieven is bedoeld de tarieven (rekenrente) van Zwitserleven en niet de marktrente. [6] Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom Zwitserleven tot herberekening zou zijn overgegaan op basis van een rekenrente die onder de fiscale minimumrente lag, mede gelet op de mogelijke fiscale gevolgen die dat voor [appellante] zou hebben gehad (namelijk dat de omkeringsregel niet meer van toepassing zou zijn). [7]
4.12
Dan resteert de vraag of de opbrengst van de premieregeling tenminste gelijk is aan de opbrengst van de kapitaalovereenkomst voor het niet-arbeidsongeschikte deel indien de kapitaalovereenkomst integraal zou zijn voortgezet van 2013 tot einde dienstverband.
De kantonrechter heeft geoordeeld, onder verwijzing naar de door Reimert Groep in het geding gebrachte berekeningen van Zwitserleven (van de hand van [naam1] ) dat hiervan sprake is. Tegen die berekening is verder geen specifieke grief gericht, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan.
4.13
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellante] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
Het hof begroot die kosten op het van Reimert Groep geheven griffierecht en op 2 punten naar tarief VII à € 5.152, - per punt van het toepasselijke liquidatietarief en zal bepalen dat aan die veroordeling ook moet worden voldaan als cassatieberoep wordt ingesteld (uitvoerbaarverklaring bij voorraad).
5.De beslissing
Het hof:
5.1
Bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 22 september 2021 en 25 mei 2022;
5.2
Veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van Reimert Groep
€ 5.689, - aan griffierecht;
€ 10.304, - aan salaris van de advocaat van Reimert Groep (2 procespunten x appeltarief VII);
5.3
Bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen;
5.4
Verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
Wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, A.E.F. Hillen en D.W.J.M. Kemperink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
9 januari 2024.