Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.336.190
zaaknummer rechtbank 285855
arrest van 29 juli 2025
in de zaak van
1.[appellant1]
die woont in [woonplaats1]
2. NPB Participatie B.V.
die is gevestigd in Zenderen
3. Stichting Bevordering Sportactiviteiten Kraggenburg
die is gevestigd in Noordoostpolder
4. New Polder Investment B.V.
die is gevestigd in Kraggenburg
5. Stichting NMOne
die is gevestigd in Borne
6. Stichting NMTwo
die is gevestigd in Borne
7. Stichting NMThree
die is gevestigd in Borne
8. Stichting MVEins
die is gevestigd in Noordoostpolder
9. New Polder Investment I B.V.
die is gevestigd in Kraggenburg
10. Stichting Behoud Landgoed Haarboer
die is gevestigd in Borne
11. Stichting Mega NPB
die is gevestigd in Borne
12. Nebo Vastgoed B.V.
die is gevestigd in Kraggenburg
13. Wieko B.V.
die is gevestigd in Kraggenburg
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als gedaagden
hierna: samen: [appellanten] en ieder afzonderlijk: [appellant1] , Participatie, Kraggenburg, NPI, NMOne, NMTwo, NMThree, MVEins, NPI 1, Haarboer, Mega NPB, Nebo en Wieko
advocaat: mr. C.J. van Dijk
tegen
Mr Jetse Michiel Eringa
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Megahome.nl B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., Mega Bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V. en Megahome.nl Bouw B.V. (hierna samen in meervoud: Megahome)
kantoorhoudend te Enschede
(hierna: de curator)
advocaat: mr. M.T. Nooijen
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen het vonnis dat de rechtbank in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats
Almelo [1] , (hierna: de rechtbank) op 20 september 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep
- akte niet dienen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 2 april 2025 is gehouden, met de reactie daarop van mr. Nooijen van 6 juni 2025.
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak, feiten en de procedure bij de rechtbank
2.1.
Het draait in deze zaak – zeer kort gezegd – om de vraag of de elf geldleningsovereenkomsten (hierna vermeld in 2.16 & 2.17) en de zes vaststellingsovereenkomsten (hierna vermeld in 2.18) tussen de verschillende vennootschappen van [appellanten] nietig zijn wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 BW.
De feiten
2.2.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank in 2.1 tot en met 2.40 vastgestelde feiten en de volgende feiten.
Achtergrond van de onderneming en de financiering
2.3.
Megahome hielden zich bezig met projectontwikkeling. Het verdienmodel bestond er kort gezegd uit dat zij veelal agrarische gronden aankochten en met winst verkochten, na wijziging van de bestemming tot wonen en eventuele verdere ontwikkeling van deze gronden. [appellant1] was tot juli 2014 bestuurder en (in een aantal gevallen indirect) enig aandeelhouder van de vennootschappen van Megahome.
2.4.
De belangrijkste financier van Megahome was de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de Rabobank). Op 24 juli 2007 werd de toen bestaande financiering uitgebreid tot € 125.000.000. Het betrof een krediet in rekening courant, dat volgens de voorwaarden daarvan ter beschikking werd gesteld op basis van jaarlijkse continuatie. Naar aanleiding van de crisis op de financiële markten van 2008 vonden op initiatief van de Rabobank gesprekken plaats tussen de Rabobank en [appellant1] over de financiering van Megahome.
2.5.
Op 24 september 2008 hebben NPB Beheer B.V. (hierna: Beheer) en Nebo een geldleningsovereenkomst getekend, waarin Nebo verklaart een bedrag van € 3.587.621 schuldig te zijn aan Beheer. In die overeenkomst staat verder dat de maximale hoogte van de geldlening € 13.000.000 is. Op 29 september 2008 hebben Beheer en Nebo een aanvullende overeenkomst getekend, waarin is opgenomen dat de maximale hoogte van de geldlening € 26.000.000 is.
2.6.
Op 6 februari 2009 heeft de Rabobank in een gesprek met [appellant1] aangekondigd dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, wilde continueren. Megahome was destijds bij aanvang van de kredietrelatie gefinancierd zonder zekerheidsstellingen en de Rabobank maakte vanaf dat moment wegens gewijzigde (markt)omstandigheden aanspraak op zekerheidsstellingen.
2.7.
Op 11 februari 2009 heeft Beheer een bedrag van € 9.000.000 overgeboekt op de bankrekening van Nebo, waarvan [appellant1] sinds januari 2020 bestuurder is.
2.8.
Op 20 februari 2009 heeft de Rabobank de financiering “voor zover nodig” schriftelijk opgezegd en verzocht om terugbetaling per 1 juli 2009. De Rabobank en Megahome hebben vervolgens onderhandeld over een nieuw financieringsarrangement.
2.9.
In maart 2010 heeft de Rabobank conservatoir beslag gelegd op de grondvoorraad van Megahome.
2.10.
Op 8/9 april 2010 hebben de Rabobank enerzijds en Beheer, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond anderzijds, een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij ook hun directe en indirecte dochtermaatschappijen als debiteur werden aangemerkt en hoofdelijk verbonden. Deze financiering heeft de Rabobank op 19 maart 2012 weer opgezegd.
Dividenduitkering
2.11.
Op 31 december 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van Beheer besloten tot een dividenduitkering van € 18.500.000 aan haar aandeelhouder Participatie. Aandeelhouders van Beheer waren Participatie en Stichting Aandelenbezit NPB Beheer, waarvan [appellant1] bestuurder was. [appellant1] was ook bestuurder van Beheer. Van dit dividend is in de periode van 21 juni 2011 tot en met 16 mei 2012 in totaal € 18.241.978 aan Participatie uitgekeerd.
Overmaken van gelden door Participatie naar verschillende rechtspersonen
2.12.
Participatie heeft op haar beurt een bedrag van € 8.663.396 naar Nebo, een bedrag van € 4.562.845 naar Wieko en een bedrag van € 5.050.000 naar Kraggenburg overgeboekt.
2.13.
Kraggenburg heeft vervolgens in de periode van 17 december 2013 tot en met 20 januari 2014 naar NPI de volgende bedragen overgeboekt:
- € 500.000 ( namelijk 10 betalingen van steeds € 50.000),
- € 4.500.000 (9 betalingen van € 500.000)
- € 16.000,
waarmee een totaal van € 5.016.000 werd bereikt. Bij één betaling werd “overboeking” en bij de rest van de betalingen “geldlening” vermeld.
2.14.
NPI heeft op 30 december 2014 op haar beurt de volgende overboekingen verricht tot een totaalbedrag van € 5.083.000, steeds onder de vermelding “overboeking”:
- € 950.000,00 aan NMOne,
- € 950.000,00 aan NMTwo,
- € 950.000,00 aan NMThree,
- € 950.000,00 aan MVEins,
- € 950.000,00 op een andere bankrekening van NPI,
- € 333.000,00 aan NPI 1.
2.15.
Participatie heeft van gelden die zij van Nebo had ontvangen als gevolg van verschillende door Nebo uitgevoerde transacties daarnaast ook nog een bedrag van € 5.189.700 naar Kraggenburg overgemaakt. Vervolgens heeft Kraggenburg in totaal een bedrag van € 4.601.000 naar de volgende stichtingen overgeboekt:
-NMThree: € 975.000 (€ 450.000 op 21 augustus 2015, € 400.000 op 24 augustus 2015 en € 125.000 op 24 mei 2016);
- NMOne: € 975.000 (€ 500.000 op 1 augustus 2016 en € 475.000,- op 2 augustus 2016);
- Haarboer: € 700.000 (€ 500.000 op 1 augustus 2016, € 25.000 op 1 augustus 2016 en € 175.000 op 24 mei 2016);
- NMTwo: € 975.000 (€ 475.000 op 23 mei 2016 en € 500.000 op 23 mei 2016);
- Mega NPB: € 976.000 (€ 500.000,- op 15 september 2016, € 430.000 op 17 september 2016 en € 46.000 op 22 september 2016).
Geldleningen
2.16.
Verder zijn (onder meer) de volgende geldleningen gesloten:
- tussen Participatie als geldgever en Kraggenburg als geldnemer op 2 september 2013 een bedrag van € 4.500.000 en op 5 februari 2014 een bedrag van € 200.000;
- op 31 december 2014 tussen Kraggenburg als geldgever en NPI als geldnemer een bedrag van € 4.666.000;
- op 31 augustus 2015 tussen Kraggenburg als geldgever en NMThree als geldnemer een bedrag van € 850.000;
- op 23 mei 2016 tussen Kraggenburg als geldgever en NMTwo als geldnemer een bedrag
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
- op 24 mei 2016 tussen Kraggenburg als geldgever en Haarboer als geldnemer een bedrag
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
- op 24 mei 2016 tussen Kraggenburg als geldgever en NMThree als geldnemer een bedrag
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
- op 2 augustus 2016 tussen Kraggenburg als geldgever en NMOne als geldnemer een bedrag
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
- op 4 oktober 2016 tussen Participatie als geldgever en Kraggenburg als geldnemer een bedrag
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
zoals blijkt uit de bijgewerkte administratie;
- op 4 oktober 2016 tussen Kraggenburg als geldgever en Stichting Mega NPB als geldnemer een bedrag van € 975.000;
- op 14 november (geen jaar vermeld) tussen Participatie als geldgever en Kraggenburg als geldnemer € 5.050.000.
2.17.
Bij deze geldleningen waren er geen tussentijdse aflossingsverplichtingen opgenomen en geen zekerheden overeengekomen. Verder hadden deze leningen (lange) looptijden van 20 jaar met de mogelijkheid van de schuldenaar om deze eenzijdig nog eens met 10 jaar te verlengen. In de lening tussen Participatie en Kraggenburg van 2 september 2013 (zie 2.16 eerste gedachtestreepje) was geen looptijd opgenomen. De aflossing van deze lening zou in overleg gaan.
Wisseling van partijen bij de geldleningen door middel van vaststellingsovereenkomsten
2.18.
Op 31 oktober 2016 hebben enerzijds NMOne, NMTwo, NMThree, MV Eins, Haarboer en Mega NPB en anderzijds steeds Kraggenburg, NPI en Participatie zes vaststellingsovereenkomsten gesloten, waarbij telkens is vermeld dat er tussen de partijen leenovereenkomsten bestaan, dat de partijen overeenkomen dat er slechts leenverhoudingen kunnen bestaan tussen enerzijds respectievelijk NMOne, NMTwo, NMThree, MV Eins, Haarboer en Mega NPB en anderzijds Participatie, en dat boekingen door Participatie aan hen door tussenkomst van andere partijen steeds moet worden gezien als rechtstreekse boekingen.
Andere feiten
2.19.
De vennootschappen die tot Megahome behoren zijn in de periode van 7 juli 2016 tot en met 21 december 2016 in staat van faillissement verklaard. Mr. Van der Hel is daarbij aangesteld als curator. Mr. J.M. Eringa is in maart 2023 tot tweede curator aangesteld. Van der Hel is vanaf 1 maart 2024 teruggetreden, zodat Eringa nu de enige curator is.
2.20.
In een andere procedure heeft de rechtbank Overijssel in een vonnis van 23 maart 2022 (hersteld in een vonnis van 1 juni 2022) [2] voor recht verklaard dat de curator (onder meer) rechtsgeldig het onder 2.11 genoemde besluit van de aandeelhouders van Beheer van 31 december 2009 buitengerechtelijk heeft vernietigd met de hoofdelijke veroordeling van Participatie en de Stichting administratiekantoor Megahome.nl tot betaling van € 18.241.978 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Beheer en Nebo tot betaling van € 12.587.621 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Beheer, beide bedragen te vermeerderen met rente.
2.21.
In een arrest van 19 december 2023 (hierna: het Pauliana-arrest) [3] heeft dit hof een groot deel van dat vonnis bekrachtigd, waaronder onder meer de vernietiging van het dividendbesluit en de veroordeling van Participatie en de Stichting administratiekantoor Megahome.nl tot terugbetaling van het bedrag van € 18.241.978 en Nebo tot betaling van € 12.587.621. Tegen dit arrest is beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep in zijn arrest van 20 juni 2025 [4] verworpen.
De vordering van de curator bij de rechtbank
2.22.
De curator heeft na wijziging van eis bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat de geldleningsovereenkomsten (2.16) en vaststellingsovereenkomsten (2.18) ten opzichte van de curator als curator in het faillissement van Beheer of een andere failliet door hem rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, dan wel dat deze nietig zijn, dan wel deze te vernietigen op grond van de pauliana als bedoeld in 3:45 BW, subsidiair, dezelfde vorderingen maar dan op de grondslag van strijd met de goede zeden en openbare orde (3:40 lid 1 BW), althans dat aan de gedaagde rechtspersonen van [appellanten] geen beroep toekomt op al deze overeenkomsten vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (6:248 lid 2 BW). Verder heeft de curator gevorderd te verklaren voor recht dat [appellant1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat er sprake is van een situatie waarbij degene die de volledige zeggenschap heeft over de gedaagde rechtspersonen misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen de verschillende rechtspersonen, wat kan worden aangemerkt als onrechtmatige daad. [appellant1] en zijn rechtspersonen zijn volgens de curator als gevolg daarvan verplicht de schade te vergoeden die de faillissementsboedel van Beheer daardoor lijdt, met hun
voorwaardelijkeveroordeling in vergoeding van deze schade, namelijk voor het geval Participatie en Nebo deze respectieve bedragen van € 18.241.978 en € 5.189.700 zelf niet aan de boedel voldoen, althans dat die rechtspersonen daardoor ongerechtvaardigd zijn verrijkt, een en ander met de wettelijke rente daarover en met hun veroordeling in de proceskosten.
voorwaardelijkeveroordeling in vergoeding van deze schade, namelijk voor het geval Participatie en Nebo deze respectieve bedragen van € 18.241.978 en € 5.189.700 zelf niet aan de boedel voldoen, althans dat die rechtspersonen daardoor ongerechtvaardigd zijn verrijkt, een en ander met de wettelijke rente daarover en met hun veroordeling in de proceskosten.
De beslissing van de rechtbank
2.23.
De rechtbank heeft deze vorderingen op de subsidiaire grondslag (3:40 lid 1 BW) toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. Verder heeft de curator in het incidenteel hoger beroep een aantal wijzigingen verzocht in de wijze waarop de voorwaardelijke veroordelingen tot betaling worden toegewezen.
2.24.
Het hof zal beslissen dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd en zal de vordering in het incidenteel hoger beroep toewijzen. Het Hof licht dat hierna toe.
3.De toelichting op de beslissing van het hof
Aanleiding voor deze procedure
Standpunt curator: samenstel van rechtshandelingen
3.1.
De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling zijn standpunt (dat hij ook in eerdere procedures heeft ingenomen) herhaald dat [appellant1] en aan hem gelieerde (rechts)personen een omvangrijke en complexe (sterfhuis)constructie van rechtshandelingen heeft bedacht en uitgevoerd. Daarbij werden volgens hem het actief, het winstpotentieel en de verdiencapaciteit van Megahome zonder reële vergoeding overgeheveld naar een parallelstructuur van andere vennootschappen en stichtingen die door [appellant1] werden beheerst. Bovendien werden substantiële zekerheden gevestigd ten gunste van die andere rechtspersonen, werden voor vele miljarden aan niet bestaande vorderingen en schulden gecreëerd, werd € 12,5 miljoen uit de resterende kredietfaciliteit opgenomen en vervolgens buiten bereik van schuldeisers gebracht, en werd bovendien een omvangrijke dividenduitkering van € 18,5 miljoen gedaan vanuit het noodlijdende Megahome. De curator heeft de (rechts)handelingen van deze zogenoemde “onttrekkingsconstructie”, waarbij activa van Megahome volgens hem aan het verhaal van hun schuldeisers zijn onttrokken, buitengerechtelijk vernietigd. Zowel bij de rechtbank als bij het hof is geoordeeld dat het hier gaat om een
samenstel van rechtshandelingendat als geheel paulianeus is. [5] Dit oordeel is inmiddels in cassatie bekrachtigd [6] . Het hof heeft het dividendbesluit van € 18,5 miljoen weliswaar niet als onderdeel van dit samenstel van rechtshandelingen aangemerkt, maar heeft dit besluit op zichzelf beschouwd wel als paulianeus beoordeeld en geoordeeld dat de curator dit besluit op grond van artikel 42 Fw rechtsgeldig heeft vernietigd.
samenstel van rechtshandelingendat als geheel paulianeus is. [5] Dit oordeel is inmiddels in cassatie bekrachtigd [6] . Het hof heeft het dividendbesluit van € 18,5 miljoen weliswaar niet als onderdeel van dit samenstel van rechtshandelingen aangemerkt, maar heeft dit besluit op zichzelf beschouwd wel als paulianeus beoordeeld en geoordeeld dat de curator dit besluit op grond van artikel 42 Fw rechtsgeldig heeft vernietigd.
Standpunt curator: de “achterkant” van het samenstel van rechtshandelingen
3.2.
De overboekingen van gelden van Megahome naar verschillende andere rechtspersonen die direct of indirect gelieerd waren aan [appellant1] , zijn daarmee rechtsgeldig aangetast en daardoor zijn aanspraken ontstaan op deze (rechts)personen. Tot de reeks aan paulianeus geoordeelde rechtshandelingen behoort het dividendbesluit en de uitkering van het dividend door Beheer aan Participatie. Verder gaat het over het doorschuiven van bedragen vanuit Nebo naar Participatie en vervolgens naar andere entiteiten. Het gaat in deze procedure in feite om wat Participatie als ontvanger van het dividend van ruim € 18 miljoen (2.11) en van het bedrag van € 5.189.700 van Nebo (2.15) met deze verkregen gelden deed. De curator noemt dit 'de achterkant' van het samenstel van rechtshandelingen. Hij beoogt met deze procedure een reconstructie van het verhaalsvermogen door verhaal zowel op de persoon [appellant1] als bestuurder/feitelijk leidinggever van de rechtspersonen die bij het wegsluizen betrokken zijn, als op die betrokken rechtspersonen zelf. Omdat er (ten tijde van het indienen van de processtukken door de curator) nog cassatie liep tegen het hiervoor genoemde oordeel van het hof dat het dividendbesluit en de uitkering hiervan paulianeus zijn, heeft de curator aan de vorderingen tot terugbetaling de voorwaarden verbonden dat dit arrest van het hof in stand blijft en Participatie en Nebo aan de veroordelingen uit die procedure niet voldoen.
Bezwaren van [appellanten] tegen het vonnis
3.3.
[appellanten] bestrijden allereerst dat er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat nietig is wegens strijd met de openbare orde en goede zeden. Zij betogen dat er geen oogmerk van benadeling van schuldeisers bestond en dat zij weliswaar doelbewust hun gelden hebben gespreid maar dat hebben gedaan voor (a) het instandhouden van het familiekapitaal “estateplanning”, (b) uit zakelijke (herinvesterings)overwegingen en (c) om negatieve rentes op tegoeden boven de 1 miljoen euro te voorkomen. [appellant1] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een vierde reden opgevoerd, namelijk dat het de bedoeling was om de grond en de ontwikkelingsactiviteiten uit elkaar te houden. Dat stond volgens hem al jaren op de planning en was volgens hem de hoofdaanleiding om te herstructureren. Verder hebben zij betoogd dat het dividend dat was uitgekeerd aan de aandeelhouder (Participatie), niet langer van de vennootschap maar van deze aandeelhouder was en dat die ermee mocht doen wat ze wilde. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in (rechtsoverweging 5.25 van) het vonnis, was de aandeelhouder Participatie volgens [appellanten] ook niet verplicht om opbrengsten uit Nebo te gebruiken om de openstaande geldlening aan Beheer mee af te lossen (zie 2.5). Het is volgens hen dan ook niet relevant dat de (door)betaling van die opbrengsten aan Kraggenburg en vervolgens de (door)betalingen aan de verschillende stichtingen (zie 2.12 t/m 2.15) zonder enige verplichting zijn verricht.
Verder is namens [appellanten] tijdens de mondelinge behandeling benadrukt dat er al veel procedures zijn gevoerd en dat ook de verschillende rechterlijke instanties (net als de curator) steeds ten onrechte oordelen met zogenoemde “hindsight bias”.
Juridisch kader
Strijd met de goede zeden (artikel 3:40 BW)
3.4.
In artikel 3:40 BW is bepaald dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Onder deze bepaling kan de situatie vallen dat een overeenkomst tussen twee partijen wordt gesloten, of andere rechtshandelingen worden verricht, waarbij wordt beoogd één of meer schuldeisers te benadelen. Daar wordt ook onder begrepen het mogelijk frustreren van verhaal op een vermogensbestanddeel van één van de bij het sluiten van die overeenkomst betrokken partijen. Voor toepassing van artikel 3:40 BW is in zo’n geval niet vereist dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vaststaat of aannemelijk is dat een schuldeiser daardoor daadwerkelijk zal worden benadeeld. De nietigheid vindt namelijk al haar grond in de onzedelijke strekking van de rechtshandeling en niet in de nadelige gevolgen voor anderen. [7]
3.5.
Het hof stelt voorop dat het inderdaad zal moeten beoordelen, zoals [appellanten] steeds hebben benadrukt, wat de situatie was ten tijde van het sluiten van de verschillende overeenkomsten en het verrichten van de verschillende rechtshandelingen en niet met de kennis van achteraf, terugkijkend op deze situatie (“hindsight”). Dat levert het volgende beeld op.
De leningen
3.6.
De rechtbank heeft in haar vonnis in de rechtsoverwegingen 5.9 tot en met 5.12 onder het kopje
Achtergrondenen in de rechtsoverwegingen 5.13 en 5.14 onder het kopje
Leningenuitgebreide overwegingen gewijd aan de stukken in het dossier die een inzicht geven in wat de bedoeling was van de rechtshandelingen en de vermogensverschuivingen die vanaf 2009 zijn ingezet. Het hof neemt deze rechtsoverwegingen hier over en maakt deze tot de zijne. Uit hetgeen daar op een rij is gezet volgt dat de opzet van het spreiden van de gelden en de daarbij opgestelde geldlenings- en vaststellingsovereenkomsten was om de Rabobank
van de huid te houdenen
de credit base zoveel mogelijk te versmallen.Alle rechtshandelingen in deze opgetuigde structuur hadden tot doel de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van Beheer zoveel mogelijk te beperken. Dit blijkt (onder meer) uit de door de rechtbank genoemde – en hierna nog in dit arrest te bespreken – notitie [appellant1] en de verklaring van [naam1] bij de FIOD. Verder volgt uit het Pauliana-arrest van het hof dat in de bouwclaimovereenkomst als overweging is vermeld dat Megahome door en ten gevolge van de dreigende kredietopzegging door de Rabobank voorzag dat zij problemen ging krijgen bij de verdere financiering van de projectontwikkeling. Tot slot luidt de doelomschrijving van de stichtingen verkort weergegeven
het behoud van het kapitaal van de familie [appellant1] .Met deze stichtingen werden de geldlening- en vaststellingsovereenkomsten gesloten en aan hen werden de betalingen verricht. Het gehele samenstel van rechtshandelingen was duidelijk onderdeel van de uitvoering van die opzet om verhaal door de Rabobank (en eventuele andere schuldeisers) te frustreren en zelfs geheel onmogelijk te maken.
Achtergrondenen in de rechtsoverwegingen 5.13 en 5.14 onder het kopje
Leningenuitgebreide overwegingen gewijd aan de stukken in het dossier die een inzicht geven in wat de bedoeling was van de rechtshandelingen en de vermogensverschuivingen die vanaf 2009 zijn ingezet. Het hof neemt deze rechtsoverwegingen hier over en maakt deze tot de zijne. Uit hetgeen daar op een rij is gezet volgt dat de opzet van het spreiden van de gelden en de daarbij opgestelde geldlenings- en vaststellingsovereenkomsten was om de Rabobank
van de huid te houdenen
de credit base zoveel mogelijk te versmallen.Alle rechtshandelingen in deze opgetuigde structuur hadden tot doel de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van Beheer zoveel mogelijk te beperken. Dit blijkt (onder meer) uit de door de rechtbank genoemde – en hierna nog in dit arrest te bespreken – notitie [appellant1] en de verklaring van [naam1] bij de FIOD. Verder volgt uit het Pauliana-arrest van het hof dat in de bouwclaimovereenkomst als overweging is vermeld dat Megahome door en ten gevolge van de dreigende kredietopzegging door de Rabobank voorzag dat zij problemen ging krijgen bij de verdere financiering van de projectontwikkeling. Tot slot luidt de doelomschrijving van de stichtingen verkort weergegeven
het behoud van het kapitaal van de familie [appellant1] .Met deze stichtingen werden de geldlening- en vaststellingsovereenkomsten gesloten en aan hen werden de betalingen verricht. Het gehele samenstel van rechtshandelingen was duidelijk onderdeel van de uitvoering van die opzet om verhaal door de Rabobank (en eventuele andere schuldeisers) te frustreren en zelfs geheel onmogelijk te maken.
3.7.
Zo heeft [naam1] , die vanaf april 2007 tot augustus 2010, eerst als controller en daarna als manager financiën en bedrijfsvoering binnen het gehele concern van Megahome werkzaam was, over de financiële positie van Beheer in 2009 letterlijk verklaard:
“Die is enorm verslechterd de volledige bedrijfsactiviteiten en liquiditeiten zijn feitelijk omgeleid naar NEBO Vastgoed. Het was de opzet om Rabobank in beweging te krijgen, om dit te doen werd alles weggehaald bij de bancaire eenheid en bleef een lege huls achter. Dus is het ook logisch dat eind 2009 de posities van NPB Beheer flink verslechterd was. Dit was ook het doel, de Rabobank in beweging krijgen. U vraagt of NPB Beheer BV nog bestaansrecht had. Nee NPB Beheer BV, was een lege huls zonder personeel en activiteiten.”
“Die is enorm verslechterd de volledige bedrijfsactiviteiten en liquiditeiten zijn feitelijk omgeleid naar NEBO Vastgoed. Het was de opzet om Rabobank in beweging te krijgen, om dit te doen werd alles weggehaald bij de bancaire eenheid en bleef een lege huls achter. Dus is het ook logisch dat eind 2009 de posities van NPB Beheer flink verslechterd was. Dit was ook het doel, de Rabobank in beweging krijgen. U vraagt of NPB Beheer BV nog bestaansrecht had. Nee NPB Beheer BV, was een lege huls zonder personeel en activiteiten.”
3.8.
In de notitie van [appellant1] van na maart 2015 is geschreven:
“
Moeten we de splitsing omschrijven als een reorganisatie in verband met de kinderen (worden ouder, de oudste Anne is geboren op 7/7/1995) of moeten we stellen dat we gereorganiseerd hebben willens en weten om de Rabobank van de huid te houden.
Moeten we de splitsing omschrijven als een reorganisatie in verband met de kinderen (worden ouder, de oudste Anne is geboren op 7/7/1995) of moeten we stellen dat we gereorganiseerd hebben willens en weten om de Rabobank van de huid te houden.
We hebben medio 2009 zoveel mogelijk gedaan om de credit base te versmallen, omdat Rabobank niet betrouwbaar bleekt te zijn, te weten:
-diverse splitsingen;
-diverse verkopen;
-diverse fusies.
(…)
Onze nadrukkelijke visie is, te stellen dat we dit gedaan hebben om Rabobank van de huid te houden is, om haar credit base zo beperkt mogelijk te laten zijn, omdat ze de kredietovereenkomst had opgezegd, wat in strijd was met de haar toezegging in de brief van 2001, de raamovereenkomst.
Dus dat Rabo er willens en wetens ermee akkoord is gegaan door het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst in half 2010 onder de sterkt ingeperkte credit base, circa een jaar nadat ze ermee bekend was, dat we gereorganiseerd hadden, afgesplitst hadden, verkocht hadden, zodat de credit base zo gering/krap mogelijk was.”
3.9.
Uit de hiervoor onder 3.6 genoemde (en in 3.7. en 3.8 verder deels uitgewerkte) omstandigheden blijkt zonneklaar dat er geen andere reden voor het gehele samenstel van rechtshandelingen - het verstrekken van leningen en het overboekingen van gelden naar een waaier van verschillende rechtspersonen – is aan te wijzen dan het frustreren van het verhaal van de Rabobank door, zoals [appellant1] dat noemt, het verminderen van de “credit base”, oftewel het verminderen van de verhaalsmogelijkheden van de Rabobank. Zoals hiervoor al is aangegeven, is het samenstel van rechtshandelingen in de door de curator zogenoemde “Hoofdpauliana-zaak” [8] paulianeus geoordeeld, namelijk uitsluitend erop gericht om het aanwezige actief te onttrekken aan het verhaal van de Rabobank en andere crediteuren. Het vervolg daarop, door de curator “de achterkant van het samenstel van rechtshandelingen” genoemd, was om te zorgen dat het vermogen nog verder buiten het bereik van de gefailleerde vennootschappen kwam te staan en daarmee ook buiten het bereik van de Rabobank. De hele constructie is daarmee opgezet met het doel om schuldeisers te benadelen, waarbij de vraag of vaststond of aannemelijk was dat schuldeisers
daadwerkelijk zijn benadeeldin het kader van de beoordeling van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW
geen rolspeelt (zie hiervoor onder 3.4). Dat [appellant1] steeds benadrukt dat hij slechts zijn onderhandelingspositie met de Rabobank wilde verstevigen, laat onverlet dat de wijze waarop hij dit gestalte heeft gegeven, door al het actief van Beheer weg te sluizen en buiten bereik van de Rabobank en andere schuldeisers te brengen, het oogmerk van benadeling van die schuldeisers impliceert. Die conclusie is geen gevolg van “hindsight bias” maar de beoordeling aan de hand van de stukken en de verklaringen van de betrokkenen op/over het moment van het optuigen van de ontrekkingsconstructie en alle daarmee verband houdende rechtshandelingen.
daadwerkelijk zijn benadeeldin het kader van de beoordeling van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW
geen rolspeelt (zie hiervoor onder 3.4). Dat [appellant1] steeds benadrukt dat hij slechts zijn onderhandelingspositie met de Rabobank wilde verstevigen, laat onverlet dat de wijze waarop hij dit gestalte heeft gegeven, door al het actief van Beheer weg te sluizen en buiten bereik van de Rabobank en andere schuldeisers te brengen, het oogmerk van benadeling van die schuldeisers impliceert. Die conclusie is geen gevolg van “hindsight bias” maar de beoordeling aan de hand van de stukken en de verklaringen van de betrokkenen op/over het moment van het optuigen van de ontrekkingsconstructie en alle daarmee verband houdende rechtshandelingen.
3.10.
De in die constructie tot stand gebrachte geldleningen waren, anders dan [appellanten] ook in hoger beroep volhouden, geen normale intercompany-geldleningen. Zo waren er geen tussentijdse aflossingsverplichtingen opgenomen, geen zekerheden overeengekomen en hadden de leningen lange looptijden van 20 jaar met de mogelijkheid van de schuldenaar om deze eenzijdig met 10 jaar te verlengen. Er is verder in de lening tussen Participatie en Kraggenburg (zie 2.16 eerste gedachtestreepje) geen looptijd opgenomen en de aflossing zou in overleg gaan. Er was daarmee geen door de kredietgever afdwingbare aflossingsverplichting van de kredietnemer. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit niet binnen het bestek valt van een normale bedrijfsfinanciering van werkmaatschappijen van een groep. De inhoud en het tijdstip van deze rechtshandelingen sluiten veel meer aan bij de opzet van [appellanten] om het vermogen van de nu failliete vennootschappen buiten het bereik van de schuldeisers daarvan te brengen, wat ook in lijn ligt met de hiervoor genoemde getuigenverklaring van [naam1] en de notitie van [appellant1] . Het oordeel dat dit het motief was, wordt nog eens versterkt door een schematisch overzicht van 18 februari 2013. [9] In dit overzicht, dat op instigatie van [appellant1] is opgesteld, zijn de verschillende vennootschappen uit de groep en de onderlinge verhoudingen in beeld gebracht. In dit schema is aangegeven welke rekening-courantverhoudingen “goed” zijn en welke “fout”. Er is een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de vennootschappen met wie de Rabobank een kredietrelatie had – en op welke vennootschappen de Rabobank daardoor verhaal kon nemen – en de vennootschappen die dat niet hadden.
Onderaan rechts op dit schema is vermeld:
eisen WW voor niet Rabo B.V.’s
schuld lang/niet direct opeisbaar
vorderingen altijd RC/verband/direct opeisbaar
als er wat gebeurt, schuld is schade.
Deze interne instructies, waarbij met ‘WW’ naar [appellant1] wordt verwezen, bevestigen het doel van de gehele constructie: (1) schulden aan rechtspersonen met wie de Rabobank een kredietrelatie had moesten – kort gezegd – niet opeisbaar zijn of gemaakt kunnen worden en (2) vorderingen van die rechtspersonen, dus de ‘niet Rabo B.V.’s’, zouden juist altijd direct opeisbaar moeten zijn. Door deze wijze werd de mogelijkheid van het verhaal van de Rabobank op de ‘wel Rabo B.V.’s’ uitgehold, wat het onzedelijke strekking van de gehele constructie bevestigd. Het was [appellanten] allemaal alleen om te doen de Rabobank te benadelen. Daarop zag het oogmerk.
Het bedrag van € 5.189.700 (zie 2.15)
3.11.
[appellanten] hebben nog aangevoerd dat de opbrengsten die Nebo uit haar ontwikkelactiviteiten had gegenereerd werden geherinvesteerd en dat dit getuigt van goed ondernemerschap in verband met de brede economische crisis. Zij wijzen erop dat Nebo niet verplicht kon worden om met die opbrengsten een aflossing op de lening aan Beheer (zie 2.5) te doen.
3.12.
Uit het onderzoek van de FIOD blijkt echter dat de ontwikkelactiviteiten van Nebo grotendeels bestaan uit opbrengsten van de gronden die zij via de bouwclaimovereenkomst onder zich heeft gekregen. Die overeenkomst is door het hof in het Pauliana-arrest als paulianeus bestempeld. Vervolgens zijn die opbrengsten uit de ontwikkelactiviteiten door Nebo aan Participatie betaald (zie 2.15), Participatie op haar beurt aan Kraggenburg, waarna die opbrengsten door Kraggenburg weer (gedeeltelijk) bij de stichtingen zijn ondergebracht. Het hof heeft hiervoor onder 3.9 al overwogen dat het evidente doel van het onderbrengen van deze gelden in andere, niet gefailleerde, buiten de kredietrelatie met de Rabobank vallende vennootschappen en stichtingen, was om het verhaal van de Rabobank te beperken. Dat geldt ook voor deze transacties en deze zijn daarmee in strijd met de goede zeden. Hierdoor kan verder in het midden blijven of het bedrag van € 5.189.700 wel of niet door Nebo had moet worden aangewend om haar schuld aan Beheer af te lossen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.
Geldende jurisprudentie
3.13.
[appellanten] heeft ook nog betoogd dat het arrest Boekhold/Haveman uit 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3650) ten tijde van de dividenduitkeringen in 2009 nog niet was gewezen en dat op dat moment het arrest Van Vliet/Amsterdamse Bank (NJ 1959/579) geldende rechtspraak was. Het aannemen van nietigheid op grond van strijd met de goede zeden was/is volgens hen in strijd met het systeem van de wet en past niet in de ontwikkelde benadelingsjurisprudentie [10] , althans niet ten tijde van het verweten handelen.
3.14.
Het is in zijn algemeenheid niet juist dat het systeem van de pauliana aan het aannemen van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW in de weg staat. Op zichzelf lijkt het om twee verschillende soorten gevallen te gaan. Het tegengaan van overeenkomsten met een ongeoorloofde strekking is iets anders dan het tegengaan van overeenkomsten die onwenselijke effecten hebben. Bij onzedelijkheid is het de eerste categorie zaken: het gaat om de strekking van de overeenkomst en daarom mede om de motieven van partijen, hun oogmerk of bedoeling. Toch blijft er wel overlap mogelijk, omdat de pauliana zich mede richt op rechtshandelingen die
zowelhet oogmerk als het daadwerkelijke effect van benadeling hebben [11] . Anders dan in het arrest uit 2014 ging het in het arrest uit 1959 om
wetenschapvan benadeling en niet om het
oogmerktot benadeling. Dat oogmerk was in de zaak Boekhold/Haveman en bij [appellanten] in deze zaak wél aanwezig en om die opzet te bereiken verrichtten [appellanten] allerlei rechtshandelingen die er op gericht waren de ware bedoeling van [appellanten] toe te dekken, namelijk het frustreren van het verhaal van de Rabobank.
zowelhet oogmerk als het daadwerkelijke effect van benadeling hebben [11] . Anders dan in het arrest uit 2014 ging het in het arrest uit 1959 om
wetenschapvan benadeling en niet om het
oogmerktot benadeling. Dat oogmerk was in de zaak Boekhold/Haveman en bij [appellanten] in deze zaak wél aanwezig en om die opzet te bereiken verrichtten [appellanten] allerlei rechtshandelingen die er op gericht waren de ware bedoeling van [appellanten] toe te dekken, namelijk het frustreren van het verhaal van de Rabobank.
3.15.
Ook in het geval de Hoge Raad in de uitspraak Boekhold/Haveman uit 2014 is afgeweken van de eerdere lijn in Van Vliet/Amsterdamse Bank, kan dat [appellanten] overigens niet baten. Het kan wel zo zijn dat de aan [appellanten] verweten gedragingen dateren van vóór het arrest van 2014, maar jurisprudentie kent in beginsel geen overgangsrecht.
Verjaring
3.16.
Terecht hebben [appellanten] bezwaren geuit tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen verjaringstermijn geldt in geval van nietigheid van rechtshandelingen op grond van artikel 3:40 BW omdat deze rechtshandelingen worden geacht nooit tot stand te zijn gekomen. Dit zou in strijd zijn met de rechtszekerheid. Betalingen die op grond van nietige rechtshandelingen hebben plaatsgevonden, zijn onverschuldigd want zonder rechtsgrond verricht. Daarvoor geldt op grond van artikel 3:309 BW een verjaringstermijn van vijf jaar.
3.17.
Zoals eerder overwogen is bij
nietigheidop grond van artikel 3:40 BW benadeling geen vereiste. Anders dan [appellanten] betogen is er daarom geen plaats om aansluiting te zoeken bij artikel 3:52 lid 1 sub c. In dat artikel is namelijk de verjaringstermijn voor de
vernietigingvan rechtshandelingen geregeld (drie jaar), waarbij benadeling wel een vereiste is. Het arrest Inno/Sluis waar [appellanten] in dit kader naar verwijzen, leidt niet tot een andere conclusie. Die zaak ziet immers op artikel 7:23 lid 2 BW (klachtplicht van de koper bij non-conformiteit) waar een termijn van slechts twee jaar geldt.
nietigheidop grond van artikel 3:40 BW benadeling geen vereiste. Anders dan [appellanten] betogen is er daarom geen plaats om aansluiting te zoeken bij artikel 3:52 lid 1 sub c. In dat artikel is namelijk de verjaringstermijn voor de
vernietigingvan rechtshandelingen geregeld (drie jaar), waarbij benadeling wel een vereiste is. Het arrest Inno/Sluis waar [appellanten] in dit kader naar verwijzen, leidt niet tot een andere conclusie. Die zaak ziet immers op artikel 7:23 lid 2 BW (klachtplicht van de koper bij non-conformiteit) waar een termijn van slechts twee jaar geldt.
3.18.
Zelfs als het hof [appellanten] zou volgen dat in dit geval sprake is van een verjaringstermijn van drie jaar, geldt dat deze niet eerder is aangevangen dan op het moment waarop de curator bekend was met de feiten waarop het aan [appellanten] verweten handelen is gegrond. De curator heeft gemotiveerd gesteld pas op 24 januari 2019 van de FIOD de groepsverklaring te hebben gekregen en binnen drie jaar daarna, namelijk op 20 januari 2022 [appellanten] te hebben aangeschreven, wat niet door [appellanten] is betwist. Op dat moment had de curator echter nog niet de beschikking over de achtergronden en details uit de processen-verbaal van de FIOD die hij pas in september 2021 verkreeg. Op dat moment werd voor hem het grotere geheel zichtbaar, omdat er allerlei niet-failliete vennootschappen waren betrokken en de curator niet eerder inzage had in de bankafschriften van appelanten (de door de curator genoemde achterkant van de onttrekkingsconstructie).
3.19.
[appellanten] hebben in het kader van hun beroep op verjaring nog een bewijsaanbod gedaan, namelijk dat
zij ervan overtuigd zijn dat de curator in een vroeg stadium door de FIOD is geïnformeerden dat zij de curator en de FIOD-opsporingsambtenaren zouden willen horen om te bewijzen dat de curator al vóór 21 januari 2019 meer wist. Allereerst geldt dat als [appellanten] zouden slagen in het leveren van het door hen aangeboden bewijs, dit niet van invloed is op de uitkomst van deze zaak. Zoals overwogen, is de verjaringstermijn immers vijf jaar in plaats van drie. Bovendien is het bewijsaanbod onvoldoende, omdat niet concreet genoeg feiten en omstandigheden zijn vermeld op basis waarvan [appellanten] dat vermoeden hebben en welk eerder tijdstip de curator dan (bij benadering) van deze vorderingen zou hebben geweten, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
zij ervan overtuigd zijn dat de curator in een vroeg stadium door de FIOD is geïnformeerden dat zij de curator en de FIOD-opsporingsambtenaren zouden willen horen om te bewijzen dat de curator al vóór 21 januari 2019 meer wist. Allereerst geldt dat als [appellanten] zouden slagen in het leveren van het door hen aangeboden bewijs, dit niet van invloed is op de uitkomst van deze zaak. Zoals overwogen, is de verjaringstermijn immers vijf jaar in plaats van drie. Bovendien is het bewijsaanbod onvoldoende, omdat niet concreet genoeg feiten en omstandigheden zijn vermeld op basis waarvan [appellanten] dat vermoeden hebben en welk eerder tijdstip de curator dan (bij benadering) van deze vorderingen zou hebben geweten, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
3.20.
[appellanten] hebben tot slot nog betoogd dat de vorderingen van de curator niet integraal kunnen worden toegewezen omdat de vorderingen van Vesteda en de Rabobank al waren verjaard, zodat
alsal sprake zou zijn van benadeling dit slechts kan ter hoogte van het bedrag van de vorderingen van schuldeisers dat niet is verjaard.
alsal sprake zou zijn van benadeling dit slechts kan ter hoogte van het bedrag van de vorderingen van schuldeisers dat niet is verjaard.
3.21.
Vooropgesteld wordt dat het hier geuite bezwaar uitgaat van toewijzing van de vordering op grond van 3:45 BW, terwijl in dit geval als grondslag nietigheid vanwege strijd met de openbare zeden aan de orde is. Afgezien daarvan gaat de verjaringstermijn van 3:309 BW pas lopen nadat de benadeelde partij met de schade en de daarvoor aansprakelijke (rechts)perso(o)n(en) bekend is geworden. De curator vertegenwoordigt de boedel en het is de boedel, vertegenwoordigd door de curator, die hier als benadeelde partij is aan te merken. Het gaat daarbij om de wetenschap van de curator en het is daarom niet bepalend voor de verjaring van de vordering van de boedel, wanneer schuldeisers als de Rabobank en/of Vesteda bekend zijn geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. De curator heeft immers een eigen zelfstandig vorderingsrecht. Ook dit betoog van [appellanten] gaat dus niet op.
Onrechtmatig handelen
3.22.
Omdat er dreigende problemen waren bij de financiering van Megahome, is gezocht naar mogelijkheden om de Rabobank als schuldeiser in haar verhaalsmogelijkheden te beperken. Dat heeft [appellant1] in feite bij de mondelinge behandeling ook bevestigd. Hij verklaarde dat de Rabobank al genoeg zekerheid had met de 1600 kavels en dat de Rabobank desondanks steeds meer zekerheid wilde hebben maar [appellanten] de Rabobank die niet wilde geven. De activa zijn onttrokken aan Beheer en overgeheveld naar andere vennootschappen door middel van allerlei rechtshandelingen. Daarbij zijn grote bedragen overgemaakt tussen de verschillende rechtspersonen en uiteindelijk op de rekeningen van stichtingen terechtgekomen, die in het leven geroepen zijn om geld voor [appellant1] en zijn familie veilig te stellen. De verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van Beheer zijn daarmee doelbewust aangetast. Een en ander levert onrechtmatig handelen op jegens de schuldeisers van Beheer en daarom moet de schade die de boedel van Beheer als gevolg daarvan heeft geleden, worden vergoed. Die schade bestaat uit de bedragen die op deze wijze aan het verhaal zijn onttrokken, dat wil zeggen de eerder genoemde bedragen van € 18.241.978 en € 5.189.700.
[appellant1] persoonlijk ernstig verwijt
3.23.
[appellant1] heeft geen grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 5.15 tot en met 5.19 dat [appellant1] moet worden beschouwd als degene die formeel dan wel feitelijk bestuurder is van de gedaagde rechtspersonen, zodat dit als uitgangspunt geldt. Naast de door de rechtbank genoemde getuigenverklaringen waarop dit oordeel is gebaseerd is er (bijvoorbeeld) ook nog de verklaring van de accountant Jong & Van der Laan die in een “Verslag Opdrachtgerichte Kwaliteitsbeoordeling” op 8 februari 2013 schrijft dat [appellant1] moet worden gezien als de feitelijk bestuurder van Nebo, omdat de formeel bestuurder [naam2] voor een zeer laag salaris op de loonlijst staat, bij geen enkele bespreking aanwezig is en zich niet met de onderneming bemoeit. Daarom vindt de accountant dat [appellant1] de jaarrekening mede moet ondertekenen. Met andere woorden, ook als er iemand anders als formeel bestuurder stond ingeschreven was het uiteindelijk [appellant1] die alle touwtjes in handen had en bepaalde wat er gebeurde. Ook het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant1] moet worden beschouwd als formeel dan wel in ieder geval (ook) feitelijk bestuurder van de verschillende vennootschappen en stichtingen, de zogenaamde “spin in het web”.
3.24.
[appellant1] heeft aangevoerd dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de rechtspersonen waarvan hij de formeel/feitelijk bestuurder is. Uit hetgeen hiervoor onder 3.22 en 3.23 al is overwogen, is dat een verkeerd uitgangspunt. [appellant1] was bestuurder en/of feitelijk leidinggevende van de rechtspersonen die betrokken waren bij de dividenduitkering van Beheer aan Participatie en de daarop volgende betalingen aan Nebo, Wieko, Kraggenburg en van daar naar NPI en van NPI naar NMOne, NMTwo, NMThree, MVEins en NPI I. Datzelfde geldt voor het onderbrengen van de opbrengsten van projecten van Nebo bij Participatie en de daarop volgende betalingen, waarbij de gelden uiteindelijk zijn terechtgekomen bij Kraggenburg en vanuit daar zijn doorgestort naar de stichtingen NMOne, NMTwo, NMThree, Mega NPB en Haarboer. [appellant1] had een
centrale en beslissende rolbij het op deze wijze bewust beperken van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van Beheer. [appellant1] kan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden van dit onrechtmatig handelen.
centrale en beslissende rolbij het op deze wijze bewust beperken van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van Beheer. [appellant1] kan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden van dit onrechtmatig handelen.
Onrechtmatig handelen rechtspersonen
3.25.
Het handelen van [appellant1] als (feitelijk) bestuurder van de verschillende rechtspersonen heeft vervolgens te gelden als handelen van die rechtspersonen en kan dan ook aan hen worden toegerekend. Daarmee hebben ook die rechtspersonen onrechtmatig gehandeld. Om het beoogde doel te bereiken hebben zij, [appellant1] en de betrokken rechtspersonen, gebruik gemaakt van verschillende overeenkomsten van geldlening en vaststellingsovereenkomsten om het overboeken van de gelden en het ter beschikking stellen ervan aan andere rechtspersonen (achteraf) te kunnen verantwoorden. Een en ander is niet zozeer bedoeld om de verplichtingen van de schuldeiser en de schuldenaar over en weer vast te leggen, maar om de ware bedoeling van de betalingen te verhullen, namelijk het buiten bereik van de schuldeisers brengen van de gelden van Beheer. De strekking van al deze overeenkomsten is benadeling van schuldeisers van Beheer en daarmee zijn deze rechtshandelingen ter uitvoering van de verschillende overeenkomsten in strijd met de goede zeden en daarmee nietig als bedoeld in 3:40 lid 1 BW. De rechtspersonen waren ook steeds op de hoogte van die ongeoorloofde strekking van de overeenkomsten, omdat het oogmerk van [appellant1] (met zijn centrale rol in het geheel) om schuldeisers te benadelen, kan worden toegerekend aan de betrokken rechtspersonen. Dat leidt tot de slotsom dat de rechtspersonen naast [appellant1] aansprakelijk zijn voor de schade. [appellant1] voor het geheel en de rechtspersonen voor het bedrag dat ze hebben ontvangen, steeds zoals de rechtbank deze bedragen heeft toegewezen.
In het incidenteel hoger beroep
3.26.
De curator heeft verzocht het vonnis gedeeltelijk te vernietigen namelijk met een aantal aanpassingen in de wijze waarop de voorwaardelijkheid in het dictum onder 6.2 en 6.3 is toegewezen. [appellanten] heeft daartegen geen verweer gevoerd en de gevorderde aanpassingen zijn naar het oordeel van het hof zonder meer toewijsbaar zodat het hof de onderdelen 6.2 en 6.3 van het dictum van het vonnis zoals verzocht zal vernietigen en aanpassen.
De conclusie
3.27.
Het principaal hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in het hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [12] De kosten in het incidentele beroep aan de zijde van de curator zullen op nihil worden gesteld en leiden dus niet tot een proceskostenveroordeling.
3.28.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 20 september 2023, behalve de beslissingen in het dictum onder 6.2 en 6.3 die hierbij worden vernietigd en beslist:
verklaart voor recht dat [appellant1] in deze onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeelt [appellant1] aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V. te voldoen de bedragen van respectievelijk € 18.241.978 en € 5.189.700 telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening,
in het gevalde vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V. ad € 18.241.978 en de vordering van NPB Beheer B.V. op Nebo Vastgoed B.V. ad € 12.587.621 door een in kracht van gewijsde gegane uitspraak (vonnis of arrest) geheel of gedeeltelijk wordt vastgesteld en door NPB Participatie B.V. respectievelijk Nebo Vastgoed B.V. niet of niet geheel wordt voldaan binnen 14 dagen nadat het in kracht van gewijsde gegane vonnis c.q. arrest aan NPB Participatie B.V. respectievelijk Nebo Vastgoed B.V. is betekend
in het gevalde vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V. ad € 18.241.978 en de vordering van NPB Beheer B.V. op Nebo Vastgoed B.V. ad € 12.587.621 door een in kracht van gewijsde gegane uitspraak (vonnis of arrest) geheel of gedeeltelijk wordt vastgesteld en door NPB Participatie B.V. respectievelijk Nebo Vastgoed B.V. niet of niet geheel wordt voldaan binnen 14 dagen nadat het in kracht van gewijsde gegane vonnis c.q. arrest aan NPB Participatie B.V. respectievelijk Nebo Vastgoed B.V. is betekend
verklaart voor recht dat de navolgende gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren van NPB Beheer B.V. en veroordeelt hen ieder afzonderlijk tot betaling van de ter zake geleden (hieronder steeds ten aanzien van de specifieke gedaagde opgesomde) schade, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, aan de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V,
alleen in het gevalde vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V. van € 18.241.978 en de vordering van NPB Beheer B.V. op Nebo Vastgoed B.V. van € 12.587.621 door een in kracht van gewijsde gegane uitspraak (vonnis c.q. arrest) geheel of gedeeltelijk wordt vastgesteld en
niet of niet geheel wordt voldaan,binnen 14 dagen nadat het in kracht van gewijsde gegane vonnis c.q. arrest aan NPB Participatie B.V. respectievelijk Nebo Vastgoed B.V. is betekend:
alleen in het gevalde vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V. van € 18.241.978 en de vordering van NPB Beheer B.V. op Nebo Vastgoed B.V. van € 12.587.621 door een in kracht van gewijsde gegane uitspraak (vonnis c.q. arrest) geheel of gedeeltelijk wordt vastgesteld en
niet of niet geheel wordt voldaan,binnen 14 dagen nadat het in kracht van gewijsde gegane vonnis c.q. arrest aan NPB Participatie B.V. respectievelijk Nebo Vastgoed B.V. is betekend:
- de stichting Stichting NMThree € 975.000
- de stichting Stichting NMOne € 975.000
- de stichting Stichting Behoud Landgoed Haarboer € 700.000
- de stichting Stichting NMTwo € 975.000
- de stichting Stichting Mega NPB € 976.000
- de stichting Stichting NMOne € 950.000
- de stichting Stichting NMTwo € 950.000
- de stichting Stichting NMThree € 950.000
- de stichting Stichting MVEins € 950.000
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New Polder lnvestment
B.V. € 950.000
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New Polder
Investment B.V. € 333.000
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nebo Vastgoed B.V.
€ 8.663.396
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wieko B.V. € 4.562.845
4.2.
veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:
€ 1.780 aan griffierecht
€ 12.434 aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x het toepasselijke tarief VIII)
4.3.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
4.4.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, J.P.H. van Driel van Wageningen, en A. van Hees, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2025.