Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.339.449
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht:564296)
arrest van 13 mei 2025
in de zaak van
Stellapower Assets B.V.
die is gevestigd in Breda
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Stellapower
advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten
tegen:
Gemeente Utrecht
die is gezeteld in Utrecht
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: de Gemeente
advocaat: mr. W.J.W. Engelhart.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
Stellapower heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 20 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 22 maart 2024
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord
- de spreekaantekeningen van de advocaat van Stellapower
- de aanvullende producties 50 en 51 van de zijde van Stellapower, bij het hof binnengekomen op 12 maart 2025
- het verslag van de mondelinge behandeling (proces-verbaal) die op 25 maart 2025 bij het hof heeft plaatsgevonden.
- de brief van 18 april 2025 van de advocaat van Stellapower over een passage van het zittingsverslag en de reactie daarop van de Gemeente van 24 april 2025. Hieronder blijkt dat het hierbij gaat om een kwestie die niet relevant is voor het oordeel van het hof.
1.2
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2.De kern van de zaak
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente op 6 april 2023 concessieovereenkomsten met Stellapower mocht ontbinden.
3.De achtergrond van het geschil
3.1
De Gemeente heeft eind 2020 een aanbesteding georganiseerd voor het vergeven van opdrachten (concessies) voor het plaatsen en exploiteren van snellaadpalen (hierna ook: snelladers) op diverse openbare parkeerplaatsen in de gemeente Utrecht. De concessietermijn startte telkens op 1 juli 2022 en eindigde (behoudens verlenging) op 30 juni 2033. De opdracht was opgedeeld in 19 percelen. Aan Stellapower zijn 12 percelen gegund, de 7 andere percelen aan E2-Energy B.V. (hierna: E2). Op 1 juli 2022 hebben de Gemeente en Stellapower de 12 concessieovereenkomsten gesloten.
3.2
Bij de Inschrijvingsleidraad is als bijlage opgenomen een ‘Plaatsingsleidraad en inrichtingskader publieke laadinfrastructuur’ die is vastgesteld op 24 september 2020. Over de vormgeving van de snellaadpaal is hierin onder meer het volgende opgenomen:
‘
3. Vormgevingseisen van de laadpaal zijn waar mogelijk ook van toepassing voor de snellaadpaal en mag op de volgende punten afwijken:
3. Vormgevingseisen van de laadpaal zijn waar mogelijk ook van toepassing voor de snellaadpaal en mag op de volgende punten afwijken:
- footprint maximaal 75 bij 45 cm op maaiveld en over het gehele profiel daarboven
- maximale hoogte 200 cm
- (…)’
3.3
In de concessieovereenkomsten is bepaald dat de eerste snellader van de desbetreffende snellaadlocatie binnen 9 maanden moet zijn gerealiseerd en in gebruik zijn genomen, dus uiterlijk op 1 april 2023. Dit heet de ‘Plaatsingstermijn’.
3.4
Op 1 april 2023 heeft Stellapower geen snelladers gerealiseerd en in gebruik genomen.
3.5
In een brief van 6 april 2023 (die Stellapower pas op 14 april 2023 ontving doordat de Gemeente de brief enige tijd onder zich hield) heeft de Gemeente de concessieovereenkomsten met Stellapower ontbonden. Als reden hiervoor heeft zij aangegeven dat niet op 1 april 2023 per perceel de eerste snellader met de juiste maatvoering is gerealiseerd en in gebruik genomen en Stellapower te kennen heeft gegeven niet aan de afmetingseisen te kunnen voldoen en de Gemeente een afwijkende maatvoering niet kan of wil toestaan omdat dit een wezenlijke wijziging van de opdracht inhoudt zoals die destijds door de Gemeente is aanbesteed.
3.6
Volgens Stellapower heeft de Gemeente de concessieovereenkomsten ten onrechte ontbonden. Zij vordert een verklaring voor recht dat de Gemeente hier ten onrechte toe is overgegaan en dat de Gemeente aansprakelijk is voor alle schade die zij heeft geleden als gevolg van de onterechte ontbinding. Stellapower stelt zich op het standpunt dat de datum van 1 april 2023 was verlaten zodat geen sprake was een (fatale) termijnoverschrijding. De Gemeente had haar daarom eerst in gebreke moeten stellen. Bovendien is het onjuist dat zij geen snelladers kon leveren die voldeden aan de afmetingseisen. Verder is de ontbinding niet gerechtvaardigd omdat sprake was van schuldeisersverzuim en de Gemeente haar recht had verwerkt om de concessieovereenkomsten te ontbinden.
3.7
De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente de concessieovereenkomsten met Stellapower rechtsgeldig heeft ontbonden. Stellapower kan zich niet op schuldeisersverzuim en rechtsverwerking beroepen. De vorderingen van Stellapower zijn daarom afgewezen. Het hoger beroep van Stellapower is erop gericht dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen.
4.Het oordeel van het hof
de beslissing in het kort
4.1
Het hof is het eens met de beslissing van de rechtbank en zal deze bekrachtigen. Het hof licht dat hieronder toe.
de beoordeling
4.2
Stellapower verwijt de Gemeente dat zij de concessieovereenkomsten met haar ten onrechte heeft ontbonden. Daarvoor voert zij twee grondslagen aan: (i) 1 april 2023 is geen fatale termijn omdat partijen een langere plaatsingstermijn zijn overeengekomen en (ii) mocht dat wel zo zijn dan was zij op 1 april 2023 niet in verzuim omdat zij de snelladers met de juiste maatvoering nog kon leveren.
(i) 1 april 2023 is een fatale termijn
4.3
Tussen partijen is niet in geschil dat bij het aangaan van de concessieovereenkomsten een plaatsingstermijn - voor de eerste snellader per perceel - is overeengekomen tot 1 april 2023. Stellapower meent echter dat partijen na het sluiten van deze overeenkomsten een andere datum voor de plaatsing van de (eerste) snelladers hebben afgesproken. Tijdens de bespreking op 4 augustus 2022 is volgens haar over twee opties gesproken om de uiterste plaatsingstermijn van 1 april 2023 te verplaatsen: (i) ofwel de concessieovereenkomst zou op het beoogde tijdstip ingaan (1 juli 2022) en per 30 juni 2033 eindigen, maar Stellapower kreeg langer dan negen maanden na aanvang van de concessieovereenkomst de tijd om snelladers te plaatsen. Daardoor zou Stellapower dus een kortere exploitatietermijn overhouden. (ii) Ofwel de plaatsingstermijn zou negen maanden blijven, maar de concessietermijn zou later aanvangen. De volledige overeenkomst zou dan opschuiven, wat tot gevolg had dat de snelladers op een later tijdstip geplaatst mochten worden (namelijk negen maanden na de nieuwe ingangsdatum van de concessieovereenkomst). De exploitatietermijn zou dan dus niet ingekort worden.
4.4
In de daaropvolgende besprekingen met de Gemeente is volgens Stellapower nooit meer over 1 april 2023 als uiterste plaatsingsdatum gesproken. Daarvoor in de plaats kwam de datum van 31 december 2023 en naderhand 1 juli 2023 of 1 augustus 2023. In ieder geval gold 1 april 2023 niet meer als uiterste plaatsingstermijn. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat een verlenging van de termijn voor het plaatsen van snelladers is afgesproken.
4.5
Het hof gaat niet mee in het betoog van Stellapower. In de concessieovereenkomsten is een plaatsingstermijn tot 1 april 2023 opgenomen. Aan een afwijking van die termijn moeten gelet op de aard en de wijze van totstandkoming van die overeenkomsten hoge eisen worden gesteld. De concessieovereenkomsten zijn immers een uitvloeisel van een aanbestedingsprocedure waarbij strakke termijnen gelden. Uit de overgelegde correspondentie en de (door Stellapower opgemaakte) gespreksverslagen blijkt volgens het hof dat partijen over een verlenging van de plaatsingstermijn hebben gesproken, waarbij de Gemeente verlenging tot 1 juli of 1 augustus 2023 als een optie heeft genoemd, maar nergens blijkt dat partijen ook een andere datum dan 1 april 2023 zijn
overeengekomen.Dat blijkt niet uit het gespreksverslag van 4 augustus 2022 noch uit de whatsappberichten van 5 augustus en 10 augustus 2022 die Stellapower aan een interne relatie (en dus niet aan de Gemeente) heeft gestuurd. In deze berichten maakt Stellapower er melding van dat zij ‘bezig is met de Gemeente’ om de ingangsdatum van het contract met een half jaar te verschuiven van 1-7-2022 naar 1-3-2023 respectievelijk dat de ingangsdatum contract ‘zoals het er nu naar uitziet’ wordt verschoven van 1-7-2022 naar 1-4-2023. Hieruit blijkt niet van een afspraak met de Gemeente, nog los van het feit dat het om interne berichten gaat. Uit het gespreksverslag van 4 augustus 2022 blijkt weliswaar dat de projectleider duurzame mobiliteit van de Gemeente (hierna ook: [naam1] ) aan Stellapower de vraag stelt of zij bij het verlengen van de concessie aan jaren of maanden denkt waarop Stellapower antwoordt dat haar voorkeur uitgaat naar verplaatsing richting 1 januari (
2024, toevoeging hof), waarop de projectleider aan Stellapower vraagt of ‘wat we nu op 1 juli hadden staan we dat dus op 1 januari zetten’ en Stellapower een bevestigend antwoord geeft. Een afspraak om de aanvankelijke plaatsingtermijn van 1 april 2023 te verlengen leest het hof hierin niet. Partijen wisselen van gedachten over een mogelijke verlenging van de termijn waarbij einddata van 1 januari 2024 en 1 juli 2023 worden genoemd. Hetzelfde geldt voor de e-mail van 15 november 2022 van [naam1] aan Stellapower waarin de plaatsingstermijn van 18 maanden aan de orde is. [naam1] schrijft daarin dat het gaat om voorstellen die men aan de overeenkomst wilde
latentoevoegen. Door het gebruik van het woord
latenhad Stellapower moeten begrijpen dat het hierbij niet ging om voorstellen die [naam1] namens de Gemeente aan Stellapower deed, maar voorstellen die [naam1] aan andere functionarissen van de Gemeente zou voorleggen. Alleen Stellapower maakt er in haar antwoord een afspraak van als zij schrijft dat is ‘Afgesproken met [naam2]
, ontwikkelaar Nieuwe Energie bij de Gemeente, toevoeging hof) dat de ingangsdatum van de concessie in zijn geheel zou verschuiven naar 14-2023’. Hierop antwoordt [naam1] dat er dan blijkbaar een misverstand bestaat tussen hem en [naam2] en dat hij dat met hem zal oppakken. Een terugkoppeling aan Stellapower hiervan ontbreekt in het dossier. [naam1] had de Gemeente kunnen binden aan die voorstellen, maar hij heeft dat in ieder geval niet gedaan door het e-mailbericht van 15 november 2022. Stellapower heeft evenmin voldoende uitgewerkt dat de daarin verwoorde voorstellen op andere wijze door de Gemeente zijn aanvaard.
overeengekomen.Dat blijkt niet uit het gespreksverslag van 4 augustus 2022 noch uit de whatsappberichten van 5 augustus en 10 augustus 2022 die Stellapower aan een interne relatie (en dus niet aan de Gemeente) heeft gestuurd. In deze berichten maakt Stellapower er melding van dat zij ‘bezig is met de Gemeente’ om de ingangsdatum van het contract met een half jaar te verschuiven van 1-7-2022 naar 1-3-2023 respectievelijk dat de ingangsdatum contract ‘zoals het er nu naar uitziet’ wordt verschoven van 1-7-2022 naar 1-4-2023. Hieruit blijkt niet van een afspraak met de Gemeente, nog los van het feit dat het om interne berichten gaat. Uit het gespreksverslag van 4 augustus 2022 blijkt weliswaar dat de projectleider duurzame mobiliteit van de Gemeente (hierna ook: [naam1] ) aan Stellapower de vraag stelt of zij bij het verlengen van de concessie aan jaren of maanden denkt waarop Stellapower antwoordt dat haar voorkeur uitgaat naar verplaatsing richting 1 januari (
2024, toevoeging hof), waarop de projectleider aan Stellapower vraagt of ‘wat we nu op 1 juli hadden staan we dat dus op 1 januari zetten’ en Stellapower een bevestigend antwoord geeft. Een afspraak om de aanvankelijke plaatsingtermijn van 1 april 2023 te verlengen leest het hof hierin niet. Partijen wisselen van gedachten over een mogelijke verlenging van de termijn waarbij einddata van 1 januari 2024 en 1 juli 2023 worden genoemd. Hetzelfde geldt voor de e-mail van 15 november 2022 van [naam1] aan Stellapower waarin de plaatsingstermijn van 18 maanden aan de orde is. [naam1] schrijft daarin dat het gaat om voorstellen die men aan de overeenkomst wilde
latentoevoegen. Door het gebruik van het woord
latenhad Stellapower moeten begrijpen dat het hierbij niet ging om voorstellen die [naam1] namens de Gemeente aan Stellapower deed, maar voorstellen die [naam1] aan andere functionarissen van de Gemeente zou voorleggen. Alleen Stellapower maakt er in haar antwoord een afspraak van als zij schrijft dat is ‘Afgesproken met [naam2]
, ontwikkelaar Nieuwe Energie bij de Gemeente, toevoeging hof) dat de ingangsdatum van de concessie in zijn geheel zou verschuiven naar 14-2023’. Hierop antwoordt [naam1] dat er dan blijkbaar een misverstand bestaat tussen hem en [naam2] en dat hij dat met hem zal oppakken. Een terugkoppeling aan Stellapower hiervan ontbreekt in het dossier. [naam1] had de Gemeente kunnen binden aan die voorstellen, maar hij heeft dat in ieder geval niet gedaan door het e-mailbericht van 15 november 2022. Stellapower heeft evenmin voldoende uitgewerkt dat de daarin verwoorde voorstellen op andere wijze door de Gemeente zijn aanvaard.
4.6
Uit het gespreksverslag van de bijeenkomst van 26 januari 2023 blijkt dat van gedachten wordt gewisseld over een termijnverlenging van drie maanden voor de plaatsing van de snelladers, omdat het Stellapower niet lukt om die eerder te plaatsen. Ook daaruit blijkt dat er geen concrete afspraak is gemaakt over het verlengen van de termijn voor het plaatsen van snelladers. Dat volgt naar het oordeel van het hof ook uit de e-mail van Stellapower aan de Gemeente van 16 februari 2023 waarin zij het heeft over ‘openstaande vragen’ waaronder de uitvoeringsvraag: ‘vastleggen aangepaste contractduur en/of plaatsingstermijn’. Hieruit blijkt dat er zelfs nog geen overeenstemming tussen partijen is bereikt over hetzij het opschuiven van de ingangsdatum van de concessieovereenkomsten hetzij het verplaatsen van de plaatsingstermijn (zie alinea 4.3 van dit arrest).
4.7
Stellapower voert nog aan dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Gemeente met de termijnoverschrijding instemde. De Gemeente werd immers consequent en volledig op de hoogte gehouden van de planning, de inhoud en de voortgang van de werkzaamheden. Daarop liet de Gemeente alleen goedkeurende geluiden horen. Bovendien had de Gemeente ten aanzien van de levering van de snelladers op grond van artikel 3.3 van de concessieovereenkomsten redelijkheid moeten betrachten indien zich omstandigheden voordeden die vertraging opleveren in het vergunningentraject of in de aanleg van de netaansluiting en die niet aan Stellapower zijn toe te rekenen. Daarvan was hier sprake, aldus Stellapower, omdat de Gemeente voor drie locaties nog geen vergunning had verleend en voor twee locaties nog geen verkeersbesluit had genomen. Deze omstandigheden stonden niet alleen aan ontbinding in de weg, maar leiden er ook toe dat de Gemeente haar recht om te ontbinden heeft verwerkt. De Gemeente liet Stellapower immers vanaf 1 april 2023 ‘gewoon’ doorgaan met de uitvoering van de voorbereidende werkzaamheden (realiseren van de laadplekken) alvorens zij een halve maand later de stekker eruit trok, aldus Stellapower.
4.8
Het hof oordeelt hierover dat hoewel de wijze waarop de Gemeente met Stellapower heeft gecommuniceerd zeker niet de schoonheidsprijs verdient, maar dat uit de communicatie niet blijkt dat Stellapower er van mocht uitgaan dat de Gemeente ermee akkoord ging dat de snelladers op een later tijdstip zouden worden geplaatst, zoals hiervoor is uiteengezet. Daarbij komt dat de update over de planning, inhoud en voortgang van de werkzaamheden zag op de snelladers van het merk Alpitronic die Stellapower in tegenstelling tot die van leverancier NieuweWeme wel op tijd kon plaatsen. De snelladers van Alpitronic waren echter
juistde snelladers die niet aan de afmetingseisen voldeden. Stellapower heeft weliswaar gesteld dat de afspraak was gemaakt dat de Alpitronic snelladers tijdelijk mochten worden geplaatst, maar deze afspraak is door de Gemeente gemotiveerd betwist. Tijdelijke plaatsing is volgens de Gemeente eveneens in de besprekingen louter als een scenario genoemd, en dan ook nog in combinatie met allerlei voorbehouden. Uit artikel 3.3 van de concessieovereenkomsten blijkt verder dat als een vertraging in het vergunningentraject optreedt die niet aan de concessiehouder valt toe te rekenen, de Gemeente een ‘redelijkheid en billijkheidstoets zal betrachten’. Stellapower heeft onvoldoende onderbouwd dat de hiervoor genoemde omstandigheden niet aan haar zijn toe te rekenen en dat de in artikel 3.3 van de Concessieovereenkomst bedoelde redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de Gemeente verplicht was om in te stemmen met een verlenging van de plaatsingstermijn. Van schuldeisersverzuim is, anders dan Stellapower aanvoert, geen sprake. De Gemeente had voor drie van de twaalf overeenkomsten nog geen omgevingsvergunningen afgegeven, maar ook wanneer alle vereiste vergunningen zouden zijn verleend, was het Stellapower niet gelukt om op 1 april 2023 snelladers van de juiste afmeting in gebruik te stellen. Zij voert hiervoor dezelfde omstandigheden aan als die hiervoor in 4.7 en 4.8 zijn besproken en beoordeeld.
juistde snelladers die niet aan de afmetingseisen voldeden. Stellapower heeft weliswaar gesteld dat de afspraak was gemaakt dat de Alpitronic snelladers tijdelijk mochten worden geplaatst, maar deze afspraak is door de Gemeente gemotiveerd betwist. Tijdelijke plaatsing is volgens de Gemeente eveneens in de besprekingen louter als een scenario genoemd, en dan ook nog in combinatie met allerlei voorbehouden. Uit artikel 3.3 van de concessieovereenkomsten blijkt verder dat als een vertraging in het vergunningentraject optreedt die niet aan de concessiehouder valt toe te rekenen, de Gemeente een ‘redelijkheid en billijkheidstoets zal betrachten’. Stellapower heeft onvoldoende onderbouwd dat de hiervoor genoemde omstandigheden niet aan haar zijn toe te rekenen en dat de in artikel 3.3 van de Concessieovereenkomst bedoelde redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de Gemeente verplicht was om in te stemmen met een verlenging van de plaatsingstermijn. Van schuldeisersverzuim is, anders dan Stellapower aanvoert, geen sprake. De Gemeente had voor drie van de twaalf overeenkomsten nog geen omgevingsvergunningen afgegeven, maar ook wanneer alle vereiste vergunningen zouden zijn verleend, was het Stellapower niet gelukt om op 1 april 2023 snelladers van de juiste afmeting in gebruik te stellen. Zij voert hiervoor dezelfde omstandigheden aan als die hiervoor in 4.7 en 4.8 zijn besproken en beoordeeld.
4.9
Voor een beroep op rechtsverwerking tenslotte is enkel stilzitten van de Gemeente niet voldoende. Daarvoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden als gevolg waarvan bij Stellapower het vertrouwen is gewekt dat zij ook nog na 1 april 2023 de snelladers met de juiste maatvoering mocht plaatsen. Van die omstandigheden is echter niet gebleken, zoals op grond van het voorgaande is overwogen en zoals ook hierna duidelijk zal worden: Stellapower zag in het feit dat de 12 concessies na een aanbestedingsprocedure aan haar waren gegund risico’s bij eventuele wijzigingen van de concessievoorwaarden en heeft haar advocaat om advies gevraagd over de vraag of de Gemeente mocht instemmen met de wijzigingsvoorstellen. Gelet op de daaraan verbonden risico’s voor de Gemeente mochten partijen redelijkerwijs over en weer minder snel aannemen dat de Gemeente met die wijzingen zou instemmen.
4.1
Gelet op wat hierboven is overwogen, komt Stellapower in grief III eveneens tevergeefs op tegen de overweging van de rechtbank dat de vertegenwoordigers van de Gemeente die het contact met Stellapower onderhielden niet bevoegd waren om afspraken over verplaatsing van de plaatsingsdatum te maken. Volgens Stellapower waren deze personen op grond van de concessieovereenkomsten wel degelijk bevoegd, althans gelet op hun handelwijze en de toezeggingen die zij deden over verplaatsing van de plaatsingstermijn mocht Stellapower gerechtvaardigd op hun bevoegdheid vertrouwen. Nu geen sprake is van afspraken dan wel toezeggingen door de vertegenwoordigers van de Gemeente zoals hiervoor overwogen, speelt de vraag naar de eventuele onbevoegdheid van deze contactpersonen geen verdere rol.
nakoming nog mogelijk?
4.11
Uitgaande van een fatale termijn van 1 april 2013 was de Gemeente bevoegd om op 6 april 2013 of 14 april 2013 tot ontbinding van de concessieovereenkomsten over te gaan. Stellapower meent van niet omdat zij aan de Gemeente heeft meegedeeld dat zij in staat was de snelladers met de juiste maatvoering op korte termijn te kunnen leveren. Zij verkeerde dan ook niet in verzuim. De Gemeente handelde (dus) in strijd met de redelijkheid en billijkheid door onder deze omstandigheden van haar bevoegdheid tot ontbinding gebruik te maken. Dit geldt temeer nu de Gemeente van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt ten opzichte van E2 en E2 de mogelijkheid heeft gegeven om nog ná 1 april 2023 de concessieovereenkomst(en) na te komen, aldus Stellapower.
4.12
Stellapower en de Gemeente hebben het bij hun besprekingen steeds gehad over snelladers van NieuweWeme en Alpitronic. Vaststaat dat de afmeting van de snellader van NieuweWeme voldeed aan de afmetingseisen zoals neergelegd in de bijlage bij de Inschrijvingsleidraad (zie 3.2) en die van Alpitronic niet. De snellader van Alpitronic is 220 cm hoog en daarmee 20 cm te hoog.
4.13
Ter onderbouwing van haar standpunt dat zij in staat was op korte termijn snelladers van NieuweWeme te plaatsen - en dus geen sprake was van blijvende onmogelijkheid - wijst Stellapower op de correspondentie die zij met de Gemeente hierover heeft gevoerd en de gespreksverslagen (onder meer van de bespreking van 26 en 30 januari 2023) voorafgaande aan de bespreking met de Gemeente op 28 maart 2023.
4.14
Op 10 februari 2023 heeft Stellapower een mail gestuurd aan [naam2] en [naam1] van de Gemeente waarin zij het volgende schrijft:
(…)
‘Hierbij een update over de realisatie van de 12 locaties.
(…)
Snelladers
Nieuwe Weme
We hebben deze week diverse overleggen gehad met Nieuwe Weme. Vandaag hebben ze ons laten weten dat ze verwachten vanaf 24 april de eerste lader te kunnen leveren en daaropvolgend iedere week 1 lader. Dat zou erop neerkomen dat in de week van 10 juli de laatste lader geleverd zou worden.
Ze hebben hierop wel een voorbehoud uitgesproken dat de planning alleen gehaald kan worden als ze voldoende personeel vrij kunnen maken. Wij hebben een leveringsgarantie gevraagd en of ze akkoord kunnen gaan de boeteclausule van € 5.000 van de gemeente voor hun rekening te nemen als NW niet aan hun eigen planning voldoet. Dit kunnen ze niet en zijn ze ook niet toe bereid wat ons weinig vertrouwen geeft in de planning.
Alpitronic
We zijn deze week ook druk geweest met het zoeken naar een alternatief en hebben ondanks een enorme schaarste op de markt de hand weten te leggen op 20 stuks Alpitronic HYC150 snelladers. Deze voldoen zoals bekend niet aan de afmetingen van de huidige plaatsingsleidraad, maar wel aan de afmetingen van de herziene versie die nog gepubliceerd moet worden. Zoals deze week besproken met [naam2] zijn wij van mening dat de tender ruimte biedt om binnen de concessieovereenkomst te voldoen aan de vigerende plaatsingsleidraad.
(…).’
4.15
Voorafgaand aan deze mail had Stellapower aan haar voormalig advocaat advies gevraagd over de vraag of een afwijking van de maatvoering van de snelladers gelet op de concessieovereenkomsten en de aanbestedingsregels mogelijk was. Stellapower wilde dit weten met het oog op een alternatief voor de NieuweWeme snellader, te weten die van Alpitronic. Dat advies luidde dat een dergelijke afwijking mogelijk is en niet leidt tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. Stellapower heeft deze bevindingen vervolgens in een e-mail van 9 februari 2023 naar de Gemeente gestuurd.
4.16
Stellapower heeft vervolgens de Alpitronic snelladers besteld. Volgens Stellapower heeft zij, als gezegd, met de Gemeente afgesproken dat deze afwijkende snelladers tijdelijk geplaatst mochten worden in afwachting van de snelladers met de juiste maatvoering. De Gemeente heeft deze afspraak betwist, het plaatsen van snelladers met een afwijkende maatvoering is tijdens de bespreking(en) enkel als mogelijkheid de revue gepasseerd. De enige onderbouwing van deze afspraak die door Stellapower is overgelegd zijn interne berichten en het gespreksverslag van 30 januari 2023. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof echter niet het akkoord van de Gemeente.
4.17
De Gemeente had op haar beurt ook advies gevraagd van haar jurist of het was toegestaan snelladers met een afwijkende maatvoering te plaatsen. Het antwoord van 20 maart 2023 luidde ontkennend: een dergelijke afwijking van één van de eisen in de aanbestedingsstukken levert een verboden wezenlijke wijziging van de opdracht op.
4.18
Op 28 maart 2023 vond een bespreking tussen partijen plaats, bijgestaan door hun advocaten. Volgens de Gemeente was de (enige) aanleiding voor deze bespreking het memo van de advocaat van Stellapower van 9 februari 2023. De Gemeente had zoals gezegd ook advies gevraagd en de bespreking had als doel om te ‘dubbelchecken’ in hoeverre van de afmetingseisen kon worden afgeweken. Volgens de Gemeente heeft Stellapower tijdens de bespreking gezegd dat er geen optie meer was om aan de maatvoering te voldoen, omdat zij het vertrouwen in haar leverancier NieuweWeme was kwijtgeraakt. Zij heeft toen aan de Gemeente gevraagd om de snelladers van Alpitronic (met een andere maatvoering) toe te staan. Stellapower heeft betwist dat de Gemeente een vraag over de snelladers van NieuweWeme heeft gesteld en dat het enige agendapunt van de vergadering was of de Alpitronic snelladers definitief geplaatst zouden worden.
4.19
Het hof leidt uit de tussen partijen gevoerde correspondentie en de besprekingsverslagen af dat partijen met elkaar hebben onderzocht wat de opties waren om ter uitvoering van de concessieovereenkomsten snelladers in de gemeente Utrecht te plaatsen. Ook blijkt dat de Gemeente tot en met het overleg van 28 maart 2023 de optie openhield of afwijking van de maatvoering van de snelladers was toegestaan. Toen bleek dat dit niet mogelijk was, heeft de Gemeente besloten om tot ontbinding van de concessieovereenkomsten over te gaan. Naar het oordeel van het hof mocht de Gemeente tot deze conclusie komen. Uitgangspunt is immers dat wijzigingen tijdens de uitvoering van de aanbestede overeenkomst niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden, de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken (HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351 (pressetext).Over de vraag in hoeverre dit ook geldt voor de door Stellapower gestelde wijzigingen van de plaatsingstermijn en de afmetingseisen waren de juristen het kennelijk oneens. Dit onderstreept dat instemming met die wijzigingen het gevaar oproept dat de Gemeente daarop zal worden aangesproken door derden. Daarom acht het hof het niet onredelijk en ook niet onbillijk dat de Gemeente daarmee niet heeft willen instemmen, maar gebruik maakte van haar bevoegdheid tot ontbinding van de concessieovereenkomsten.
4.2
Uit de mededelingen van Stellapower tijdens de bespreking op 26 januari 2023 dat zij helemaal geen vertrouwen in NieuweWeme meer heeft omdat het nu al zolang loopt en dat zij daarom op zoek is gegaan naar een alternatief dat zij heeft gevonden in de Alpitronic snelladers en in de email van 10 februari 2023 waarin Stellapower nogmaals haar zorgen uitsprak over het niet halen van de leveringstermijn door NieuweWeme en tenslotte de vraag van Stellapower tijdens de bespreking op 28 maart 2023 of zij mocht volstaan met de levering van de grotere snelladers van Alpitronic (zie ook alinea 4.18), mocht de Gemeente afleiden dat Stellapower de datum van 1 april 2023 dan wel een datum kort daarop niet kon halen. Ook hier heeft de Gemeente steken laten vallen in haar communicatie door niet eerder duidelijk te reageren op de e-mail van Stellapower van 9 februari 2023 met daarin de notitie van haar advocaat over een (niet)-wezenlijke wijziging. De Gemeente heeft pas op 28 maart 2023 uitsluitsel gegeven, slechts vier dagen vóór de overeengekomen datum van ingebruikstelling. Dit is te meer rijkelijk laat omdat dit punt al in de besprekingen van 26 en 30 januari 2023 aan de orde is gekomen. Maar de wijze waarop de Gemeente heeft gecommuniceerd acht het hof niet zodanig in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat daarmee de bevoegdheid van de Gemeente om de concessieovereenkomsten te ontbinden is komen te vervallen. Evenmin ziet het hof in de gebleken omstandigheden reden om te oordelen dat de tekortkoming van Stellapower door haar bijzonder aard of geringe betekenis de door de Gemeente ingeroepen ontbinding niet rechtvaardigt.
4.21
Stellapower (op wie de stelplicht en eventueel de bewijslast rust van haar stelling dat de Gemeente verplicht was om in te stemmen met een latere datum van ingebruikstelling) heeft, tegenover de betwisting van de Gemeente, onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij op korte termijn nog wél snelladers van NieuweWeme kon plaatsen. Na de e-mail van 10 februari 2023 heeft Stellapower niet meer (aantoonbaar) met de Gemeente gecommuniceerd over de voorbehouden van NieuweWeme met betrekking tot de leverdata, zodat op 28 maart 2023 nog steeds onduidelijk was met welke (nadere) planning van NieuweWeme partijen rekening moesten houden. Gelet op de uiterste termijn van plaatsing van 1 april 2023 lag het wel op de weg van Stellapower om de Gemeente op de hoogte te stellen van eventuele nieuwe informatie van NieuweWeme over leveringsmogelijkheden. De correspondentie die in de periode tussen de e-mail van 10 februari 2023 en het overleg op 28 maart 2023 (kenbaar) is gevoerd, ziet enkel op een interne update van Stellapower van 2 maart 2023 en een e-mail van 17 maart 2023 aan de Gemeente over de planning voor de installatiewerkzaamheden ten behoeve van de plaatsing van de Alpitronic-snelladers. Daarbij komt dat de Gemeente weliswaar wist dat Stellapower een intentie-overeenkomst met NieuweWeme had en een offerte had opgevraagd, maar zij wist óók dat Stellapower nog geen bestelling had geplaatst, zo blijkt uit het verslag van de bespreking van 30 januari 2023. In dit licht bezien is de niet nader geconcretiseerde stelling van Stellapower dat zij tijdens het overleg van 28 maart 2023 aan de Gemeente heeft laten weten de NieuweWeme-snelladers te kunnen plaatsen (de Gemeente ontkent dit en een gespreksverslag van die vergadering ontbreekt bijvoorbeeld) is onvoldoende. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
geen schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur
4.22
Anders dan Stellapower aanvoert, heeft de Gemeente het gelijkheidsbeginsel niet geschonden door aan E2 wél een verlenging van de plaatsingstermijn te geven. De Gemeente heeft gemotiveerd toegelicht dat het verschil met de situatie van Stellapower is dat E2 in tegenstelling tot Stellapower in het vooruitzicht heeft gesteld op korte termijn snelladers te kunnen plaatsen die wél aan de afmetingseisen voldoen. E2 had enkel iets meer tijd nodig. De Gemeente heeft E2 tijdens een overleg op 29 maart 2023 daarop een verlenging van de plaatsingstermijn gegeven tot 1 juni 2023, waarna de eerste snelladers op 16 juni 2023 daadwerkelijk zijn geplaatst. Op 2 juni 2023 heeft de Gemeente aan E2 meegedeeld dat zij de overeenkomsten ontbond op grond van de overschrijding van de verlengde plaatsingstermijn, maar de Gemeente is in een kort geding veroordeeld om te gedogen dat E2 haar snelladers exploiteert. Stellapower heeft tegenover deze betwisting onvoldoende onderbouwd gesteld dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel wél heeft geschonden.
Het hof volgt Stellapower evenmin in haar betoog dat de Gemeente het proportionaliteitsbeginsel heeft geschonden doordat zij meer - minder vergaande - mogelijkheden had om uit de impasse met Stellapower te komen. De Gemeente mocht, zoals al gezegd, het middel van ontbinding aanwenden nu vast was komen te staan dat Stellapower niet op 1 april 2023 of binnen korte termijn daarna de snelladers van de juiste afmetingen kon plaatsen (en in gebruik stellen). Een boete of een ingebrekestelling, zoals Stellapower stelt, had geen soelaas geboden. Het hanteren van de afmetingseisen conform de Nieuwe Plaatsingsleidraad zou net zo min een optie zijn geweest vanwege het aanmerkelijke risico dat dat een wezenlijke en daarmee verboden wijziging van de opdracht zou opleveren zoals die destijds door de Gemeente is aanbesteed.
4.23
Het hof passeert het bewijsaanbod van Stellapower omdat zij geen concrete stellingen aanvoert, die indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.
slotsom
4.24
Het hoger beroep van Stellapower slaagt niet. Omdat Stellapower in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar veroordelen tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep. Onder de kosten in hoger beroep vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak, welke kosten hieronder niet worden begroot [1] .
5.De beslissing
Het hof:
5.1
bekrachtigt het vonnis van 20 maart 2024 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
5.2
veroordeelt Stellapower tot betaling van de kosten van het hoger beroep, aan de
zijde van de Gemeente tot vandaag vastgesteld op € 798 voor griffierecht en op € 2.428 voor salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x appeltarief II);
5.3
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
5.4
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, H.E. de Boer en V. van der Kuil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2025.