Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.337.750/01
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 138174
arrest van 20 mei 2025
in de zaak van
1.More Services B.V.,
die is gevestigd in Hoogeveen,
2. [appellant],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep hebben ingesteld en die eisers zijn in het incident,
en bij de rechtbank optraden als gedaagden,
hierna samen:
More Services c.s., en afzonderlijk:
More Servicesen
[appellant],
More Services c.s., en afzonderlijk:
More Servicesen
[appellant],
advocaat: mr. N.E. Koelemaij te Assen,
tegen
[geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
Xenergy Services B.V.en
Arvick B.V.,
Xenergy Services B.V.en
Arvick B.V.,
die kantoor houdt te Assen,
die ook hoger beroep heeft ingesteld en die verweerder is in het incident,
en bij de rechtbank optrad als eiser,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. J. Faas te Assen.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 31 januari 2024 tussen partijen heeft gewezen. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de appeldagvaarding van 8 februari 2024;
- de incidentele conclusie houdende provisionele vordering ex artikel 351 Rv, van More Services c.s.;
- de memorie van antwoord in het incident, van de curator;
- de memorie van grieven, van More Services c.s.;
- de memorie van antwoord met memorie van eis in incidenteel appel, van de curator;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel, van More Services c.s.;
- de akte overlegging producties, van de curator;
- de akte overlegging producties, van More Services c.s.;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de hoofdzaak en het incident, gehouden op 6 maart 2025.
1.2.
Partijen hebben het hof gevraagd om arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Xenergy Services B.V. (hierna: Xenergy) en Arvick B.V. (hierna: Arvick) zijn op 25 februari 2020 failliet verklaard. More Services is enig bestuurder van de twee failliete vennootschappen. De curator stelt zich op het standpunt dat bij Xenergy en Arvick sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Volgens de curator zijn More Services en haar enig bestuurder, [appellant] , daarom aansprakelijk voor het boedeltekort.
2.2.
De curator heeft bij de rechtbank gevorderd om More Services c.s. te veroordelen tot betaling van het boedeltekort in de twee faillissementen (vordering I). Daarnaast vorderde hij een voorschot van € 1.400.000 (vordering II). Verder vorderde de curator om voor recht te verklaren dat Xenergy eigenaar is van de roerende zaken die in de bedrijfsruimte van de failliete vennootschappen lagen (vordering III) en om More Services c.s. te veroordelen mee te werken aan verkoop van die zaken (vordering IV). Tot slot vorderde de curator om More Services c.s. te veroordelen in de proceskosten, inclusief beslagkosten (vordering V).
2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen op 31 januari 2024 gedeeltelijk toegewezen. [1] De rechtbank heeft More Services c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het boedeltekort in het faillissement van Xenergy, nader op te maken bij staat. Verder zijn More Services c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1.400.000 en tot betaling van de proceskosten, de kosten van het beslag daaronder begrepen. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen.
2.4.
Zowel More Services c.s. als de curator hebben hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep van More Services c.s. strekt ertoe dat de vorderingen van de curator alsnog volledig worden afgewezen. More Services c.s. hebben verder met een incidentele vordering aan het hof gevraagd de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissing van de rechtbank te schorsen dan wel om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden van voorafgaande zekerheidstelling. De curator wil met zijn hoger beroep bereiken dat zijn vorderingen alsnog volledig worden toegewezen.
2.5.
Het hof oordeelt dat het hoger beroep van More Services c.s. deels slaagt en dat ook het beroep van de curator gedeeltelijk slaagt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vordering van de curator gedeeltelijk toewijzen. Dit oordeel wordt hierna toegelicht. Daarbij geeft het hof eerst een overzicht van de feiten.
3.De feiten
3.1.
More Services heeft sinds 2007 als enig bestuurder en enig aandeelhouder [appellant] . [appellant] was ook de enige werknemer van More Services.
3.2.
Xenergy is een vennootschap die zich richtte op het uitlenen van technisch opgeleid personeel, dit voor de on- en offshore rotating en bolting (verbinden middels bouten) industrie. More Services is enig bestuurder van Xenergy, dit sinds de oprichting van Xenergy op 1 april 2009. More Services is sinds 14 juli 2017 ook enig aandeelhouder van Xenergy. Ten tijde van de faillietverklaring (25 februari 2020) had Xenergy 38 werknemers in dienst.
3.3.
Arvick is op 11 augustus 2015 opgericht door More Services. More Services is sindsdien enig bestuurder en enig aandeelhouder van Arvick. Arvick was een start-up met een nieuw ontwikkelde methodiek voor on- en offshore bolting.
3.4.
More Services en haar dochtervennootschappen Xenergy en Arvick waren gevestigd in een bedrijfspand aan de Stephensonstraat 113 te Hoogeveen. More Services was de hoofdhuurder van het pand (huur van € 85.102 per jaar). Zij heeft gedeelten van het pand onderverhuurd aan Xenergy en aan Arvick (huur van € 93.222 en € 12.586 per jaar (2018)).
3.5.
Op 30 maart 2017 heeft ABN AMRO N.V. (hierna: ABN Amro) aan More Services en Xenergy een rekening-courantkrediet van € 300.000 verstrekt. Op 11 december 2017 is het krediet ten behoeve van More Services, Xenergy en Arvick tijdelijk verhoogd naar € 600.000. Vanaf 1 maart 2018 is het krediet weer op € 300.000 gesteld.
3.6.
Op 22 december 2017 heeft More Services met zowel Xenergy als met Arvick een Service Level Agreement (‘SLA’) gesloten. Volgens de SLA’s hebben deze overeenkomsten tot doel om door More Services verleende faciliteiten en diensten vast te leggen. Op grond van de SLA tussen Xenergy en More Services, is Xenergy aan More Services een maandelijkse vergoeding verschuldigd van in totaal € 15.900, exclusief btw. Arvick is volgens haar SLA aan More Services een maandelijkse vergoeding verschuldigd van in totaal € 5.930, exclusief btw. De SLA’s zijn aangegaan voor de periode vanaf 1 januari 2018 (zie artikel 4.1).
- De SLA tussen Xenergy en More Services vermeldt onder meer:
“
2. Diensten More Services
2. Diensten More Services
2.1
In overleg en op verzoek van Xenergy levert More Services de volgende Diensten aan Xenergy.
Algemeen Management fee inclusief gebruik software (waaronder Exact)
Inclusief administratiewerkzaamheden, licenties ICT (exclusief helpdesk), financiële
werkzaamheden,
Tooltrollies, inclusief het bijbehorende gereedschap
Energie, gas, water en elektriciteit
Werkplaats: huur gebruik heftruck, hoogwerker en klein materiaal, voor kantoor en werkplaats
Verzekeringen
3.Vergoeding Diensten More Services
3.1
Xenergy is aan More Services een maandelijkse fee verschuldigd voor de door More Services geleverde Diensten
3.2
De fee bedraagt per startdatum.
- Algemeen Management fee inclusief gebruik software (waaronder Exact) Euro 9.700
- Tooltrollies, inclusief het bijbehorende gereedschap Euro 2 960
- Energie, gas, water en elektriciteit Euro 700
Huur voor gebruik heftruck en hoogwerker Euro 430
- Klein materiaal, voor kantoor en werkplaats Euro 300
- Verzekeringen Euro 1 810
3.3
Alle fees zijn exclusief btw
3.4
Betalingen vinden plaats via Rekening-Courant
- De SLA tussen Arvick en More Services vermeldt onder meer:
“
2. Diensten More Services
2. Diensten More Services
2 1 In overleg en op verzoek van Arvick levert More Services de volgende Diensten aan Arvick:
-Algemeen Management Fee inclusief gebruik software (waaronder Exact) exclusief helpdesk, inclusief administratiewerkzaamheden en financiële werkzaamheden.
Algemene kosten gericht op Energie, gas, water en elektriciteit, klein materiaal en groot materiaal in kantoor en werkplaats en bijbehorende verzekeringen.
3.Vergoeding Diensten More Services
3.1
Arvick is aan More Services een maandelijkse fee verschuldigd voor de door More Services geleverde Diensten.
3.2
De fee bedraagt per startdatum:
- Algemeen Management fee, zoals omschreven Euro 4930
- Algemene kosten Euro 1 000
3.3
Alle fees zijn exclusief btw.
3 4 Betalingen vinden plaats via Rekening Courant
3.7.
In de samenstellingsverklaring van de accountant van 14 mei 2018, gevoegd bij de jaarrekening 2017 van Arvick, heeft de accountant een continuïteitswaarschuwing voor Arvick opgenomen.
3.8.
Op 7 december 2018 heeft ABN Amro More Services overgedragen aan de afdeling bijzonder beheer van de bank. Reden daarvoor was, aldus ABN Amro, het niet-tijdig en slechts summier verstrekken van cijfermatige informatie en prognoses.
3.9.
Op of omstreeks 28 februari 2018 heeft ABN AMRO Asset Based Finance N.V. (hierna: ABN ABF) een financieringsovereenkomst (factoring) gesloten met Xenergy en Arvick. More Services is hoofdelijk aansprakelijk voor het verstrekte krediet. [2]
3.10.
Medio 2019 heeft Arvick haar activiteiten gestaakt. De arbeidsovereenkomsten met twee resterende werknemers van Arvick zijn in of omstreeks augustus 2019 geëindigd.
3.11.
Op 2 augustus 2019 heeft More Services de vennootschap Technical Job Solutions B.V. (hierna: TJS) opgericht. TJS had twee werknemers in dienst en was – evenals Xenergy – actief als uitzendbureau.
3.12.
Op 8 november 2019 heeft Adbeco – destijds accountant van More Services en haar dochtervennootschappen – jaarstukken van Xenergy en Arvick van 2018 gedeponeerd. In de stukken van Arvick is de post ‘immateriële vaste activa’, welke post per 31 december 2017 nog € 399.295 bedroeg, per 31 december 2018 afgewaardeerd naar nihil. Uit de jaarstukken van Xenergy volgt dat de rekening-courantvordering van Xenergy op Arvick, welke vordering per 31 december 2017 € 617.427 bedroeg, per 31 december 2018 op nihil is gesteld. De jaarstukken van Xenergy vermelden over de continuïteit van Xenergy:
“Het eigen vermogen van Xenergy Services B.V. bedraagt per 31 december 2018 € 988.701 negatief. De financiering hiervan vindt plaats met een achtergestelde lening, door groepsmaatschappijen in rekeningcourant en door de huisbankier verstrekte middelen. De continuïteit van de vennootschap hangt in hoge mate af van de bereidheid van genoemde partijen om deze financiering te continueren.
Het verlies over 2018 is in belangrijke mate ontstaan door een bijzondere waardevermindering van vorderingen op een verlieslatende groepsmaatschappij. In de loop van 2019 zijn de activiteiten in deze groepsmaatschappij on hold gezet, waarmee de belangrijkste oorzaak van het verlies is weggenomen.
De in de onderhavige jaarrekening gehanteerde grondslagen van waardering en resultaatbepaling zijn op basis van de getroffen maatregelen gebaseerd op de veronderstelling van continuïteit van de vennootschap.
Verder zal in aanloop naar 2020 een plan worden opgemaakt die moet borgen dat uiterlijk vanaf dat boekjaar een gezonde bedrijfsvoering binnen de vennootschap wordt gerealiseerd.”
3.13.
Op 11 november 2019 hebben ABN Amro en ABN ABF aan More Services bericht dat de rekening-courantfaciliteit van € 300.000 eindigt per 1 maart 2020 en dat de financieringsovereenkomst (factoring) beëindigd wordt per 19 maart 2020. Als redenen hiervoor vermelden ABN Amro en ABN ABF onder meer: het geleden verlies over 2018, een negatief eigen vermogen, liquiditeitstekorten, het niet of niet tijdig aanleveren van kwartaalcijfers, en onzekere vooruitzichten voor het bedrijf.
3.14.
Op 31 januari 2020 heeft [appellant] een e-mail gestuurd aan ABN Amro en ABN ABF met als onderwerp ‘Salarisronde januari 2020’. [appellant] schrijft onder meer:
“Onze uitdaging van deze weken is dat wij qua cash op het dieptepunt zitten. De omzet van januari is zoals gebudgetteerd. Daarmee komen we de reguliere slappere wintertijd goed door.
Voor de lastige cashpositie ben ik op zoek naar een oplossing.
(…)
De medewerkers worden breed ingezet en met name in deze winterperiode worden de medewerkers ook ingezet via ons uitzend en detacheringsbureau Technical Job Solutions BV (TJS). Zoals werkzaamheden als onderhoudsmonteur bij een betonfabriek. Hiermee verbeteren we onze risicospreiding en werken we aan de dekking van de uren in deze periode. Daarnaast is TJS onze flexibele Schil.
Ik heb net met [naam1]
, van ABN ABF; toevoeging hof] gesproken en gevraagd of hij kan meewerken aan het vrijgeven van de 73k€ van Ansaldo bij ACF. Dit bedrag zit in de concentratie factor. En is dus formeel niet beschikbaar.
, van ABN ABF; toevoeging hof] gesproken en gevraagd of hij kan meewerken aan het vrijgeven van de 73k€ van Ansaldo bij ACF. Dit bedrag zit in de concentratie factor. En is dus formeel niet beschikbaar.
(…)
Ik heb met [naam1] besproken dat we de debiteuren van TJS meesturen naar ACF. Wij hadden een project wat buiten de factoring viel. Hiervan wordt volgende week 22k€ betaald (zie bijlage Strick-BTE), en hij neemt de 73k€ van Ansaldo in overweging.
Mijn doel is om met dit budget ruimte bij ABN te maken om niet over onze maximale krediet te gaan.”
3.15.
Op verlangen van ABN Amro heeft Uno bedrijfsadviseurs (hierna: Uno) begin 2020 een rapportage opgemaakt over More Services en haar dochtervennootschappen. Uno vermeldt in haar rapportage van 12 februari 2020 onder meer:
“
Managementsamenvatting
Managementsamenvatting
Bedrijf heeft op basis van vakmanschap en schaarste daarvan bestaansrecht.
Door prijserosie is bedrijf in versukkeling geraakt waarbij compenserende maatregelen zijn genomen (Arvick, TJS) die kernproblemen niet verhelpen maar eerder cultiveren.
Financieel staat het bedrijf voor een kredietaanvraag die tijdelijk is als project APG in het getoonde tempo kan worden gerealiseerd.
Vraag is in welke omvang en samenstelling de renderende activiteiten kunnen worden benut.
Directie staat voor keuze.
Bank en factoringmaatschappij evenzo.
Advies
Arvick stoppen
TJS stoppen
Xenergy's tarieven herpositioneren (dit is het juiste moment).”
3.16.
Op 21 februari 2020 heeft More Services het faillissement van Xenergy en Arvick aangevraagd. Op 25 februari 2020 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, Xenergy en Arvick in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [geïntimeerde] tot curator.
3.17.
De Belastingdienst heeft op 9 maart 2020 bodembeslag gelegd op bedrijfsmiddelen en inventaris die aanwezig waren in het bedrijfspand in Hoogeveen, dit in verband met belastingschulden van Xenergy. More Services heeft administratief beroep ingesteld, en zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de roerende zaken reëel eigendom zijn van More Services. De Belastingdienst heeft op 21 juli 2021 beslist dat de roerende zaken waarop bodembeslag was gelegd onder het bodemrecht van de fiscus vallen en dat er geen sprake is van reëel eigendom van More Services.
3.18.
De curator heeft More Services c.s. (More Services en haar enig bestuurder [appellant] ) aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in de faillissementen van Xenergy en Arvick. More Services c.s. hebben aansprakelijkheid betwist.
3.19.
Op 10 november 2021 heeft de curator More Services c.s. gedagvaard in deze procedure. De rechtbank heeft de vorderingen op 31 januari 2024 gedeeltelijk toegewezen.
3.20.
Na aanvang van het hoger beroep heeft Ebben Partners (hierna: Ebben) in opdracht van de curator onderzoek gedaan naar de administratie van Xenergy en Arvick. Ebben heeft een rapport opgesteld dat gedateerd is op 16 september 2024. More Services c.s. menen dat Ebben hen niet de toegezegde gelegenheid heeft gegeven voor reactie op een conceptversie van het rapport. Volgens More Services c.s. zijn de conclusies van Ebben (deels) onjuist.
3.21.
De faillissementen van Xenergy en Arvick worden geconsolideerd afgewikkeld. Volgens een financieel verslag van de curator van 12 februari 2025 bedraagt het voorlopig tekort in de faillissementen € 1.875.707,72.
4.Het oordeel van het hof
Inleiding
4.1.
In dit hoger beroep worden veel geschilpunten opnieuw ter beoordeling voorgelegd. Het hof zal de grieven en overige stellingen van partijen thematisch bespreken. Daarbij wordt eerst ingegaan op de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) en de administratieplicht (artikel 2:10 BW). De curator stelt namelijk dat deze verplichtingen geschonden zijn en dat daardoor het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW van toepassing is. Vervolgens wordt ingegaan op het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 1 BW (primaire grondslag) en zijn beroep op artikel 2:9 BW (de subsidiaire grondslag). Tot slot wordt ingegaan op de vorderingen van de curator die zien op de roerende zaken.
Publicatieplicht
4.2.
De curator betoogt dat het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW hier van toepassing is, en wel in de eerste plaats omdat More Services als bestuurder niet voldaan zou hebben aan de publicatieplicht (artikel 2:394 BW). Ter onderbouwing van dit standpunt voert de curator aan dat de jaarrekening 2018 niet vastgesteld is door de algemene vergadering van aandeelhouders. Volgens de curator zijn op 8 november 2019 bovendien alleen de voorlopige saldibalansen gedeponeerd. De stukken van 2018 en de eerdere jaren zouden ook inhoudelijk onjuist zijn en niet in overeenstemming zijn met de regels die zijn vastgelegd in de Europese richtlijnen. Volgens de curator kunnen de gedeponeerde stukken dan ook niet aangemerkt worden als jaarrekening in de zin van artikel 2:394 BW.
4.3.
Het hof is van oordeel dat de curator niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat More Services als bestuurder niet voldaan heeft aan de publicatieplicht. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat aangenomen moet worden dat de ondertekening van de jaarstukken door More Services, hier geldt als vaststelling van de jaarrekening door de aandeelhouder (zie artikel 2:210 lid 5 BW). Mores Services c.s. hebben verder gemotiveerd gesteld dat de definitieve jaarstukken 2018 van Xenergy en Arvick, inhoudelijk niet of nauwelijks afwijken van de stukken die op 8 november 2019 gedeponeerd zijn. Dit laatste is niet voldoende weersproken. More Services c.s. merken ook terecht op dat voor zover er op dit punt al sprake zou zijn van een gebrek, dat gebrek is aan te merken als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW. De curator heeft voor het overige niet voldoende toegelicht en onderbouwd dat en waarom de op 8 november 2019 gedeponeerde stukken ondeugdelijk zouden zijn. Er is, gezien de datum waarop de stukken gedeponeerd zijn, dan ook geen grond om aan te nemen dat er voor wat betreft de jaarstukken 2018 niet voldaan is aan de publicatieplicht.
4.4.
De curator wijst erop dat de gedeponeerde jaarrekeningen van Arvick vermelden dat de post immateriële activa per 31 december 2017 € 339.295 bedraagt. Uit de jaarstukken 2018 blijkt dat deze post in 2018 uiteindelijk is afgewaardeerd tot nihil. Volgens de curator had de post gezien de eisen van artikel 2:365 BW echter nooit geactiveerd mogen worden. Het hof is echter van oordeel dat de curator onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat en waarom het immaterieel actief (onderzoekkosten) tot 1 januari 2018 niet geactiveerd had mogen worden en dat de jaarstukken geen goed beeld van de onderneming zouden geven. Arvick heeft, zoals de rechtbank opmerkt en ook niet is bestreden, tegenover de geactiveerde ontwikkelingskosten bovendien een wettelijke reserve opgenomen. Het door de curator genoemde gegeven dat stagiaire [naam2] in 2016 in een verslag vermeldt dat er een risico is dat opdrachtgevers de door Arvick bedachte methode zelf gaan gebruiken, is in dit verband ook onvoldoende. Daarbij merkt het hof op dat in diezelfde passage ook te lezen is dat er een manier is om te verzekeren dat het bedoelde risico geminimaliseerd wordt. [3]
Administratieplicht
4.5.
De curator stelt verder dat More Services als bestuurder niet voldaan heeft aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Volgens de curator brengt ook de schending van die verplichting mee dat het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW van toepassing is. Ter onderbouwing van dit standpunt voert de curator aan dat er bij Xenergy en Arvick geen deugdelijke project- en urenadministratie voorhanden was. Verder was er volgens de curator bijvoorbeeld geen deugdelijke administratie voor interne doorbelasting van uren en kosten.
4.6.
Het hof stelt hier voorop dat volgens artikel 2:10 lid 1 BW het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, kunnen ook andere elementen daarvan van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Verder is van belang dat administratieve gebreken nog geen schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW hoeven op te leveren. [4]
4.7.
Het hof is van oordeel dat de curator niet voldoende heeft aangetoond dat de administratieplicht geschonden is. More Services c.s. wijzen er terecht op dat uit het door de curator overgelegde rapport van Ebben van 16 september 2024 volgt dat de vennootschappen wel degelijk beschikten over een project- en urenadministratie. [5] Dat de projectadministratie ontoereikend is of wezenlijke gebreken vertoont, is door de curator onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Uit het rapport van Ebben volgt dat de urenadministratie van de failliete vennootschappen ook aanzienlijk vollediger is dan de curator aanvankelijk naar voren heeft gebracht. Zo heeft de curator zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat van vijf medewerkers de urenadministratie volledig ontbreekt. Uit het rapport van Ebben volgt echter dat voor twee van die medewerkers de benodigde urenadministratie wel degelijk aanwezig is. Voor de andere drie medewerkers blijkt de administratie in elk geval gedeeltelijk aanwezig te zijn (zie p. 17 en 18 van het rapport). More Services c.s. menen dat de door de curator en door Ebben genoemde lacunes zich eenvoudig laten verklaren, bijvoorbeeld door een uitdiensttreding van de medewerker. [6] Overigens erkennen More Services c.s. dat er geen volledig sluitend overzicht is van alle gewerkte uren (intern en extern) per entiteit en per medewerker. Dat de urenregistratie niet sluitend is, betekent, zoals More Services c.s. terecht opmerken, nog niet dat sprake is van een dusdanige onvolledigheid dat sprake is van schending van artikel 2:10 BW. Dat sprake is van dusdanige tekortkomingen dat gezegd kan worden dat de administratieplicht in de zin van artikel 2:10 BW geschonden is, is hier ook niet aangetoond. Het niet voorhanden zijn van de urenadministratie van enkele werknemers over een bepaalde periode, is daartoe in dit geval ook niet voldoende. Overigens kan een tekortkoming op dit punt mogelijk nog wel leiden tot de vaststelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie ook hierna, onder 4.14 e.v.).
4.8.
De curator betoogt dat uit de administratie niet blijkt welke uren de medewerkers van Xenergy zijn ingezet bij More Services, TJS en Arvick. Voor wat betreft de inzet bij Arvick heeft de curator dit standpunt – zo begrijpt het hof – in hoger beroep verlaten. [7] Voor zover geval de curator bedoeld heeft zijn verwijt over de inzet bij Arvick te handhaven, merkt het hof op dat de curator zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Uit het rapport van Ebben volgt immers – zoals ter zitting in hoger beroep ook besproken is – dat de inzet van personeel bij Arvick wel degelijk in de administratie verantwoord is. [8]
4.9.
Voor wat betreft de inzet van personeel van Xenergy bij More Services gaat het in de eerste plaats om inzet van de medewerkers [naam3] en [naam4] op het ‘Nigeria-project’ van More Services. Uit de door de curator overgelegde overzicht van urenbriefjes (productie 33) en het overzicht van ‘missende uren’ dat vermeld is in het rapport van Ebben (in par 3.3.3), leidt het hof echter af dat de uren van deze twee medewerkers wel degelijk geheel of vrijwel geheel verantwoord zijn. More Services c.s. hebben bovendien gemotiveerd gesteld dat More Services ter zake van dat Nigeria-project in totaal € 112.990,00 aan Xenergy voldaan heeft voor (onder meer) de inzet van [naam3] en [naam4] . [9] In het licht daarvan heeft de curator niet voldoende toegelicht en onderbouwd dat er voor de inzet van medewerkers van Xenergy voor het Nigeria-project niet voldaan zou zijn aan de administratieplicht.
4.10.
De curator stelt verder dat Xenergy ten onrechte aan More Services geen kosten in rekening bracht voor de (administratieve) werkzaamheden die haar medewerkers voor More Services uitvoerden. Daarbij merkt de curator op dat Xenergy en Arvick volgens de SLA’s nota bene een vergoeding
betaaldenvoor dergelijke administratieve werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof is echter niet in te zien dat op dit punt sprake was van schending van de administratieplicht. Dat het kantoorpersoneel van Xenergy ook administratieve taken uitvoerde voor de holding More Services, betekent nog niet dat daarvan een afzonderlijke (uren)administratie bijgehouden diende te worden. Als er op dat punt al gesproken kan worden van een tekortkoming, dan is in elk geval onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat deze administratieve tekortkoming in de gegeven omstandigheden dusdanig is dat sprake is van een schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Het verwijt van de curator dat Xenergy voor inzet ten onrechte geen kosten aan More Services in rekening heeft gebracht, kan hier evenmin tot de conclusie dat niet voldaan is aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. Het verwijt zal hierna, bij de bespreking van de vraag of sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur, overigens nader aan de orde komen (zie hierna, onder 4.14 e.v.).
betaaldenvoor dergelijke administratieve werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof is echter niet in te zien dat op dit punt sprake was van schending van de administratieplicht. Dat het kantoorpersoneel van Xenergy ook administratieve taken uitvoerde voor de holding More Services, betekent nog niet dat daarvan een afzonderlijke (uren)administratie bijgehouden diende te worden. Als er op dat punt al gesproken kan worden van een tekortkoming, dan is in elk geval onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat deze administratieve tekortkoming in de gegeven omstandigheden dusdanig is dat sprake is van een schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Het verwijt van de curator dat Xenergy voor inzet ten onrechte geen kosten aan More Services in rekening heeft gebracht, kan hier evenmin tot de conclusie dat niet voldaan is aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. Het verwijt zal hierna, bij de bespreking van de vraag of sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur, overigens nader aan de orde komen (zie hierna, onder 4.14 e.v.).
4.11.
Ook voor wat betreft de verhouding tussen Xenergy en TJS is er onvoldoende grond om aan te nemen dat sprake is van schending van de administratieplicht. Dat sprake was van substantiële werkzaamheden van medewerkers van Xenergy ten gunste van interne projecten van TJS, heeft de curator gelet op het gevoerde verweer onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Over de inzet bij derden heeft de accountant van More Services, de heer [naam5] , verklaard dat TJS in de periode voor het faillissement van Xenergy om fiscale redenen geen arbeidsuren in rekening kon brengen bij derden. De vorderingen die verband hielden met de inzet van werknemers door (of via) TJS, werden, aldus de heer [naam5] , om die reden betaald aan Xenergy. Een en ander is door de curator niet voldoende weersproken. Dat sprake is geweest van substantiële inzet van werknemers van Xenergy ten behoeve van TJS, kan gelet daarop niet worden aangenomen. Zodoende valt evenmin in te zien dat op dat punt sprake is geweest van een schending van de administratieplicht.
4.12.
De curator stelt in dit verband tot slot dat hij ‘de ava-notulen en dagstaten 2020’ heeft opgevraagd maar dat hij deze ‘niet dan wel slechts gedeeltelijk’ ontvangen heeft. Deze stelling van de curator is zonder nadere toelichting te vaag en te algemeen; de stelling kan om die reden niet bijdragen aan het oordeel dat de administratieplicht geschonden is.
4.13.
Slotsom is dat niet voldoende is aangetoond dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW geschonden is. Er is, zoals hierboven ook is toegelicht, evenmin geen grond om aan te nemen dat de publicatieplicht van artikel 2:394 BW geschonden is. En als al sprake is van een schending van die verplichtingen, dan gaat het – zoals More Services c.s. opmerken – in elk geval om een onbelangrijk verzuim. Dit betekent dat het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet van toepassing is.
Artikel 2:248 lid 1 BW (primaire grondslag)
4.14.
De curator stelt dat More Services haar taak als bestuurder van Xenergy en Arvick kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens de curator heeft More Services een situatie gecreëerd waarbij alle risico’s en kosten gedragen werden door Xenergy terwijl de baten terechtkwamen bij More Services en TJS. Er was, aldus de curator, ook sprake van een sterfhuisconstructie. Verder verwijt de curator More Services onder meer dat zij Xenergy gebruikt heeft voor het financieren van Arvick, dit terwijl er aan Xenergy geen zekerheden werden verstrekt. De financiering van Arvick zou ook onverantwoord lang zijn voortgezet.
4.15.
Het hof komt tot het oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat More Services haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.16.
Het hof stelt daarbij voorop dat niet is aangetoond dat baten die toekwamen aan Xenergy of aan Arvick, terechtgekomen zijn bij More Services of bij TJS. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de omzet van More Services in 2019 niet € 845.227,- bedroeg – zoals de rechtbank aannam –, maar € 502.723 (waarvan € 323.064 uit de SLA’s en € 179.659,- uit het Nigeria-project). [10] Verder is van belang dat uit de rekening-courant tussen Xenergy en More Services blijkt dat More Services in de looptijd van het Nigeria-project (eind 2019 en begin 2020) in totaal € 112.900 aan Xenergy heeft voldaan. [11] Dit betroffen, aldus More Services c.s., betalingen voor het Nigeria-project. Dit laatste is niet voldoende weersproken. Zo heeft de curator niet voldoende concreet toegelicht en onderbouwd dat er mogelijk een andere grond was voor die betalingen. Daarmee is er onvoldoende grond om aan te kunnen nemen dat er in het kader van het Nigeria-project – al dan niet (mede) als gevolg van inzet van werknemers van Xenergy – middelen aan Xenergy onttrokken zijn ten gunste van More Services. De curator heeft overigens gesteld dat More Services naast het Nigeria-project nog andere externe projecten uitvoerde. Dat More Services nog een of meer andere projecten heeft uitgevoerd en dat zij in dat kader baten of middelen aan Xenergy onttrokken heeft, kan gezien het gemotiveerde verweer van More Services c.s. en gelet op het ontbreken van een nadere toelichting en onderbouwing door de curator, echter niet worden aangenomen. [12]
4.17.
De curator betoogt ook dat er baten van de inzet van personeel van Xenergy, terecht zijn gekomen bij TJS. Daarbij wijst de curator op de e-mail van [appellant] van 31 januari 2020 (zie hierboven, onder 3.14). In die e-mail schrijft [appellant] dat de medewerkers worden ingezet ‘via’ TJS. Dat personeel van Xenergy werd ingezet via TJS – dat evenals Xenergy functioneerde als uitzendbureau – betekent echter niet dat de baten van die inzet terechtkwamen bij TJS. Dat dit laatste het geval was, valt, mede gezien de – niet weersproken – toelichting van de accountant van More Services, ook niet in te zien (zie hierboven, onder 4.11).
4.18.
Volgens de curator zijn de uren van de werknemers niet goed geadministreerd. Ook zou de inzet van werknemers van Xenergy en Arvick bij bijvoorbeeld More Services en TJS, ten onrechte niet aan de laatstgenoemde vennootschappen zijn doorbelast. Deze betogen van de curator zijn tevergeefs. Uit het rapport van Ebben blijkt dat Xenergy en Arvick wel degelijk beschikten over een projectadministratie en een urenadministratie (zie hierboven, onder 4.7). More Services c.s. erkennen overigens dat de urenadministratie niet volledig sluitend is; ongeveer 2 à 3% van de uren zou niet-geschreven zijn. De curator heeft echter niet aangetoond dat er dusdanige tekortkomingen zijn dat gesproken kan worden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij merkt het hof op dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat Xenergy en Arvick als gevolg van de onvolledigheid in de urenadministratie, inkomsten zijn misgelopen.
4.19.
De curator wijst erop dat Xenergy aan More Services geen kosten in rekening heeft gebracht voor de inzet van administratief personeel. De curator heeft echter onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom More Services als bestuurder van Xenergy gehouden zou zijn geweest dergelijke kosten aan More Services in rekening te brengen en dat schending van die verplichting een dusdanige tekortkoming is dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij is van belang dat de activiteiten van More Services – afgezien van het eind 2019 aangevangen Nigeria-project – zeer beperkt waren. De activiteiten van de groep waren geconcentreerd bij Xenergy en Arvick. Overigens merkt de curator terecht op dat in de SLA’s vermeld wordt dat de SLA-vergoeding mede betrekking had op ‘administratieve werkzaamheden’. Uit de SLA’s blijkt echter ook dat die administratieve werkzaamheden geschaard worden onder de algemene ‘management fee’, en dit laatste was in feite een vergoeding voor de inzet van [appellant] en voor het gebruik van software (waaronder Exact Globe). Dat Xenergy aan More Services betaalde voor de inzet van administratief personeel dat bij Xenergy zelf in dienst was, zoals de curator stelt, kan dan ook niet worden aangenomen.
4.20.
De curator wijst erop dat Arvick gefinancierd werd vanuit (want via) Xenergy, en niet vanuit More Services. [13] Volgens de curator heeft More Services als bestuurder van Xenergy haar taak kennelijk onbehoorlijk vervuld door vanuit Xenergy een omvangrijk krediet te verstrekken aan Arvick, dit terwijl er voor dat krediet geen zekerheden aan Xenergy werden verstrekt. In de periode 2016 t/m 2020 is volgens de curator in totaal € 204.930,45 van de bankrekening van Xenergy naar de bankrekening van Arvick overgeboekt. Verder wijst de curator erop dat de vordering van Xenergy op Arvick per eind 2018 € 617.427 bedroeg en dat deze vordering door Xenergy in haar jaarstukken is afgewaardeerd tot nihil. In 2019 heeft Xenergy volgens de curator nog € 101.600 aan Arvick betaald. Het is de vraag of More Services als bestuurder van Xenergy een dusdanig verwijt treft dat gezegd kan worden dat zij haar taak kennelijk onbehoorlijk vervuld heeft door Arvick dit krediet (zonder zekerheden) te verstrekken. Het hof beantwoordt die vraag alles afwegende ontkennend. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat – zoals More Services c.s. stellen en niet voldoende gemotiveerd is weersproken – de overboekingen van Xenergy naar Arvick mede betrekking hadden op de interne doorbetaling van voorschotten die Xenergy van de bank ontving voor facturen van Arvick. Het hof neemt verder in aanmerking dat Arvick in 2015 is opgericht als spin-off was van de bolting-activiteiten van Xenergy zelf. Verder kan worden opgemerkt dat Arvick een beperkt aantal werknemers in dienst had, dat Arvick haar werknemers – evenals Xenergy – ook inzette voor externe projecten, en dat Arvick in financieel en bedrijfsmatig opzicht kennelijk afhankelijk was van Xenergy. Welbeschouwd was Arvick sinds 2015 juridisch en administratief een afzonderlijke entiteit, maar was zij in financieel opzicht kennelijk nog niet verzelfstandigd. Dat de financiële zelfstandigheid niet gerealiseerd werd, is te wijten aan de tegenvallende mogelijkheden tot exploitatie van de bolting-techniek. Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Dat More Services als bestuurder van Xenergy in de gegeven omstandigheden het krediet aan Arvick heeft verstrekt, vormt niet een dusdanige fout dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW.
4.21.
Het hof tekent daarbij aan dat de curator niet voldoende heeft aangetoond dat de activiteiten van Arvick en de financiering daarvan langer zijn voortgezet dan verantwoord was. [14] Er waren vanaf 2017/2018 wel zorgen over de continuïteit van Arvick en was sprake van onder meer een liquiditeitstekort. De curator heeft echter niet voldoende gemotiveerd weersproken dat pas in 2018 duidelijk werd dat de bolting-techniek van Arvick niet voor octrooi in aanmerking kwam en dat het belangrijkste ‘asset’ van Arvick daarmee niet de verwachte winsten kon opleveren. More Services heeft, toen dit duidelijk werd, besloten om de activiteiten van Arvick na 2018 af te bouwen en per medio 2019 volledig stil te leggen. In 2019 heeft Arvick, zoals de curator ook opmerkt, nog wel (onder meer) een project uitgevoerd voor de externe opdrachtgever BTE. Het is echter niet gebleken dat More Services destijds enige reden had om te veronderstellen dat de inkomsten uit dat project, niet ruimschoots voldoende zouden zijn ter dekking van de (loon)kosten van Arvick. Dat de BTE uiteindelijk vanwege een conflict en na inmenging van advocaten slechts een deel van de rekening voldaan heeft – en dat het project daarmee uiteindelijk wellicht geen winst maar verlies opleverde – betekent nog niet dat More Services als bestuurder op dat punt een onjuiste of onbegrijpelijke keuze heeft gemaakt. Dat More Services als bestuurder van Xenergy in 2019 de benodigde verdere financiering voor dat project aan Arvick had moeten weigeren, valt dan ook niet in te zien. Dat Arvick een zustervennootschap van Xenergy is en geen dochtervennootschap, leidt bij dat alles ook niet tot een ander resultaat.
4.22.
De curator verwijt More Services dat goederen en diensten die ingekocht werden ten behoeve van More Services (of TJS), betaald werden door Xenergy en niet intern werden doorbelast. De curator wijst in dit verband onder meer op de schuldenlijst die overgelegd is bij de faillissementsaangifte van Xenergy. Op die lijst staan diverse schulden die betrekking hebben op het Nigeria-project van More Services of op andere bestedingen voor More Services of TJS. [15] Ook zouden de roerende zaken die volgens More Services haar eigendom zijn, feitelijk betaald zijn door Xenergy of Arvick. Het hof is echter van oordeel dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat More Services op dit punt tekortgeschoten is. Uit het gegeven dat de genoemde schuldenlijst mede schulden vermeldt die aangegaan zijn ten behoeve van More Services en TJS, volgt op geen enkele wijze dat dergelijke kosten niet intern werden doorbelast. Dat dergelijke kosten wel degelijk intern werden doorbelast, volgt bovendien reeds uit het feit dat More Services voor het Nigeria-project aan Xenergy betalingen in rekening-courant heeft gedaan van € 112.990,00 (zie ook hierboven, onder 4.9). Er was bovendien sprake van een afdoende project- en urenadministratie (zie ook hierboven, onder 4.7). Verder hebben More Services c.s. voor een groot delen van de roerende zaken aangetoond dat deze aangekocht zijn en betaald zijn door More Services (zie ook hierna, onder 4.34 e.v.). Er is dan ook geen grond om aan te nemen dat More Services op dit punt dusdanig verwijt treft dat gesproken kan worden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
4.23.
De curator verwijt More Services tot slot dat zij bij Xenergy en Arvick stelselmatig te hoge bedragen in rekening liet brengen, en dat zij op deze wijze middelen aan Xenergy en Arvick onttrok. De curator wijst erop dat Xenergy en Arvick voor de (onder)huur van het bedrijfspand € 93.222 (Xenergy) en € 12.586 (Arvick) per jaar aan More Services betaalden, dit terwijl More Services als hoofdhuurder niet meer dan € 85.102 verschuldigd was. Verder wijst hij erop dat Xenergy en Arvick op grond van de SLA’s maandelijks € 15.900 exclusief btw (Xenergy) en € 5.930 exclusief btw (Arvick) aan More Services verschuldigd waren. Volgens de curator was de hoogte van deze SLA-vergoedingen deels ongefundeerd en waren de vergoedingen ook onevenredig hoog.
4.24.
Het hof is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft aangetoond dat de huur die Xenergy en Arvick voldeden, onevenredig hoog was. More Services c.s. hebben toegelicht dat More Services als hoofdhuurder extra investeringen in het bedrijfspand had gedaan en dat die investeringen verdisconteerd zijn in de onderhuur. Dit gegeven verklaart volgens More Services c.s. de relatief hoge onderhuur. Een en ander is door de curator niet afdoende weersproken. De stelling van de curator dat de bedrijfsruimten niet aan extra eisen behoefden te voldoen omdat Xenergy zich uitsluitend bezighield met het detacheren van werknemers, is in dat kader onvoldoende. Uit de stellingen van de curator en de overgelegde stukken blijkt immers dat er in de bedrijfsruimte (zwaar) materieel aanwezig was en dat er ook materieel door Xenergy werd ingezet. Dat de bedrijfsruimte niet aan extra eisen behoefde te voldoen, valt zonder nadere toelichting dan ook niet in te zien.
4.25.
De curator heeft wel aangetoond dat More Services met de SLA’s op ontoelaatbare wijze gelden aan Xenergy onttrokken heeft. Xenergy was op grond van de SLA per maand € 15.900 (exclusief btw) aan More Services verschuldigd. De curator wijst erop dat dit bedrag mede bestaat uit een vergoeding van € 1.810 per maand voor ‘verzekeringen’ (zie ook hierboven, onder 3.6). Volgens de curator had More Services echter helemaal geen verzekeringen die (mede) ten behoeve van Xenergy waren afgesloten. De verzekeringspremies werden juist door Xenergy zelf voldaan, aldus de curator. Een en ander is door More Services c.s. niet voldoende gemotiveerd weersproken.
4.26.
Dat de door More Services met de SLA in rekening gebrachte vergoeding voor ‘management fee inclusief gebruik software (waaronder Exact)’ te hoog was, valt niet in te zien. Dat geldt ook voor de andere kosten die More Services met de SLA’s aan Xenergy en Arvick in rekening bracht. More Services c.s. hebben toegelicht dat de management fee in feite een vergoeding was die paste bij het salaris van € 90.000 dat [appellant] van More Services ontving. Zij merken daarbij op dat de onderneming als geheel een omzet had van miljoenen euro’s per jaar, en het salaris van [appellant] was volgens hen dan ook marktconform. De managementvergoedingen omvatten volgens More Services c.s. bovendien een compensatie voor de kosten van het (prijzige maar waardevolle) softwareprogramma Exact Globe. De vergoedingen voor gebruik van materialen waren volgens More Services c.s. passend en gerechtvaardigd vanwege de aanzienlijke aanschafkosten van het materieel. Dat More Services inderdaad aanzienlijke investeringen heeft gedaan in materialen, blijkt ook uit de door haar overgelegde aankoop- en betalingsbewijzen (producties 38 en 39). Dat de SLA-vergoedingen voor het overige – afgezien van de post ‘verzekeringen’ – ongefundeerd of te hoog was, kan gelet daarop niet worden aangenomen.
4.27.
Het hof stelt vast dat More Services haar taak als bestuurder van Xenergy kennelijk onbehoorlijk vervuld heeft door aan Xenergy zonder enige grond of rechtvaardiging per maand € 1.810 aan More Services te laten doen voor ‘verzekeringen’. Voor het overige is kennelijk onbehoorlijk bestuur niet komen vast te staan.
4.28.
Het is gezien het relatief beperkte bedrag van de onttrekkingen voor ‘verzekeringen’, niet aannemelijk dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur op dat punt, een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dat die betalingen niet een belangrijke oorzaak waren van het faillissement, volgt ook uit het gegeven dat de SLA-vergoedingen – zoals More Services c.s. gesteld hebben en niet voldoende weersproken is [16] – vanaf september 2019 niet meer betaald zijn. Dit betekent dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. [17]
Artikel 2:9 BW (subsidiaire grondslag)
4.29.
De curator baseert zijn vordering subsidiair op artikel 2:9 BW. Voor onderbouwing van deze vordering verwijst de curator naar de stellingen bij het beroep op artikel 2:248 BW.
4.30.
Het hof stelt voorop dat voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van onbehoorlijk bestuur. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
4.31.
Het hof is van oordeel dat de vordering op deze subsidiaire grondslag gedeeltelijk toewijsbaar is. De curator wijst er terecht op dat More Services als bestuurder van Xenergy, maandelijks aan zichzelf een bedrag van € 1.810 uitkeerde voor ‘verzekeringen’. Voor deze betalingen bestond kennelijk geen enkele grond of rechtvaardiging (zie hierboven, onder 4.25). De curator wijst er terecht op dat More Services als bestuurder van Xenergy, door het voldoen van die bedragen kennelijk bewust en zonder rechtvaardiging substantiële bedragen aan Xenergy onttrokken heeft en dat zij zich daarmee ten koste van Xenergy heeft verrijkt. More Services heeft daarmee haar taak als bestuurder van Xenergy onbehoorlijk vervuld en haar treft daarvan ook een ernstig verwijt. More Services is dan ook gehouden om de schade die Xenergy hierdoor geleden heeft, te vergoeden. Vast staat dat de SLA betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 2018 (zie hierboven, onder 3.6). Verder heeft de curator niet voldoende weersproken dat de SLA-vergoeding vanaf september 2019 niet meer voldaan is. Het hof zal de schade voor Xenergy daarom vaststellen op € 36.200 (20 maanden x € 1.810). More Services is op grond van artikel 2:9 BW voor deze schade aansprakelijk.
4.32.
De aansprakelijkheid voor de genoemde schade rust ingevolge art 2:11 BW ook op [appellant] als bestuurder van More Services. Het hof zal More Services en [appellant] daarom hoofdelijk veroordelen het genoemde schadebedrag aan de curator te voldoen.
4.33.
Voor het overige heeft de curator onvoldoende aangetoond dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur waarvan More Services als bestuurder van Xenergy of Arvick een ernstig verwijt treft. Het hof verwijst naar wat hiervoor over de aangevoerde verwijten is overwogen (zie hierboven, onder 4.2 t/m 4.28). Voor het overige zijn de stellingen en verwijten van de curator niet voldoende duidelijk als zelfstandige grond aan het beroep op artikel 2:9 BW ten grondslag gelegd. De schadevordering zal voor het overige dus worden afgewezen (vordering I). De vordering tot betaling van een voorschot op het boedeltekort zal geheel worden afgewezen (vordering II).
Eigendomsrecht roerende zaken
4.34.
De curator vordert een verklaring voor recht dat Xenergy eigenaar is van de zaken die hij aantrof in de bedrijfsruimte van de failliete vennootschappen (vordering III). More Services c.s. stellen zich op het standpunt dat deze zaken eigendom zijn van More Services.
4.35.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze vordering voorop dat het gaat om zaken die zich ten tijde van de faillietverklaring bevonden in het deel van de bedrijfsruimte dat gehuurd werd door Xenergy. Xenergy was dan ook houder van de zaken en zij wordt om die reden vermoed bezitter en rechthebbende te zijn (zie artikelen 3:109 en 3:119 BW).
4.36.
Het hof oordeelt dat More Services c.s. voor alle zaken – met uitzondering van de vijf zaken die hierna vermeld worden – met de overgelegde stukken en de daarbij gegeven toelichtingen, het bewijsvermoeden weerlegd hebben en dat zij voldoende aangetoond hebben dat More Services eigenaar is. More Services c.s. hebben met producties 38 en 39 (overzichten met bijlagen zoals facturen en bankafschriften) voor een groot aantal zaken aangetoond dat de aankoop heeft plaatsgevonden op naam van More Services en dat de aankoopprijs ook door More Services is voldaan. Verder wijzen More Services c.s. erop dat de roerende zaken geactiveerd zijn op de balans van More Services, en dat Xenergy en Arvick op basis van de SLA’s vergoedingen aan More Services betaalden voor het gebruik van dergelijke roerende zaken. Dit laatste geldt ook voor de zogenaamde ‘toolcontainers’, ook voor zover die aanvankelijk door Xenergy waren aangeschaft en betaald. Daarmee is voldoende aangetoond dat More Services eigenaar is van die zaken. Dat op de zaken stickers zaten met de naam van Xenergy, maakt dat niet anders. More Services c.s. wijzen er terecht op dat het vermelden van de naam van Xenergy in de rede lag vanwege het feit dat Xenergy de partij was die de zaken gebruikte bij de uitvoering van opdrachten bij derden.
4.37.
Volgens de curator zijn de volgende vijf zaken in elk geval eigendom van Xenergy:
- de elektrische ijzerzaagmachine (Most ijzerhandel);
- de Cometa slijpbank (Gérard Beheer B.V.);
- de persinstallatie RHTC (AV Vakwerk);
- de LPG Heftruck Toyota Tonero 25, gekocht bij Holthaus Gabelstapler);
- het lasapparaat Morellisse (gekocht bij Re-On op 11 april 2014).
4.38.
Het hof zal de vordering van de curator voor wat betreft deze vijf zaken toewijzen. De curator wijst erop dat uit de overgelegde bewijsstukken niet blijkt dat deze zaken door More Services aangekocht en betaald zijn. Dit is door More Services c.s. niet voldoende duidelijk en gemotiveerd weersproken. De curator heeft er verder – ook in de dagvaarding al – op gewezen dat Xenergy op haar balans per 31 december 2019 een post vaste activa heeft staan van € 20.370, en dat uit de balans blijkt dat Xenergy in 2019 nog voor € 7.500 aan bedrijfsinventaris heeft aangeschaft. Volgens de curator heeft hij van More Services c.s. geen antwoord gekregen op de vraag welke activa dat zijn, en hij meent dan ook dat ervan uitgegaan moet worden dat de vijf genoemde zaken in elk geval eigendom zijn van Xenergy. Het hof is van oordeel dat More Services c.s. de stellingen van de curator op dit punt niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken. Van More Services mocht verwacht worden dat zij in reactie op de verzoeken en stellingen van de curator in deze procedure in elk geval
enigeduidelijkheid zou geven over de vraag welke zaken aan Xenergy toebehoren. Het hof zal de vordering op dit punt daarom als onvoldoende gemotiveerd weersproken toewijzen. De vordering van de curator om voor recht te verklaren dat de roerende zaken eigendom zijn van Xenergy (vordering III) zal dus gedeeltelijk worden toegewezen. [18]
enigeduidelijkheid zou geven over de vraag welke zaken aan Xenergy toebehoren. Het hof zal de vordering op dit punt daarom als onvoldoende gemotiveerd weersproken toewijzen. De vordering van de curator om voor recht te verklaren dat de roerende zaken eigendom zijn van Xenergy (vordering III) zal dus gedeeltelijk worden toegewezen. [18]
Vordering tot medewerking aan verkoop roerende zaken
4.39.
De curator vordert dat More Services c.s. veroordeeld worden om mee te werken aan de verkoop van de roerende zaken die zich in de bedrijfsruimte van Xenergy bevonden en bevinden (vordering IV). De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, dit omdat zij tot het oordeel kwam dat More Services voldoende aangetoond had dat zij eigenaar is van de zaken (zie rov. 4.53 van het vonnis van 31 januari 2024). Het hof komt tot de conclusie dat de vordering tot vaststelling van de eigendom van de roerende zaken, voor wat betreft vijf van die zaken alsnog dient te worden toegewezen (zie hierboven, onder 4.38). More Services c.s. zijn, zoals de curator stelt en niet voldoende weersproken is, gehouden om de curator de nodige medewerking te verlenen voor de verkoop van die zaken. Vordering IV zal in zoverre dus worden toegewezen. Het hof zal daarbij, zoals de curator vordert, aan More Services c.s. ook een dwangsom opleggen. Het hof zal de dwangsom vaststellen op € 2.500 per dag, met een maximum van € 25.000.
4.40.
De vordering tot het verlenen van medewerking aan de verkoop (vordering IV) zal voor het overige worden afgewezen. Niet valt in te zien waarom More Services c.s. gehouden zouden zijn medewerking te verlenen aan verkoop van zaken door de curator, voor zover dit zaken van More Services betreft. Dat de curator, zoals hij betoogt, ingevolge artikel 57 Faillissementswet bevoegd zou zijn tot verkoop van zaken die eigendom zijn van More Services, valt niet in te zien, in elk geval niet zonder nadere toelichting en onderbouwing. [19]
De conclusie
4.41.
Het voorgaande betekent dat het hoger beroep van More Services c.s. gedeeltelijk slaagt. De feiten zijn door het hof opnieuw vastgesteld, waarbij het hof ook acht heeft geslagen op de grieven van More Services c.s. tegen de feitenvaststelling van de rechtbank. Die grieven behoeven daarom verder geen bespreking. Voor een nadere bespreking van de overige grieven bestaat gezien het bovenstaande evenmin aanleiding.
4.42.
Ook het hoger beroep van de curator slaagt gedeeltelijk. De curator wijst er met grief 1 op dat zijn vordering als curator in het faillissement van Arvick ten onrechte is afgewezen op de grond dat niet gebleken zou zijn van een boedeltekort in het faillissement van Arvick. Uit het bovenstaande volgt echter dat die vordering om andere redenen toch dient te worden afgewezen. Grieven 2 en 3 van de curator – die kennelijk zien op het faillissement van Xenergy – slagen gedeeltelijk (zie hierboven, onder 4.34 t/m 4.40).
4.43.
Het bestreden vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en de vordering van de curator tot betaling (vordering I) gedeeltelijk toewijzen, en wel aldus dat More Services c.s. hoofdelijk veroordeeld zullen worden tot betaling van € 36.200. Vordering II zal worden afgewezen (zie onder 4.33). Vorderingen III en IV zullen deels worden toegewezen (zie onder 4.34 t/m 4.40), dit op de wijze zoals hierna is vermeld.
4.44.
Uit het bovenstaande volgt dat More Services c.s. geen belang meer hebben bij hun vorderingen in het incident. Het hof zal de vorderingen in het incident daarom afwijzen.
4.45.
Nu partijen over en weer op enkele punten in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld, en per saldo slechts een beperkt deel van de vordering van de curator wordt toegewezen, ziet het hof aanleiding de proceskosten van beide instanties (met uitzondering van de beslagkosten) te compenseren. Dit geldt dus ook voor de kosten van het incidenteel appel en voor de kosten van het incident. De veroordeling in de beslagkosten en de gronden van die beslissing, zijn in hoger beroep niet met succes bestreden. Het hof zal More Services c.s. daarom, evenals eerder de rechtbank, veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Daarbij zal het hof, gelet op de gedeeltelijke toewijzing van vordering III, ook de gevorderde kosten van het beslag op de roerende zaken toewijzen.
4.46.
Verder zal het hof, zoals More Services c.s. vragen, de curator (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Xenergy) veroordelen tot terugbetaling van datgene wat ter voldoening van het vonnis van de rechtbank voldaan mocht zijn, dit voor zover die voldoening het bedrag te boven gaat dat ingevolge deze uitspraak aan de curator voldaan dient te worden, en te vermeerderen met wettelijke rente. Een dergelijke terugbetaling dient, zoals de curator opmerkt, wel plaats te vinden met inachtneming van onder meer de wettelijke rangorde in het faillissement.
4.47.
De veroordelingen zullen, zoals de curator vordert, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het hof ziet bij afweging van de belangen van partijen geen grond om toewijzing van dit onderdeel van de vordering achterwege te laten. Dat uitvoerbaarheid bij voorraad zal leiden tot de door More Services c.s. genoemde noodtoestand, valt gelet op de hoogte van het toe te wijzen bedrag niet in te zien. Het door More Services c.s. genoemde restitutierisico brengt evenmin mee dat uitvoerbaarheid bij voorraad achterwege moet blijven. Tegenover dat restitutierisico staat namelijk onder meer het belang van de curator bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Het belang van de curator bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad weegt hier dus zwaarder. Er is om de genoemde redenen evenmin grond om aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden.
5.De beslissing
Het hof:
5.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 31 januari 2024 en beslist als volgt:
5.2.
veroordeelt More Services c.s. hoofdelijk om aan de curator (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Xenergy) te betalen een schadevergoeding van € 36.200;
5.3.
verklaart voor recht dat de volgende roerende zaken eigendom zijn van Xenergy:
- de elektrische ijzerzaagmachine (Most ijzerhandel);
- de Cometa slijpbank (Gérard Beheer B.V.);
- de persinstallatie RHTC (AV Vakwerk);
- de LPG Heftruck Toyota Tonero 25, gekocht bij Holthaus Gabelstapler);
- het lasapparaat Morellisse (gekocht bij Re-On op 11 april 2014);
5.4.
veroordeelt More Services c.s. hoofdelijk om gedurende een periode van 3 maanden na betekening van dit arrest, volledig en kosteloos medewerking te verlenen aan de verkoop van de onder 5.3 genoemde zaken door de curator, dit
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat More Services c.s. niet aan die veroordeling voldoet, dit
tot een maximum aan dwangsommen van in totaal € 25.000;
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat More Services c.s. niet aan die veroordeling voldoet, dit
tot een maximum aan dwangsommen van in totaal € 25.000;
5.5.
veroordeelt More Services c.s. hoofdelijk om aan de curator (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Xenergy) te betalen de beslagkosten van € 2.449,03;
5.6.
veroordeelt de curator (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Xenergy) om – met inachtneming van de wettelijke rangorde van schuldeisers en het bepaalde in de Faillissementswet – aan More Services c.s. terug te betalen alles wat More Services c.s. op grond van het vonnis van 31 januari 2024 aan de curator betaald hebben, dit voor zover de voldane bedragen hoger zijn dan het bedrag dat More Services c.s. op grond van dit arrest in totaal aan de curator dienen te voldoen, welk terug te betalen bedrag te vermeerderen is met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door More Services c.s. tot aan de dag van terugbetaling;
5.7.
compenseert de proceskosten (met uitzondering van de beslagkosten) van de beide instanties en van het incident tussen partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
5.8.
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A.J. Smelt, M.M.A. Wind en T.K. Lekkerkerker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2025.