Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.348.065/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 11133498)
beschikking van 21 juli 2025
in de zaak van
[verzoekster],
die woont in [woonplaats1] ,
verzoekster in hoger beroep,
bij de kantonrechter: verweerster,
bij de kantonrechter: verweerster,
hierna:
[verzoekster],
[verzoekster],
advocaat: mr. J.F.H. Terpstra te Groningen,
tegen
Coöperatie TVM U.A.,
die is gevestigd in Hoogeveen,
verweerster in hoger beroep,
bij de kantonrechter: verzoekster,
hierna:
TVM,
TVM,
advocaat: mr. J. Stolk te Amsterdam.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
[verzoekster] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter) op 12 augustus 2024 en 23 september 2024 heeft gegeven in de procedure tussen partijen. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- het beroepschrift, door het hof ontvangen op 11 november 2024;
- het verweerschrift, ontvangen op 21 maart 2025;
- de nadere stukken ingediend namens [verzoekster] , ontvangen op 3 april 2025;
- de nadere stukken ingediend namens TVM, ontvangen op 7 april 2025;
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 11 april 2025 is gehouden.
2.De kern van de zaak
In geschil is of de arbeidsovereenkomst tussen een verzekeraar en de Manager Riskmanagement – een zogenaamde sleutelfunctionaris die een verzekeringsbedrijf verplicht moet hebben ingevuld op grond van de Europese Verordening Solvency II – mag worden ontbonden. Het hof oordeelt met de kantonrechter dat deze functionaris geen bijzondere ontslagbescherming toekomt en dat ook de klokkenluidermeldingen die zij heeft gedaan, in dit geval niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens duurzame verstoring van de arbeidsverhouding in de weg staan. Anders dan de kantonrechter kent het hof wel een billijke vergoeding toe. Het hof zal die beslissingen hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten zijn vastgesteld.
3.De feiten
3.1
TVM is een verzekeraar die met name actief is in de sectoren logistiek en transport over weg en water.
TVM valt als schadeverzekeringsonderneming onder het bereik van de Solvabiliteit
belangen van polishouders door middel van kwantitatieve kapitaaleisen en kwalitatieve
eisen ten aanzien van de bedrijfsvoering en transparantie naar het publiek en de
toezichthouders. Als onderdeel daarvan wijst de Solvabiliteit II-richtlijn een aantal
verplichte sleutelfuncties aan, waaronder een ‘Risk managementfunctie’ (afgekort als RMF). Sleutelfuncties hebben tot doel een zogenaamde ‘countervailing power’ te bieden aan de bedrijfsonderdelen die belast zijn met de uitoefening van het verzekeringsbedrijf, ten behoeve van een integere en beheerste bedrijfsvoering. Als verzekeraar dient TVM ervoor te zorgen dat alle personen die het dagelijks beleid bepalen en een sleutelfunctie vervullen, ten alle tijde deskundig en betrouwbaar zijn. Daarnaast dient TVM een sleutelfunctionaris in staat te stellen om een onafhankelijk oordeel te vormen, geheel los van de eerste lijn.
3.2
[verzoekster] , geboren in 1970, is op 1 september 2016 in dienst getreden bij TVM. De
functie van [verzoekster] is Manager Risk Management (MRM) met een salaris van € 9.965,11, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten, waaronder een arbeidsmarkttoeslag van € 1.663.04 bruto. De MRM is verantwoordelijk voor het ontwikkelen, implementeren en monitoren van het Risk Management en Internal Control Beleid van TVM. Daarnaast omvat de functie het proactief adviseren, challengen en ondersteunen van de Raad van Bestuur (RvB) en het overige management op het gebied van risicobeheersing. De MRM is binnen TVM de RMF-sleutelfunctionaris.
3.3
Elke sleutelfunctie opereert bij TVM onder de uiteindelijke verantwoordelijkheid
van en rapporteert aan het bestuurlijk, beleidsbepalend of toezichthoudend orgaan. Bij TVM is de Raad van Bestuur (RvB) het bestuurlijk en beleidsbepalend orgaan waaraan [verzoekster] rapporteert, die laatstelijk onder leiding stond van [naam1] als Chief Executive Officer (CEO). Meer in het bijzonder rapporteert [verzoekster] aan de binnen de RvB aangestelde Chief Financial and Risk Officer (CFRO), laatstelijk [naam2] (hierna: [naam2] ). Ook werkt zij samen met de Audit- en Risico Commissie (ARC), een verplichte commissie van de Raad van Commissarissen (RvC). De ARC ondersteunt de RvC bij het toezicht op de integriteit en kwaliteit van de financiële verslaggeving en op de effectiviteit van de interne risicobeheersings- en controlesystemen. De voorzitter van die commissie was laatstelijk Carin Gorter. De voorzitter van de gehele RvC was [naam3] .
3.4
In 2021 hebben de RvB (toen nog in andere samenstelling) en [verzoekster] gesproken over de wijze van samenwerken. Om duidelijkheid te verkrijgen over de onderwerpen die [verzoekster] en de RvB verdeeld hielden en om de discussie over de inrichting van de werkwijze van Risk Management binnen TVM verder te duiden, heeft de RvB in samenspraak met [verzoekster] besloten extern advies in te winnen. In februari 2022 heeft de RvB advocatenkantoor NautaDutilh gevraagd om TVM van advies te voorzien over de inrichting van de werkwijze van de afdeling Risk Management (het tweedelijnsrisicomanagement) in haar organisatie.
3.5
NautaDutilh heeft op 28 juni 2022 de definitieve versie van de ‘best practices voor de inrichting van de 1e en 2e lijn risicomanagement’ opgeleverd. In de samenvatting van dit advies staat:
“In zijn algemeenheid zijn wij van oordeel dat de beleidstukken die wij hebben
beoordeeld het regelgevend kader juist beschrijven en geen onjuistheden voor de inrichting van de het risicomanagement bevatten.
2. Hierbij merken wij op dat de raad van bestuur niet verplicht is om Risk
Management bij ieder besluit of in iedere voorfase voor een besluit te betrekken. Het is aan de raad van bestuur om dit doordacht te doen met in achtneming van de risicotolerantie van de verzekeraar. De CFRO verkeert naar onze mening in de aangewezen positie om hierin een belangrijke rol te vervullen. Good practices zoals gepubliceerd door DNB ten aanzien van risk management gaan uit van indringende betrokkenheid van Risk Management door de raad van bestuur.
3. Ook een good practice van DNB is het hanteren van een duidelijk kader ter duiding
van ieders rol. Wij menen dat verduidelijking kan worden aangebracht in de wijze waarop de le en 2e lijn elkaar betrekken in de voorbereiding van besluitvorming door de raad van bestuur. Daartoe doen wij de volgende aanbevelingen:
[...]
4. Daarnaast bevelen wij in algemene zin aan de verhouding tussen Risk Management
en de raad van bestuur tegen het licht te houden om te waarborgen dat enerzijds Risk
Management actief en tijdig wordt betrokken door de raad van bestuur bij nieuwe
beleidsvoornemens en andere relevante besluitvorming en anderzijds dat Risk Management een verantwoordelijkheid heeft om ook zelf actief om betrokkenheid te vragen bij relevante voorgenomen besluitvorming. Wij kunnen ons voorstellen dat strategisch/tactische besluiten doorgaans meer betrokkenheid van Risk Management vragen dan operationele
besluiten, maar ook bij operationele besluiten dient Risk Management de ruimte te krijgen om – waar het dat noodzakelijk acht —zijn adviserende taak te vervullen. Ook menen wij dat de raad van bestuur bijvoorbeeld niet kan volstaan met het enkel doen van een open uitnodiging (standing invitation) voor deelname aan bestuursvergaderingen, zonder actief met Risk Management te bespreken wat er op de agenda staat of de lopende ontwikkelingen binnen de organisatie te bespreken die van invloed kunnen zijn op het risicoprofiel van TVM. Risk Management dient door de raad van bestuur zodanig betrokken en geïnformeerd te worden dat Risk Management steeds een afweging kan maken of wenselijk is dat Risk Management deelneemt aan de bestuursvergadering.
5. Tegelijkertijd is evenzeer belangrijk dat Risk Management zich inspant om met
voldoende autoriteit invulling te geven aan zijn verantwoordelijkheid en impact te kunnen
hebben op het risicobeleid van de onderneming. Risk Management dient niet alleen
gevraagd actie te ondernemen of een oordeel te geven, maar uitdrukkelijk ook ongevraagd zich tijdig uit te spreken of het gesprek aan te gaan met de raad van bestuur indien dat noodzakelijk wordt geacht op basis van de informatie die vanuit de raad van bestuur wordt verstrekt. Een goed functionerend Risk Management is gebaat bij een wederzijds vertrouwen tussen Risk Management en de raad van bestuur en erkenning van elkaars taak en verantwoordelijkheid. Wij adviseren om de dynamiek tussen Risk Management en de raad van bestuur bij voorkeur onder begeleiding van een externe deskundige te evalueren waarbij ook de input van de RvC wordt meegenomen en over de uitkomst waarvan ook aan de RvC wordt gerapporteerd.”
3.6
In 2022 hebben de RvB (met een nieuwe CEO sinds september 2021 en een nieuwe CFRO vanaf januari 2022) en [verzoekster] verschillende discussies gevoerd over de
betrokkenheid van de afdeling Risk Management bij de besluitvorming. Daarbij heeft de
RvB [verzoekster] zowel mondeling als schriftelijk feedback op haar functioneren gegeven.
3.7
Op 2 februari 2023 stond een jaarlijks functioneringsgesprek gepland tussen de CFRO en [verzoekster] . De CFRO heeft kort daarvoor [verzoekster] gemeld dat – anders dan gebruikelijk – ook de senior HR-adviseur daarbij aanwezig zou zijn.
In het gesprek heeft de CFRO uitgelegd dat [verzoekster] in zijn optiek niet goed functioneert. Hij wees onder meer op het ontbreken van voldoende proportionaliteit in de advisering, het suggestieve karakter van de advisering en de manier van communiceren. Deze punten maken volgens de CFRO dat de samenwerking met de RvB, RvC en de organisatie als geheel niet als constructief werd ervaren. Volgens de RvB was er sprake van een onhoudbare situatie en moest de arbeidsverhouding als verstoord worden beschouwd. De CFRO heeft aan [verzoekster] medegedeeld dat TVM voornemens was om met [verzoekster] een overeenkomst te sluiten die erop gericht was de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Indien [verzoekster] hiertoe niet bereid zou zijn, moest er een verbeterplan komen, waarbij de CFRO aangaf er niet heel veel vertrouwen in te hebben dat [verzoekster] haar functioneren kon verbeteren.
3.8
In de daaropvolgende e-mailcorrespondentie tussen de CFRO en [verzoekster] heeft
[verzoekster] gevraagd om een onderbouwing van het besluit van de RvC en het van haar geschetste beeld en heeft zij aangegeven dat er wat haar betreft geen sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. In reactie daarop heeft de CFRO namens de RvB laten weten een formeel verbeterplan op te willen starten.
3.9
Op 15 maart 2023 heeft de CFRO het inmiddels opgestelde verbeterplan met [verzoekster] gedeeld. In het uitvoerige plan zijn kort gezegd de navolgende drie verbeterpunten opgenomen:
1) langdurig terugkomen op bestuurlijke keuzes;
2) de advisering is disproportioneel in die zin dat het te uitgebreid is, waardoor het onvoldoende concreet en effectief is en
3) in communicatie onvoldoende constructief veelal dwingend en de
advisering kent soms een suggestief karakter.
Het plan bevatte een tijdpad waarin [verzoekster] ten genoegen van de CFRO verbetering op deze punten moest aantonen.
3.1
Op 22 maart 2023 heeft [verzoekster] bij de voorzitter van de ARC aangekaart dat
het verbeterplan in strijd is met wet- en regelgeving omtrent haar functie en dat zij
met opvolging van het plan volgens haar wordt belemmerd in de onafhankelijkheid van haar functie. Ook heeft zij aangegeven dat zij ongeveer een jaar geleden door de CEO en de voorzitter RvC is geïntimideerd en dat zij dit destijds heeft gemeld bij de interne vertrouwenspersoon.
3.11
Op 30 maart 2023 heeft de CFRO het verbeterplan in aanwezigheid van
de externe vertrouwenspersoon van TVM en [verzoekster] toegelicht. [verzoekster] gaf in dit
gesprek aan dat zij zich niet herkende in de kritiek en de verbeterpunten. Ook gaf zij aan dat de door TVM gewenste verbetering een ondermijning van haar onafhankelijkheid als
sleutelfunctionaris is. Op diezelfde dag heeft [verzoekster] bij de RvC een interne
melding van vermoeden van een misstand gedaan. Het vermoeden van een misstand zag op de opstelling van het bestuur van TVM en het aan haar aangeboden verbeterplan.
3.12
In april 2023 heeft de RvC besloten de interne melding van [verzoekster] extern te laten
onderzoeken door onderzoeks- en adviesbureau Ebben (verder: Ebben). De uitvoering van het verbeterplan is gepauzeerd.
3.13
Op 20 oktober 2023 heeft Ebben de definitieve onderzoeksrapportage uitgebracht.
In de Management Summary is voor zover van belang het volgende opgenomen:
"Naar aanleiding van een melding van vermeende misstanden bij TVM d.d. 30 maart 2023 heeft EBBEN onderzocht of de CEO en de CFRO systematisch en structureel de functie Risk Management geblokkeerd hebben. (...)
Reeds in 2021, voor het aantreden van de nieuwe CEO en CFRO, waren er verschillen van inzicht over Risk Management binnen TVM (en de positionering van de functie Risk Management). In 2022 verslechterde deze situatie en werd dit merkbaar in grote programma's als Veranderklaar en Zandvoort en rond het Nauta-advies. Bij de RvB ontstond in toenemende mate onvrede over het functioneren van Melder [ [verzoekster] , hof]. In februari 2023 heeft de CFRO een kritisch functioneringsgesprek gehad met Melder. Begin maart 2023 heeft de CFRO een Verbeterplan opgesteld voor Melder. Op 30 maart 2023 is de melding ontvangen. In de melding wordt aangegeven dat de aanleiding voor de melding het gesprek is dat Melder diezelfde dag heeft gevoerd met de CFRO over het Verbeterplan.
Eerste onderzoeksvraag
De eerste onderzoeksvraag betreft het vermeend systematisch en structureel blokkeren van Melder door de CEO en de CFRO in de uitoefening van haar functie. Wij hebben ons primair gericht op de periode september 2021- september 2023; we hebben deze periode in zijn geheel beschouwd en geen tussentijdse toetsingsmomenten ingebouwd. (...)
Naar onze mening vormen de meningsverschillen inzake Risk Management en het
functioneren van Melder geen systematisch en structureel blokkeren van de functie Risk Management:
• Er is sprake van dialoog tussen de CEO en de CFRO en Melder;
• De CEO en de CFRO reageren op adviezen van Melder;
• Voor vergaderingen is sprake van een standing invitation van Melder zoals bedoeld in de DNB Good Practice Risk Management 2018;
• CFRO en Melder geven beiden aan dat het Nauta-advies een gemeenschappelijk anker is en bevestigen dat de implementatie van het Nauta-advies nagenoeg rond is.
De stroeve samenwerking tussen de CEO en CFRO enerzijds en de Melder anderzijds doet daar geen afbreuk aan. Hooguit kan het tijd kosten om tot een gemeenschappelijk standpunt te komen en daarnaar te handelen. Hierover vermelden we het volgende:
• Er zijn regelmatig meningsverschillen tussen de CEO en CFRO enerzijds en Melder anderzijds over de toepassing van Risk Management in de praktijk en, (tot de aanvaarding van het Nauta advies), de positionering van de functie Risk Management. Dit is zichtbaar in grote programma's als Veranderklaar, Zandvoort en rond het Nauta-advies. Deze verschillen raken echter langzaam maar zeker opgelost. Zo verliep de totstandkoming van het Nauta-advies in de zomer van 2022 stroef, met meningsverschillen over de gemaakte afspraken en het Nauta-rapport zelf. Zoals hiervoor reeds aangegeven geven zowel de CFRO als Melder aan dat de implementatie van het Nauta-advies nagenoeg rond is.
• Er is sprake van een stroeve samenwerking tussen de CEO en de CFRO enerzijds en Melder anderzijds. Dit is opgebouwd in 2022. De CEO en de CFRO uitten in deze periode onderbouwd kritiek op het functioneren van Melder en in februari-maart 2023 volgden een kritisch functioneringsgesprek en een Verbeterplan. Deze stroeve samenwerking is dan weer een factor die naar onze mening verklaart waarom de hiervoor genoemde meningsverschillen moeizaam opgelost raken.
Tweede onderzoeksvraag
Met het ontkennende antwoord op de eerste onderzoeksvraag komen wij niet toe aan de tweede onderzoeksvraag, die luidt of TVM door het vermeende blokkeren non-compliant is.
Derde onderzoeksvraag
De derde onderzoeksvraag betreft enkele e-mails en gesprekken uit 2022, die Melder op 22 maart 2023 in een persoonlijk gesprek heeft doorgegeven aan de Voorzitter van de ARC en die door Opdrachtgever zijn toegevoegd aan de melding. Wij hebben deze e-mails en gesprekken onderzocht door deze te bespreken met Melder en met de betrokken personen, respectievelijk de CEO en de Voorzitter van de RvC. De laatste twee stelden dat zij zich de genoemde e-mails en gesprekken wel herinnerden, maar dat zij zich in de weergave door Melder niet herkennen; zij benadrukten dat zij er niet eerder door Melder op waren aangesproken. De onderzochte e-mails waren niet intimiderend en evenmin zo bedoeld, al heeft Melder dit wel zo ervaren. Van de onderzochte gesprekken waren geen getuigen en zo biedt de beschikbare informatie onvoldoende grondslag om dit deel van de derde onderzoeksvraag te beantwoorden.
Ten slotte
Meerdere personen die we hebben geïnterviewd, stellen dat sinds de start van het EBBEN onderzoek in april 2023, onverminderd sprake is van een onwerkbare situatie rond Melder.
Melder stelt in het eerste interview met EBBEN in mei 2023, dat de samenwerking met de CEO en de CFRO sinds de melding beter gaat. In het tweede interview met EBBEN in juli 2023 geeft Melder echter aan dat fouten gemaakt door Risk Management worden uitvergroot en leiden tot officiële memo's wat zij als haatdragend ervaart. In haar tweede wederhoorreactie geeft Melder dan weer aan dat er wel sprake zou zijn van een werkbare situatie."
3.14
Op 3 oktober 2023 heeft [verzoekster] contact opgenomen met de afdeling Advies van het
Huis voor Klokkenluiders in verband met vermoeden van een misstand bij TVM. Bij brief
van 30 november 2023 heeft het Huis voor Klokkenluiders [verzoekster] laten weten dat zij het
verzoek om advies hebben beoordeeld en dat zij op basis daarvan concluderen dat er sprake
is van een vermoeden van een misstand, zoals omschreven in artikel 1 van de Wet
bescherming klokkenluiders (Wbk), en haar gewezen op het benadelingsverbod. Hiermee
kwam [verzoekster] in aanmerking voor de dienstverlening door het Huis.
3.15
Op 16 januari 2024 heeft [verzoekster] bij De Nederlandse Bank (hierna: DNB) een
externe melding van een vermoeden van een misstand gedaan.
3.16
Op 17 januari 2024 heeft een gesprek tussen [verzoekster] , de CFRO, een medewerkster van HR en de externe vertrouwenspersoon van TVM plaatsgevonden. Van dit gesprek heeft [verzoekster] een opname gemaakt. [verzoekster] gaf in het gesprek aan dat sprake is van een onveilige werksituatie. In dat gesprek zijn partijen het eens geworden om via mediation te proberen om de samenwerking en het onderlinge vertrouwen te verbeteren.
3.17
In februari 2024 is de mediation gestart. Op 26 april 2024 heeft de mediator het
mediationtraject beëindigd. Voor de verschillen van inzicht is geen oplossing gevonden.
3.18
Op 16 mei 2024 heeft de CFRO [verzoekster] laten weten dat, nu geen oplossing in de mediation is bereikt, TVM besloten heeft om een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen en dat [verzoekster] vanaf die datum is vrijgesteld van werk met behoud van salaris.
3.19
Bij e-mailbericht van 21 mei 2024 heeft [verzoekster] , net als zij op 16 mei 2024 mondeling heeft gedaan, bezwaar gemaakt tegen de
vrijstelling van werk en het ontbindingsverzoek. Ook heeft zij gezegd dat zij
ontslagbescherming geniet omdat zij klokkenluider is en een sleutelfunctie binnen TVM
bekleedt.
3.2
Op 21 mei 2024 heeft [verzoekster] een tweede externe melding van een vermoeden van
een misstand bij DNB gedaan.
3.21
Op 31 mei 2024 heeft TVM het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
bij de rechtbank ingediend.
3.22
DNB heeft, na de tussenbeschikking van de kantonrechter, telefonisch meegedeeld aan TVM dat het onderzoek is afgerond en dat DNB geen aanleiding ziet om actie tegen TVM te ondernemen.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
TVM heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een redelijke grond daartoe. In haar verzoekschrift heeft TVM zich beroepen op de g-grond (ernstig verstoorde arbeidsverhouding), de h-grond (overige ernstige gronden) en de i-grond (de combinatiegrond) onder toekenning van hoogstens de transitievergoeding.
4.2
[verzoekster] heeft afwijzing van het verzoek bepleit en verzocht om een veroordeling van TVM tot rectificatie. Als voorwaardelijk tegenverzoek heeft zij verzocht om de transitievergoeding met 50% te verhogen, toekenning van een billijke vergoeding van € 724.601,25 (daarin begrepen een bedrag voor immateriële schadevergoeding) en een vergoeding voor gemaakte proceskosten.
4.3
De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 12 augustus 2024 aangekondigd dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op de g-grond. Voor het overige heeft de kantonrechter de beslissingen aangehouden in afwachting van de bevindingen van DNB.
4.4
In de eindbeschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 oktober 2024, onder toekenning van de transitievergoeding (zonder verhoging). De verzoeken van [verzoekster] zijn afgewezen. De kosten van de procedure heeft de kantonrechter gecompenseerd.
5.De beoordeling in hoger beroep
De verzoeken in hoger beroep
5.1
In hoger beroep wil [verzoekster] dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, dat TVM wordt veroordeeld tot betaling van het loon over de periode vanaf 1 oktober 2024 tot de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst, alsmede tot een vergoeding voor immateriële schadevergoeding. Ook wil zij een veroordeling tot toelating tot haar werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair wil zij aanpassing van de datum van ontbinding van 1 oktober 2024 in 23 oktober 2024, onder veroordeling van TVM tot betaling van het loon met emolumenten en verhogingen over de periode 1 oktober tot 23 oktober 2024, toekenning van een extra transitievergoeding, vergoeding van immateriële schade en toekenning van een billijke vergoeding, door het hof in goede justitie te bepalen.
5.2
[verzoekster] heeft negen beroepsgronden (grieven) geformuleerd, die het hof hierna thematisch zal bespreken. Haar eerste grief ziet op de feitenvaststelling. Het hof heeft hiervoor de relevante feiten weergegeven met inachtneming van de opmerkingen van [verzoekster] , voor zover terecht.
Geen ontslagverbod
5.3
De meest vergaande stelling die [verzoekster] heeft ingenomen is dat voor haar een ontslagverbod geldt op grond van de Solvabiliteit-II richtlijn. Het hof gaat daar niet in mee.
Artikel 7:671b BW bepaalt dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is als sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of een daarmee naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift geldt. Van een dergelijk wettelijk voorschrift is geen sprake. Er is geen wettelijke regeling waarin de RMF-sleutelfunctionaris ontslagbescherming is toegekend voor de uitoefening van zijn taken. In de richtlijn Solvabiliteit-II is ook niet de verplichting opgenomen dat lidstaten ontslagbescherming zouden moeten regelen. Artikel 268 van de uitvoeringsverordening [2] bepaalt dat de verzekeringsmaatschappij de functie zodanig moet integreren in de organisatiestructuur dat de functie vrij is van invloeden die het vermogen van de functie in het gedrang kunnen brengen om haar taken op een objectieve, eerlijke en onafhankelijke manier uit te oefenen. Elke functie opereert onder de uiteindelijke verantwoordelijkheid van en rapporteert aan het bestuurlijk, beleidsbepalend of toezichthoudend orgaan.
Artikel 269 van de uitvoeringsverordening bepaalt dat de risicomanagementfunctie het bestuurlijk, beleidsbepalend of toezichthoudend orgaan bij staat met het oog op een doeltreffende werking van het risicomanagementsysteem. Daarin leest het hof geen verplichting voor de lidstaten om een ontslagverbod als door [verzoekster] bepleit in de regelgeving op te nemen.
5.4
Het betoog van [verzoekster] dat, als al geen sprake is van een direct ontslagverbod, het Europeesrechtelijke effectiviteitsbeginsel meebrengt dat toch van ontslagbescherming zou moeten worden uitgegaan, gaat evenmin op. Dat voor andere functies, zoals de functionaris gegevensbescherming in de AVG [3] of voor de risicobeheersfunctie bij pensioenfondsen [4] een (beperkte) vorm van wettelijke ontslagbescherming geldt, maakt niet dat voor de RMF een dienovereenkomstige vorm van ontslagbescherming zou moeten worden ingelezen. Wel kunnen de bepalingen in de regelgeving rond Solvabiliteit-II en de positie van de sleutelfunctionaris een rol spelen bij de eisen die gesteld moeten worden aan de invulling van de ontbindingsgronden die TVM aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd.
Het benadelingsverbod voor klokkenluiders
5.5
De kantonrechter heeft vastgesteld dat [verzoekster] op 16 januari 2024 en 21 mei 2024 formele meldingen heeft gedaan van het vermoeden van een misstand als bedoeld in de interne klokkenluidersregeling van TVM en artikel 1 Wbk, dat het Huis voor Klokkenluiders haar als klokkenluider heeft geaccepteerd en dat [verzoekster] moet worden aangemerkt als een klokkenluider. Dat oordeel is in hoger beroep niet aangevochten. Dat betekent dat het benadelingsverbod van artikel 17e van die wet op [verzoekster] van toepassing is en dat houdt in dat een melder tijdens en na de melding niet vanwege de melding mag worden benadeeld, mits de melder op het tijdstip van de melding op redelijke gronden kon menen dat de melding van een misstand juist was. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst valt onder het benadelingsverbod.
5.6
De kantonrechter heeft terecht overwogen dat dit benadelingsverbod niet absoluut is, dat sprake moet zijn van een causaal verband tussen melding en maatregel en dat op grond van artikel 17eb Wbk in dit geval op TVM de bewijslast rust dat geen sprake is van causaal verband. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen gaat het daarbij niet om tegenbewijs dat de werkgever moet leveren, maar om bewijs van het tegendeel. [5]
5.7
De kantonrechter heeft kort gezegd geoordeeld dat TVM in dat bewijs geslaagd is, omdat de melding was gedaan na het functioneringsgesprek van 2 februari 2023 waarin TVM had voorgesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de arbeidsverhouding toen al duurzaam was verstoord. [verzoekster] voert hiertegen aan dat het benadelingsverbod niet ingaat bij het doen van de externe klokkenluidersmelding, maar bij de eerste interne melding van de misstand. Op zich heef [verzoekster] gelijk dat ook de melding van een misstand bij de werkgever als een klokkenluidersmelding kan worden aangemerkt, maar het hof deelt niet haar opvatting dat haar mail van 13 december 2021, gericht aan de toenmalige CEO en CFRO waarin zij het verschil van inzicht over de plaats van Risk Management in de besluitvorming – dat heeft geleid tot de adviesaanvraag bij NautaDutilh – als een klokkenluidersmelding moet worden aangemerkt. Artikel 17e WBK biedt bescherming tegen benadeling wegens het doen van een melding, niet tegen benadeling wegens het aankaarten van het onderwerp ten behoeve van afstemming over de rol van Risk Management (en Compliance) in besluitvorming dat samenhangt met een latere daadwerkelijke melding. De eerste formele melding is de melding van [verzoekster] bij de RvC op 30 maart 2023. Over het daaraan voorafgaande gesprek van 22 maart 2023 met de voorzitter van de ARC had [verzoekster] expliciet laten weten dat dat niet bedoeld was als een klokkenluidersmelding.
Dit betekent dat het functioneringsgesprek van 2 februari 2023 niet in causaal verband staat tot de klokkenluidermelding en het bewijsvermoeden van artikel 17eb Wbk niet van toepassing is op het functioneringsgesprek en de daarin uitgesproken negatieve beoordeling als zodanig.
5.8
De klokkenluidersmelding had wel betrekking op de uitkomst van dat functioneringsgesprek, namelijk op de vraag of aan [verzoekster] als RMF-sleutelfunctionaris wel een verbetertraject kan worden opgelegd, gelet op de aard van haar functie. TVM heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het ontbindingsverzoek niet in causaal verband staat tot de klokkenluidersmeldingen die op de bezwaren tegen het verbetertraject als zodanig zien. TVM heeft op de interne melding gereageerd door Ebben onderzoek te laten verrichten en heeft naar aanleiding van de externe melding meegewerkt aan onderzoeken door DNB. Tot het daadwerkelijk uitvoering geven aan het verbetertraject is het niet gekomen.
5.9
Anders ligt dat met de beschuldigingen van intimidatie door de CEO, de CFRO en de voorzitter van de RvC die ook een – uitgebreid – onderdeel vormen van zowel de interne als de externe klokkenluidersmelding. Deze persoonlijke beschuldigen hebben de relatie tussen [verzoekster] en de CEO en CFRO extra onder druk gezet en hebben hen ook persoonlijk geraakt.
In het rapport van Ebben is een verklaring van de CEO opgenomen die benoemt dat hij zich onveilig is gaan voelen en een verklaring van de CFRO die aangeeft dat hij geen bilaterale gesprekken meer met [verzoekster] durft te houden. TVM heeft niet aangetoond dat tussen dit onderdeel van de melding van [verzoekster] en het ontbindingsverzoek geen sprake is van causaal verband. Toch verbindt het hof hier niet de door [verzoekster] gewenste consequentie aan. De bescherming die klokkenluiders toekomt ziet op meldingen van misstanden in de zin van artikel 1 van die wet waarbij het kort gezegd gaat om (gevaar voor) schending van het Unierecht of om handelingen of nalatigheden waarbij het maatschappelijk belang in het geding is en niet om enkel persoonlijke belangen. Het mogelijk blokkeren van de RMF-functie is aangemerkt als een schending van het Unierecht en op die grond is [verzoekster] door het Huis voor Klokkenluiders dienstverlening toegezegd. De meldingen over door [verzoekster] persoonlijk ervaren intimidatie in gesprekken met de RvB en RvC zien veeleer op de (subjectieve) beleving van [verzoekster] en op haar persoonlijk belang bij het kunnen uitoefenen van haar functie op de door haar voorgestane wijze, dan op een algemene misstand. Dat betekent dat de klokkenluidersbescherming niet ziet op de verdere verstoring van de arbeidsrelatie als gevolg van de in die meldingen vervatte beschuldigingen aan de leden van de RvB en RvC. Anders gezegd, het verzoek tot ontbinding had niet afgewezen moeten worden, enkel omdat er causaal verband is tussen de verstoorde arbeidsverhouding en de meldingen van intimidatie, opgenomen in de klokkenluidersmelding van [verzoekster] .
Geen voldragen grond voor ontbinding?
5.1
Het ontbindingsverzoek van TVM vindt haar grondslag in een verschil van mening over de rol en positie van de RMF in de organisatie van TVM. [verzoekster] benadrukte steeds dat zij in volstrekte onafhankelijkheid haar rol van countervailing power moest vervullen. De nieuwe RvB, in het bijzonder de nieuwe CFRO, benadrukte vooral dat de MRM deel van de organisatie van TVM was, dat de RvB ervoor moest zorgen dan een en ander werkbaar bleef en de CFRO in dat kader aanwijzingen aan de MRM mocht geven over de wijze waarop die haar taak vervulde. Dat laatste was voor [verzoekster] een rode lijn. Dit verschil van inzicht was veel minder prominent aanwezig onder de vorige CEO – die [verzoekster] meer de vrije hand liet – maar speelde ook toen al een rol, uitmondend in het NautaDutilh-advies.
5.11
Vrij snel na het aantreden van de nieuwe CFRO is het verschil van inzicht op scherp gesteld, wat culmineerde in het functioneringsgesprek van 2 februari 2023, dat aanvankelijk als een regulier twee-richtingengesprek over de wijze van functioneren van [verzoekster] en van TVM in het algemeen was geagendeerd. Dit werd kort voor het gesprek omgezet in een formeel beoordelingsgesprek waarin [verzoekster] de wacht werd aangezegd, en als ze niet vertrok een verbetertraject in het vooruitzicht werd gesteld, met de mededeling van de CFRO dat hij daarin niet heel veel vertrouwen had. Dit gesprek matchte niet met de verwachtingen van [verzoekster] , die voor het functioneringsgesprek een soort zelfanalyse van haar functioneren had moeten invullen, waarbij zij had ingevuld dat zij uitstekend functioneerde en juist had aangegeven meer steun van de CFRO te verwachten. Ook anderszins ademt die zelfanalyse een kritische toon richting de RvB in het algemeen en de CFRO in het bijzonder.
5.12
Dat dit gesprek niet goed viel bij [verzoekster] acht het hof begrijpelijk. De wijze waarop het gesprek door de CFRO – waarvan een geluidopname is overgelegd – is gevoerd en de stap naar een verbetertraject zoals dat werd aangekondigd en uitgelegd, kan niet als zorgvuldig worden aangemerkt.
5.13
Een en ander neemt niet weg dat op zich de RvB wel kritiek op de wijze van taakuitoefening door [verzoekster] mocht uiten, met inachtneming van de bijzondere positie van de MRM en dat de effectiviteit van de adviezen van [verzoekster] wel een punt van gesprek mocht zijn. De onafhankelijke taakuitoefening – binnen de organisatie van TVM – hield niet in dat [verzoekster] als MRM niet gewezen mocht worden op punten als de lengte van de adviezen en de noodzaak van het aanbrengen van prioritering in de adviezen. Een ander kernpunt in de kritiek van de RvB op [verzoekster] , namelijk dat eerder gesignaleerde risico’s steeds werden herhaald, ligt volgens het hof wat genuanceerder. Daarbij speelt een rol of de RvB voldoende op eerdere gesignaleerde risico’s heeft gereageerd en dat voldoende inzichtelijk naar [verzoekster] is teruggekoppeld. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is aan de orde geweest dat dit in ieder geval niet altijd systematisch op dezelfde wijze plaats vond en afdoende in de notulen werd vastgelegd zoals de best practices van de DNB adviseren. Of het punt van overeenstemming dan wel ‘agree to disagree’ is bereikt waarmee een onderwerp niet langer een terugkerend punt van bespreking tussen MRM en RvB is, is dan ook niet altijd eenduidig geweest. [verzoekster] mocht op zich een advies herhalen als de RvB niet duidelijk op een eerder advies had gereageerd en het stond haar, gegeven haar functie, ook vrij om majeure risico’s opnieuw onder ogen van de RvC te brengen als die bij een vorige gelegenheid onvoldoende waren onderkend.
5.14
De keuze om vervolgens direct een formeel verbetertraject aan te gaan, met de mededeling dat de CFRO heel weinig vertrouwen had in het succes daarvan, acht het hof niet zorgvuldig. De verstandhouding tussen de CFRO en [verzoekster] stond voor 2 februari 2023 al enigszins onder druk, maar van een duurzame verstoring was toen, anders dan de kantonrechter oordeelde, nog geen sprake. Die verstandhouding is als gevolg van dit gesprek en de daar aangekondigde maatregelen er zacht gezegd niet beter op geworden. Het verbeterplan voorzag erin dat [verzoekster] haar Riskmanagementrapportage eerst aan de CFRO (en een derde) moest voorleggen om het te laten beoordelen op feitelijke onderbouwing. [verzoekster] zag dit als volledig in strijd met de countervailing power van de MRM die zij interpreteerde en verabsoluteerde als volledige onafhankelijkheid ten opzichte van de RvB.
De meldingen van door haar ervaren intimidatie – die grotendeels plaatsvonden ruim voor het functioneringsgesprek van 2 februari 2023 – hebben de verstandhouding met in ieder geval de CEO en de CFRO verder onder druk gezet. Dit staat ook duidelijk verwoord in het onderzoeksrapport van Ebben, waarin ook wordt geconstateerd dat meerdere personen vonden dat sprake was van een onwerkbare situatie. Die situatie is, nadat dit rapport was uitgebracht, in de laatste maanden van 2023 niet daadwerkelijk verbeterd. Dit werd door [verzoekster] feitelijk ook erkend in het gesprek op 17 januari 2024. [verzoekster] voelde zich onveilig, de CFRO durfde geen bilaterale gesprekken meer met [verzoekster] te voeren en de CEO was aangeslagen en een groot deel van zijn werkplezier kwijt. Partijen zijn toen mediation overeengekomen. Die mediation heeft niet tot een doorbraak geleid, waarmee de zeer moeilijke werksituatie bleef voorduren.
5.15
Het hof is van oordeel dat, hoewel TVM fouten heeft gemaakt, met name rond het functioneringsgesprek van 2 februari 2023 – waarop het hof hierna nog nader zal terugkomen – in mei 2024 sprake was van een ernstige verstoorde arbeidsverhouding die aan een verdere effectieve samenwerking tussen de RvB en [verzoekster] in de wegstonden. Die verstoring zit, zoals ook tijdens de mondelinge behandeling bij het hof nog is gebleken, nog steeds diep bij de CEO en de CFRO, zodanig dat de RvC daar meedeelde te vrezen voor de gezondheid van de beide heren bij een eventuele terugkeer van [verzoekster] in haar functie. [verzoekster] heeft steeds aangegeven terug te willen, aannemende dat de RvB dan van de situatie geleerd zou hebben. Een basis voor een vruchtbare samenwerking ontbrak echter al in mei 2024, terwijl er op dat moment – en nadien – ook onvoldoende mogelijkheden meer voorlagen om die basis te herstellen. Evenmin kan [verzoekster] worden gevolgd in haar stelling dat de verstoorde verstandhouding door TVM is gecreëerd omdat een ontbinding wegens disfunctioneren niet haalbaar zou zijn. De arbeidsrelatie stond voor 2 februari 2023 al onder spanning, het functioneringsgesprek van 2 februari 2023 en de daarop gevolgde klokkenluidersmeldingen, met name over de intimidatie, hebben die verstandhouding vervolgens verder verstoord. TVM heeft de verstoring door Ebben laten onderzoeken en heeft via mediation getracht om die verstandhouding te verbeteren, echter zonder resultaat. Uit niets blijkt dat TVM, nadat de klokkenluidersmeldingen waren gedaan, de verstandhouding met [verzoekster] bewust heeft laten escaleren of bewust een de-escalatie heeft tegengehouden. TVM mocht in mei 2024 de conclusie trekken dat op dat moment sprake was van een duurzame verstoorde arbeidsverhouding tussen de RvB en [verzoekster] , die niet langer reparabel was.
5.16
De arbeidsovereenkomst is terecht op de g-grond ontbonden. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan behandeling van de grieven IV en V die betrekking hebben op de gestelde h- en i-grond.
TVM heeft wel ernstig verwijtbaar gehandeld
5.17
Zoals het hof hiervoor al heeft geoordeeld, was het functioneringsgesprek van 2 februari 2023 het kantelpunt in de arbeidsrelatie. TVM valt te verwijten dat dit gesprek in een laat stadium werd omgezet in een formeel beoordelingsgesprek waarin [verzoekster] als het ware de wacht werd aangezet. Dat de CFRO een verbetertraject voorstelde, na eerst te hebben meegedeeld dat hij er heel weinig vertrouwen in had, terwijl de CFRO vervolgens zelf moest beoordelen of sprake was van verbeteringen, beoordeelt het hof als ernstig onzorgvuldig. [verzoekster] heeft gelijk waar zij aanvoert dat onduidelijk is waarom niet eerst voor een minder vergaand middel is gekozen, zoals begeleiding door een derde of het aanbieden van coaching om de verbetering van de werkwijze en het functioneren van [verzoekster] te bewerkstelligen. Bij ontbreken van effect had in een later stadium dan voor een formeel functioneringstraject gekozen kunnen worden. Een dergelijke aanpak had de verdere escalatie mogelijk kunnen voorkomen.
Het hof oordeelt de wijze waarop het gesprek van 2 februari 2023 door TVM is gevoerd als ernstig verwijtbaar. Ook de gedwongen op non-actiefstelling van [verzoekster] op 16 mei 2024 oordeelt het hof als ernstig onzorgvuldig. [verzoekster] heeft er terecht over geklaagd dat door deze handelwijze bij collega’s van haar ten onrechte het beeld is ontstaan dat zij vanwege disfunctioneren van het toneel moest verdwijnen.
5.18
Het verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding zal het hof daarom toewijzen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat er, als het functioneringsgesprek was uitgemond in een coachingstraject, er een kans was dat [verzoekster] en de RvB weer op één lijn waren komen te zitten voor wat betreft de advisering door [verzoekster] en de arbeidsrelatie had kunnen worden voortgezet. [verzoekster] had zelf, voor het gesprek van 2 februari 2023, al aangegeven dat zij wachtte op een kans om zelf ergens anders een positie te gaan bekleden [6] , zodat er ook niet van kan worden uitgegaan dat zij de positie van MRM bij TVM nog vele jaren zou hebben bekleed. Anderzijds is ook mogelijk dat dit traject niet tot verbetering zou hebben geleid en dat alsnog de arbeidsovereenkomst, minnelijk dan wel via een ontslagtraject, zou zijn beëindigd. Het hof schat in dat de arbeidsovereenkomst, rekening houdend met beide scenario’s, na 2 februari 2023 nog ongeveer 2,5 jaar zou hebben geduurd, tot 1 oktober 2025.
De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 oktober 2024 en tot die datum is het loon betaald.
5.19
Het hof gaat daarom, bij de begroting van de billijke vergoeding, uit van één jaarsalaris, vermeerderd met de gemiste pensioenbijdrage. Voor dat jaarsalaris gaat het hof uit van het maandinkomen inclusief emolumenten, conform de door TVM overgelegde berekening van de transitievergoeding, van (afgerond) € 14.239 per maand en een pensioenbijdrage van € 1.778 per maand. Het hof ziet in dit geval reden om beperkt rekening te houden met de toegekende transitievergoeding en WW-uitkering. Gelet op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd is het voor [verzoekster] moeilijk om binnen afzienbare tijd weer een baan met een vergelijkbaar inkomen te verkrijgen. Het hof ziet echter, gelet op de aard van het hier aan de orde zijnde ernstige verwijtbare handelen/ nalaten van TVM, geen reden om daarnaast nog, zoals [verzoekster] heeft verzocht, een extra bedrag voor immateriële schade toe te kennen of een verhoging van de transitievergoeding (voor zover al aan de orde, nu het hof aan de i-grond niet toekomt) of een extra bijdrage in de kosten van rechtsbijstand. Alles afwegende zal het hof haar een bedrag van € 175.000 als billijke vergoeding toekennen.
5.2
Bij deze stand van zaken heeft [verzoekster] geen belang meer bij de beoordeling van haar grief dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op een te korte termijn heeft ontbonden. Het daarmee gemoeide bedrag gaat op in de billijke vergoeding.
De slotsom
5.21
Het hoger beroep treft uitsluitend doel voor zover het is gericht tegen de verwerping van het zelfstandig tegenverzoek in de eindbeschikking van de kantonrechter. Het hof zal die beslissing vernietigen en opnieuw rechtdoende aan [verzoekster] een billijke vergoeding van € 175.000 toekennen. Het hof zal het hoger beroep voor het overige verwerpen en de kosten van de procedure compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep
6.1
vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Assen van 23 september 2024 voor zover het betreft de beslissing onder 3.3. en, opnieuw beschikkende, veroordeelt TVM tot betaling van een billijke vergoeding van € 175.000 bruto aan [verzoekster] ;
6.2
verwerpt het beroep voor het overige;
6.3
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;
6.4
verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
6.5
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, C. Hoogland en E.J. van der Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2025.