ECLI:NL:GHARL:2025:4873 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Bevestiging schenking aan zoon zonder misbruik van omstan...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.327.506

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland: 507175)

arrest van 5 augustus 2025

in de zaak van

[appellante]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: de dochter

advocaat: mr. G.M. de Weerd

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

voor zich en in zijn hoedanigheid van mede-erfgenaam (deelgenoot),

die woont in [woonplaats2]

2.
[geïntimeerde2] ,

voor zich (mede als gevolmachtigde) en in zijn hoedanigheid van executeur,

die woont in [woonplaats3]

en bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna afzonderlijk: de zoon en [geïntimeerde2]

advocaat: mr. T.E. Heslinga

1.De procedure bij het hof

Naar aanleiding van het arrest van 23 juli 2024 heeft op 16 oktober 2024 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarbij heeft de zoon vier getuigen inclusief hemzelf laten horen. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd en aan partijen is gezonden. De dochter heeft geen getuigen in tegengetuigenverhoor laten horen. De volgende stukken zijn nog in het geding gebracht:

Een brief van mr. Ibn El Kadi van 17 oktober 2024 met producties, namelijk een video-opname en een transcriptie van het gesprek met mevr. [naam1]
Een conclusie na getuigenverhoor van de dochter en een antwoordmemorie na getuigenverhoor van de zoon
Een brief van mr. Ibn El Kadi van 5 december 2024

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

In het tussenarrest van 23 juli 2024 heeft het hof de zoon toegelaten te bewijzen dat de schenkingsovereenkomst waarbij erflaatster aan hem in december 2017 € 5.320 en

€ 100.000 heeft geschonken niet door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.

Het hof oordeelt dat de zoon in dit bewijs is geslaagd, zodat deze schenkingen in stand kunnen blijven. Het hof oordeelt verder nog over de verdeling van de nalatenschap en over een aantal andere posten die tussen partijen in geschil zijn.

3.Het oordeel van het hof

Misbruik van omstandigheden?

3.1

[geïntimeerde2] , executeur en bij leven van erflaatster haar gevolmachtigde krachtens haar levenstestament, heeft als getuige het volgende verklaard.

(…)Ik denk dat eind 2016 een soort kantelmoment is gekomen. Tot dan toe was de intentie van de moeder om het tussen haar kinderen zo zuiver mogelijk te houden. Ze heeft altijd getracht - en ik ken haar van eind jaren 70 - haar kinderen gelijk te behandelen. Maar eind 2016 begon zij in eens over een schenking aan [de zoon] [dit is de zoon, toev. hof]. Ik ben daar toen niet meteen op ingegaan, misschien had ik dat wel moeten doen. Ik kwam regelmatig bij haar en ze kwam een aantal keren op de schenking terug. Soms had ze het er ook niet over, maar daarna weer wel. Vanaf juli 2017 begon ze er steeds nadrukkelijker op terug te komen. In eerste instantie zei ze: ik wil alles wat ik nog heb aan [de zoon] geven. Ik vond dat een moeilijk idee. Zij had toen ongeveer na de verkoop van het huis zo’n 2 ton in totaal en om dat allemaal weg te schenken, vond ik niet kunnen. Vooral om dat het probleem tussen de kinderen met het huis achter de rug en opgelost was. Toch begon zij steeds nadrukkelijker in mijn richting te zeggen van: ik wil het dit jaar geregeld hebben. Ik heb toen op een gegeven moment gezegd dat ze wat kon schenken, maar niet alles. Ik heb het met haar over gehad waarom het niet kon, namelijk vanwege de legitieme portie. Zo zijn we op een ton gekomen. Eigenlijk wilde ze meer dan dat geven, ze verwoorde: ik wil eigenlijk alles weghebben. Ik heb haar uitgelegd waarom dat niet kon, dat was nog best moeilijk voor iemand met die leeftijd. Maar ik heb haar wel uitgelegd dat je met een schenking van meer dan een ton in de risicosfeer terecht zou komen vanwege de legitieme portie en de verhoudingen tussen de kinderen. Dan krijg je daar gewoon problemen mee. Ze begreep dat ook, want ondanks dat ze zo oud was had ze nog hele kiene momenten.

Ik heb op een gegeven moment artsen gezocht om te onderzoeken of zij in verband met het levenstestament zou kunnen schenken. De artsen van Spathodea konden dat niet doen. Uiteindelijk ben ik bij [de arts] gekomen, die had mevrouw ook al eerder onderzocht. Namelijk in 2016 was hij door een notaris ingeschakeld in verband met het passeren van het aanvullend testament, van 1 april 2016 en het levenstestament van 23 februari 2016. In omstreeks september heb ik contact gezocht met de notaris met wie ze eerder contact had gehad. Die notaris heette [de notaris1] , maar zij was met zwangerschapsverlof. Uiteindelijk kreeg ik een reactie van notaris [de notaris2] . Beiden waren van notariskantoor [naam3] . Ik heb gevraagd hoe ik het beste hierin kan handelen. Ik had een mail gestuurd met die vraag. Die mail was van 21 september 2017. Op 7 november 2017 kreeg ik per mail een reactie. Ik raadpleeg hiertoe mijn eigen administratie. Ik hoor u opmerken dat het niet in het dossier zit, en dat u bode een kopie laat maken die aan dit proces-verbaal gehecht wordt. Op grond van die mails wist ik hoe ik moest handelen. Ik heb een afspraak met [de arts] gemaakt om mevrouw te bezoeken, die datum is 2 of 3 keer gewijzigd, omdat het [de arts] niet schikte. Uiteindelijk is hij 18 december 2017 bij mevrouw geweest. Vervolgens ben ik op 20 december bij haar geweest met de door mij opgestelde schenkingsovereenkomst. Ik heb voor de zekerheid een bandopname van het gesprek gemaakt. Ik heb mevrouw het stuk laten tekenen. Op de bandopname is te horen dat mevrouw duidelijk aangeeft waarom ze wilde schenken aan [de zoon] , en aan [appellante] niet, dat werd door haar heel duidelijk genoemd.

U vraagt mij waarom van de schenking van zo’n groot bedrag niet een notariële schenkingsakte is opgemaakt. Uit de mail van de notaris van 7 november 2017 was voor mij duidelijk dat als een onafhankelijke arts zegt dat ze het niet meer kan, dat ik het kon doen en dat ik gewoon kon handelen. Achteraf gezien had het misschien problemen gescheeld als het wel via een notariële akte was gegaan, dan was het nog helderder geweest. Ik heb daar toen niet bij stil gestaan, ik heb toen immers overlegd met deskundigen die nodig zijn; ik had een arts er bij gehaald en overleg gehad met de notaris en ik had stappen gezet met mevrouw [naam4] . Ik ben zelf geen jurist en zij wel, dus bij juridische dingen die ik zelf niet goed weet, neem ik contact met haar op. Ik heb, meen ik, in juli 2017 contact met haar gehad. Dat is niet per brief of per mail gegaan. Wij zijn hele oude collega’s en kennen elkaar al jaren. Ik had meestal telefonisch contact met haar en als ik dan bij mevrouw [naam2] was, ging ik ook wel eens bij mevrouw [naam4] langs, want zij woonde vlakbij. Al met al meen ik het op de juiste manier gedaan te hebben. Waar moet je ook de grens trekken?

U vraagt mij waarom de schenking pas gedaan is op het moment dat het eigenlijk duidelijk was dat mevrouw wilsonbekwaam was, en dan meteen daarna zo’n grote schenking. Ik heb gemeend dat dit de juiste manier was om dit te doen.

U vraagt mij of mevrouw in december 2017 nog wist dat het geschil met [appellante] over de woning aan de [adres] inmiddels opgelost was. Toen dat in 2016 was opgelost, was mevrouw daar heel blij om. Maar daarna toen de zaak tot rust was gekomen, is bij haar de beleving blijven hangen dat er gemeen spel was gespeeld. Verder was er na wat ik van mevrouw begreep weinig contact tussen haar en [appellante] . Ze kreeg geen liefde van [appellante] en vond haar een harde vrouw geworden. Daartegenover deden [de zoon] en [naam5] alles voor haar. Ook merkte ik aan haar dat het huis steeds meer bij haar een rol speelde. Ze miste haar eigen huis en was eigenlijk niet blij in Spathodea, ook al wilde ze wel dat het huis bij [appellante] terechtkwam. Dat het vrij lang heeft geduurd totdat de schenking er is gekomen, heeft ook te maken met dat ik voorzichtig bent geweest, mevrouw had goede en minder goede momenten. Soms was ik daar en was ze tamelijk verward. En soms heel duidelijk in wat ze wilde en dat maakte het lastig. Ik merk nog op dat mevrouw tamelijk alleen was in Spathodea, buiten om [de zoon] en [naam5] kwamen er niet veel mensen bij haar op bezoek. Mevrouw [naam4] kwam er wel eens, die woonde in de buurt en had er vanwege de onroerende goed transactie veel werk aan had verricht en had het wel met mevrouw te doen. Ik kwam er zelf ook wel eens, ik denk in het tweede half jaar van 2017 één keer in de maand. In het eerste half jaar ben ik er ook wel eens geweest. Hoe vaak [appellante] daar kwam? Van wat ik van mevrouw begreep, kwam ze er heel weinig. Zelf heb ik haar daar nooit getroffen.

Op de vragen van mr. Ibn el Kadi:
U vraagt mij waarom mevrouw zoveel vertrouwen in mij had. Dat heb ik nooit aan haar gevraagd, ik kan alleen maar zeggen dat ik haar al vanaf eind jaren 70 ken. Een vertrouwensband bouw je op. Of ik een persoonlijke band met haar had? Ik heb altijd een behoorlijke afstand gehouden, dat wilde ik zelf ook. Ik heb al die jaren een zakelijke band gehad met mevrouw, maar ook met haar zoon en haar dochter en met [naam6] , de man van [appellante] . Ik was accountant van alle drie, mijn kantoor deed werkzaamheden zoals jaarstukken opmaken, adviseren en aangiftes doen, maar ik onderhield de contacten. Als je dat niet zakelijk houdt, dan werkt het niet goed. Ik kwam niet bij iedereen op alle verjaardagen. Alleen de laatste jaren feliciteerde ik mevrouw wel met haar verjaardag, omdat ik het belangrijk vond om die aandacht aan haar te besteden.

U vraagt mij of ik de wijze waarop ik mijn beroep uitvoer als voorzichtig zou willen omschrijven door de jaren heen. Ja, als je het goed wil doen, denk ik dat je altijd voorzichtig bent.

U vraagt mij of mevrouw zelf steeds vaker terug kwam op de schenking aan [de zoon] . Ja, ze begon er zelf over als het ter sprake kwam, op een gegeven moment zelfs in een verwijtende sfeer, dat er nog niks geregeld was. Op de vraag of ik haar wel eens eerder zo had ervaren, antwoord ik dat ik haar altijd heb gekend als een rustige vrouw die altijd dondersgoed wist wat ze wilde. Of ik reden had om te denken dat iemand invloed heeft uitgeoefend op haar wil om te schenken? Nee. Op de vraag of het vaker voorkomt dat iemand op leeftijd de wens uit om schikking uit te voeren zeg ik: ja regelmatig, ik heb dat zelf meegemaakt in mijn praktijk, dus ook bij andere mensen dan mevrouw. In zo’n geval probeer ik altijd zoveel mogelijk contact te hebben met een notaris of jurist.

Waarom ik in dit geval een bandopname heb gemaakt? Als veiligheid voor mezelf bij het gesprek waren alleen ikzelf en mevrouw [naam2] aanwezig.

De schenkingsovereenkomst heb ik zelf opgesteld, dus niet samen of met hulp van iemand anders. Na het tekenen van de schenkingsovereenkomst heb ik ook niet meer aan iemand advies gevraagd. Voor mij was de zaak gewoon rond. De afspraak met dokter [de arts] heb ik niet afgestemd met mevrouw [naam2] . Ik heb zelf contact met [de arts] gelegd. Wanneer ik [de zoon] voor het eerst verteld heb over de schenking? Dat zal een moment geweest in het tweede half jaar van 2017. Ik heb toen gezegd dat zijn moeder het voornemen had om een schenking te doen aan hem. Ik weet niet meer goed of ik er bij heb gezegd dat het niet aan [appellante] was, het was lang geleden. Ik heb toen overigens niet het bedrag van de schenking genoemd. Ik denk dat [de zoon] het bedrag van de schenking het voor het eerst gezien zou hebben op moment van tekenen van de overeenkomst. Ik heb dat bedrag niet eerder tegen hem gezegd en hij heeft zelf ook niet gevraagd om een ton. Ik denk dat hij misschien wel geschrokken is van het bedrag, ook al ben ik daar niet zeker van. Want het ging hem niet om het bedrag, maar om de liefde voor hun moeder, en dat was bij zowel [de zoon] als [naam5] zo.

U vraagt mij waarom er niet een notariële schenkingsakte is opgemaakt. Ik heb mij conclusies getrokken dat ik kon handelen zoals ik uiteindelijk heb gedaan op grond van de mail van de notaris. Dus ik heb daar niet verder over gedacht. Verder was er ook een factor tijd. Mevrouw [naam2] was heel nadrukkelijk: “ik wil” dat het dit jaar gebeurd. Ik wil! Ze was tamelijk fel voor haar doen, ze wilde het voor de kerst klaar hebben. Ik had toen nog een beetje een raar gevoel bij en herinner nog dat ik zei: u bent toch niet van plan het hoofd neer te leggen? Ze was al zo broos. Nogmaals ik meende juist gehandeld te hebben.

Hoe ik mezelf zie in de verhouding tussen de broer en de zus, als een toeschouwer? Ik zou mezelf eerder zien als een toeschouwer inderdaad. Je kunt aan zo’n verhouding verder niks doen, het is een proces waar mensen in zitten. Het is wel fors hier, maar dat was het al heel lang. Je kunt daar niet in sturen, als mensen nog jong zijn, kun je dat misschien eerder. De opmerking van mevrouw [naam2] dat ze [appellante] een harde vrouw was geworden, is niet door mij ingegeven. Je schrikt eigenlijk als je zoiets hoort.

Op vragen van mr. De Weerd:
U vraagt mij of ik nu nog een zakelijke band heb met [de zoon] . Nee, die is 4 jaar terug geëindigd, in 2020 dus. Met welk doel ik bij erflaatster kwam -2016, 2017- dat was om haar bij te staan bij zakelijke dingen, een stukje adviseren en ook de aangifte IB. De fiscalist van [appellante] en [naam6] , een naamgenoot van meester De Weerd, wilde een schenking realiseren. Ook het CAK speelde een rol bij de eigen bijdrage, die bewoners in een verzorghuis moeten betalen.

Wanneer ik voor het eerst contact gezocht heb met een arts over de schenking? Ik denk dat het augustus 2017 is geweest. Hoe ik weet dat dokter [de arts] mevrouw al eerder had bezocht? Dat wist ik uit de stukken van de notaris. Dat was een testament dat opgenomen was. Ik wist dat [de arts] in het kader van of het levenstestament of het aanvullende testament van mevrouw geraadpleegd was.

Of ik [de arts] verteld heb dat ik het rapport dat hij in 2017 maakte zou gaan gebruiken om een schenking te doen? Ja, dat heb ik hem verteld. Dat is per mail gegaan.

Of ik contact heb gehad met de notaris in het kader van het levenstestament van mevrouw? Nee, dat is niet zo. De stukken kwamen bij mij via mevrouw [naam4] . Ik heb ze bij haar opgehaald. Ik denk dat zij het nodig vond dat ik ze kreeg. Over het opmaken van het levenstestament: dat is niet gebeurd naar aanleiding van een advies van mij. Ik heb daar nooit over geadviseerd. Met [de zoon] heb ik zeker geen contact over het levenstestament gehad. Met mevrouw [naam4] denk ik het ook niet. Bij het opstellen van het aanvullend testament van 12 april 2016 ben ik niet betrokken geweest. Dat testament heb ik gekregen via mevrouw [naam4] , waarom de notaris mij in de cc van de mail van 12 april 2016 heeft gezet weet ik niet. Dat zou u aan hem moeten vragen. Met [de zoon] heb ik zeker geen contact gehad over het aanvullend testament. Voor wat betreft mevrouw [naam4] over de juridische dingen ben ik niet betrokken, het is niet mijn vakgebied. Alleen mijn naam is er in genoemd en later heb ik de stukken ontvangen. Ik denk dat het een stukje informatieverstrekking naar mij was.(…)

3.2.

De getuige [naam4] heeft het volgende verklaard:

(…) [geïntimeerde2] heeft mij een aantal keren wat op de hoogte gehouden van de zaak over de schenking. Vanaf 2015 hebben [geïntimeerde2] en ik vrij nauw samengewerkt in verband met een koopakte die ik een “nep” overeenkomst noem. In 2015 is namelijk een nepovereenkomst voorgelegd aan mevrouw [naam2] , die heeft ze ongezien getekend. In een situatie waarin ze overstuur was, heeft ze [geïntimeerde2] gebeld dat ze iets getekend had, maar niet meer besefte wat dat was. [geïntimeerde2] heeft mij hierover gebeld op 12 oktober 2015. Ik heb de vernietiging ingeroepen van de nepovereenkomst in een uitgebreide brief. Ik neem aan dat die van 16 oktober 2015 was. Omdat wij daarmee vrij lang bezig mee waren, heeft [geïntimeerde2] mij vrij uitgebreid geïnformeerd over de procedure bij de rechtbank en het hof. In 2017 heeft hij mij gebeld hoe hij de schenking kon aanvliegen. Mevrouw [naam2] had aan hem kenbaar gemaakt, dat zij graag wilde schenken aan [de zoon] . Ik heb [geïntimeerde2] toen de tip gegeven neem het gesprek met mevrouw [naam2] op. Vanwege de nepovereenkomst uit 2015 hadden wij het vermoeden gekregen dat dit, de schenking, een staartje zou kunnen krijgen. Met het gesprek bedoel ik het gesprek van 20 december 2017 tussen met mevrouw [naam2] van [geïntimeerde2] . Wat ik weet over de zaak, heb ik eigenlijk allemaal van [geïntimeerde2] te horen gekregen.

Tussendoor in 2017 heeft [geïntimeerde2] mij een paar keer gebeld dat mevrouw heel graag een schenking wilde doen aan [de zoon] . Twee keer heb ik [geïntimeerde2] in persoon hierover gesproken en ook een aantal keer telefonisch. Mevrouw zelf heb ik in 2017 nooit gesproken. Wel in 2015 en begin 2016 over die nepovereenkomst.

Het enige wat mij bijstaat uit die contacten in 2017 met [geïntimeerde2] over de schenking, is dat het zou gaan over een bedrag van 1 á 1,5 ton en dat mevrouw heel graag die schenking wilde doen. Ook kreeg ik een mailtje van een notariskantoor [naam3] . Ik raadpleeg hiertoe mijn stukken, althans mijn belangrijkste stukken uit het dossier. Ik zie daarop dat [geïntimeerde2] op 21 september 2017 een vraag aan mevrouw [de notaris1] heeft voorgelegd over de mogelijkheid tot het doen van een schenking en hoe hij dit moest regelen. Het enige wat ik aan hem heb geadviseerd is: neem het gesprek op, en ik heb dus kennis genomen van de koers waarin het te schenken bedrag zou liggen. Maar ik ben niet betrokken geweest bij het opstellen van de schenkingsovereenkomst en ik heb niet meegekeken hoe die in elkaar zat of moest zitten. Ik heb daarover niet geadviseerd.

U vraagt mij of ik bekend was met de partijen in deze zaak. Ik ben geen adviseur van de familie of van meerdere familieleden van [naam2] geweest, in feite ben ik betrokken geraakt als adviseur van mevrouw [naam2] in 2015 naar aanleiding van de nepovereenkomst. [geïntimeerde2] heeft mij daarbij betrokken. [appellante] ken ik vanwege die kwestie. Ik had de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd en [appellante] weigerde om soepel om te gaan met het aanpassen van de koopprijs naar een redelijke koopprijs. Mevrouw [naam2] wilde het verkopen tegen de waarde in het economisch verkeer, maar ze hoefde niet de hoofdprijs. Ze was in die tijd nog erg gericht in het gelijk behandelen van [de zoon] en [appellante] . Maar omdat [appellante] weigerde om soepel mee te werken met de aanpassing van de nepovereenkomst, heb ik mevrouw [naam2] samen met [geïntimeerde2] begeleid in het opmaken van het aanvullende testament van 1 april 2016. Dit omdat het uitdrukkelijk niet haar bedoeling was om [appellante] te bevoordelen ten opzichte van [de zoon] , wat was gebeurd met de verkoop van € 250.000 euro, terwijl de WOZ-waarde toen € 635.000 was.

Ik merk op dat mevrouw [naam2] in de periode van 2015 tot 1 april 2016 nog het idee had de kinderen gelijk te behandelen. Het leek dat zij daar een beetje moeite mee had, maar dat ze het toch nog vond dat ze het zo moest doen en een beetje medelijden met [appellante] had. Ik weet dat vanwege het testament, maar ook uit gesprekken die ik zelf met haar in 2015 naar aanleiding van de nepovereenkomst had en begin 2016. Ik denk dat ik haar 6 of 7 keer persoonlijk bij haar thuis gesproken heb. Na 1 april 2016 is er een ommezwaai gekomen en liet zij blijkbaar de gelijkheid vallen, omdat ze aan [de zoon] wilde schenken. Dat heb ik in elk geval begrepen uit wat [geïntimeerde2] over zijn gesprekken met haar aan mij vertelde. Ik heb dus niet zelf met dit van mevrouw [naam2] gehoord. In elk geval heb ik toen van hem begrepen dat er vanaf 2017 een kentering bij mevrouw is gekomen. Ik denk zelf dat zij zich een loer gedraaid voelde door die nepovereenkomst en dat dat bij haar was ingedaald. Zelf heb ik wel van mevrouw in 2015 naar aanleiding van de nepovereenkomst begrepen dat zij vond dat haar een loer was gedraaid en dat zij daar ook verdriet van had. Dat merkte ik uit gesprekken die ik met haar had. En toch koos ze voor gelijke behandeling in het testament. In elk geval in 2017 kwam er een kentering in haar houding. Dat heb ik begrepen uit de gesprekken die ik met [geïntimeerde2] toen daarover heb gehad. Met [de zoon] heb ik nooit over die schenking gesproken. In 2017 heb ik alleen contact gehad met [geïntimeerde2] .

Op vragen van mr. Ibn el Kadi:
Op de vraag of ik reden had om te vermoeden dat mevrouw [naam2] onder druk werd gezet om aan [de zoon] te schenken: nee, dat vermoeden heb ik niet.

Op de vraag hoe de relatie tussen mevrouw [naam2] en [geïntimeerde2] op mij overkwam: ik zou haast zeggen dierbaar, maar dat is een iets te amicaal woord. Ik zou zeggen: een mooie vertrouwensband. [geïntimeerde2] is een integer en loyaal persoon. In mijn ogen nam hij heel veel zorgvuldigheid in acht. Hij nam diverse contactmomenten met mevrouw [naam2] om er zeker van te zijn wat zij wilde. Eigenlijk net een beetje zoals de notaris met het testament te werk ging. [geïntimeerde2] heeft daarbij aangegeven dat hij zeker zes keer mevrouw [naam2] heeft bezocht over de schenking. Ik heb zelf in die tijd geen contact met haar gehad, maar naar mijn inschatting zou zij hebben gedacht: bij hem zitten mijn zaken wel goed. Het was absoluut geen overhaaste beslissing van mevrouw [naam2] om aan [de zoon] te schenken; het heeft juist heel lang geduurd voordat [geïntimeerde2] het in gang heeft gezegd, want hij wilde zeker weten dat zij dit wilde. Ik denk dat het ergens in april of mei 2017 moet zijn geweest dat hij voor het eerst aan mij vertelde dat zij een schenking aan [de zoon] wilde doen.

Op de vraag of ik met de kennis van nu aan [geïntimeerde2] zou hebben geadviseerd om het anders aan te vliegen. Met de kennis van nu, zou ik hem geadviseerd hebben om een notariële schenkingsakte op te stellen. Of ik het destijds niet nodig achtte? Een notariële akte is niet verplicht voor een schenking. In feite gaat het er om dat een onpartijdig persoon die schenking uitvoert. [geïntimeerde2] had zelf geen belang bij die schenking.

Ik moet even nadenken over wanneer ik mevrouw [naam2] voor het laatst heb gezien. Hardop denkend: het regelen van het testament van 1 april 2016 en daarna de gesprekken over regelen van de verkoop van de woning aan de [adres] . Dat is op 8 juni 2016 gerealiseerd. Ik denk dat het dan daarna in juli of augustus 2016 moet zijn geweest dat ik mevrouw [naam2] voor het laatst zag. In die gesprekken die ik met haar heb gehad, was zij goed aanspreekbaar en helder. Zij was mij dankbaar dat het allemaal toch goed geregeld was met de verkoop van het huis tegen een reële waarde. Hoe zij dat uitte? Een blik zegt vaak al voldoende, ik zag dat aan hoe ze keek en “bedankt!” tegen mij zei. Na die laatste keer in de zomer van 2016 heb ik haar niet meer gezien, niet tot aan het moment van de schenking in 2017. Maar ik heb haar daarna ook niet meer gezien, pas toen ik op de begrafenis kwam. Na de afwikkeling van de verkoop van het huis zat mijn taak er op. Ik heb de conclusie getrokken dat zij teleurgesteld was in [appellante] , dat sprak zij uit in de gesprekken die ik met haar heb gevoerd. Je zag aan de blik in haar ogen dat het haar ook enorm veel pijn deed, dat was voor mij voldoende om te zien dat het een emotionele impact op haar had gehad. Ik zag steeds verdriet.

Op vragen van mr. De Weerd:

Of ik inhoudelijk contact heb gehad met de notaris over het opmaken van het laatste testament van mevrouw [naam2] , van 1 april 2016? Ik heb het concepttestament gehad. [geïntimeerde2] en ik hebben daarover gemaild met de notaris. Wat er uiteindelijk uit is gekomen, weet ik niet. Het is weliswaar naar mijn adres gestuurd, maar ik heb het aan [geïntimeerde2] gegeven want hij is gevolmachtigde van mevrouw. Ik wist dat [geïntimeerde2] in het kader van de verkoop van de woning aan de [adres] gevolmachtigde was. Hij had in 2015 bij de onderhandelingen over de woning een volmacht over gelegd aan meester De Boef, de toenmalige advocaat van [appellante] .

Op de vraag of ik contact heb gehad met [geïntimeerde2] over het testament, zie hiervoor. Op de vraag of ik contact met [de zoon] heb gehad over het testament: nee, naar mijn weten niet. Het levenstestament van februari 2016 heb ik niet gezien. Ik heb wel begrepen dat het is opgemaakt en dat [geïntimeerde2] als belangen behartiger is aangewezen. Dat heb ik van hem en van mevrouw [naam2] zelf begrepen. Ik heb geen kopie daarvan gehad, alleen een stukje wat in het vonnis van de rechtbank stond heb ik gelezen. Voor wat betreft het testament van 1 april 2016: ik heb geen idee wat daar uiteindelijk in is gekomen.

Het staat mij even niet bij of ik bekend ben met het rapport of een rapport van dokter [de arts] van 2016. Bij nader inzien heb ik even in mijn dossier stukken erbij gehaald en daarin zie ik dat de medische verklaring van [de arts] van 24 maart 2016 er in zit.

Meester De Weerd houdt mij voor dat volgens mij [geïntimeerde2] zeker wist dat mevrouw [naam2] de schenking aan [de zoon] wilde doen en vraagt waarom hij dan toch het levenstestament heeft gebruikt: geen idee, [geïntimeerde2] heeft het zo gedaan. Ik heb hem op dat punt niet inhoudelijk geadviseerd. Ik heb alleen zijn verhaal aangehoord over wat de bedoeling van mevrouw was en heb hem alleen het advies gegeven om het gesprek met haar op te nemen. Daarmee bedoel ik het gesprek dat op 20 december 2017 is gehouden. Ik denk dat ik misschien een maandje ervoor met hem had gesproken en had geadviseerd om het gesprek op te nemen, maar dat is gissen.

3.3

De zoon heeft als getuige het volgende verklaard:

(…)Ik ken [geïntimeerde2] al heel lang vanuit dat hij ooit bij het ondernemingsverbond was, toen ik de winkel had. Later is hij mijn accountant geworden. Nadat hij zijn eigen zaak verkocht had, is het contact verwaterd. Mijn moeder had veel vertrouwen in [geïntimeerde2] . Hij had haar in het verleden bijgestaan met een aantal zaken, ze vond hem heel aimabel.

Over de schenking in 2017: mijn moeder gaf vanaf haar verhuizing vanaf de [adres] naar Spathodea aan dat zij ons, mijn vrouw en mij, erg dankbaar was voor wat wij allemaal voor haar hadden gedaan, en dat ze ons wat wilde schenken. Zelf wilde ik eerst kijken of dat financieel wel uitkwam, omdat zij niet zo’n groot pensioen had. Ze bleef het echter steeds zeggen. Toen eenmaal het huis aan de [adres] verkocht was aan mijn zus, wist ze zeker dat ze wilde schenken en dat het ook kon. Omdat er door die verkoop genoeg geld op de bank stond. Ze heeft benadrukt dat ze die schenking alleen aan mij wilde doen, omdat mijn zus nooit wat voor haar had uitgevoerd.

U vraagt mij waar het bedrag van € 100.000 vandaan kwam: geen idee, ik denk dat meneer [geïntimeerde2] dat met mijn moeder heeft besproken.

U vraagt mij waarom van de schenking niet een notariële schenkingsakte is opgemaakt. Ik heb later begrepen dat [geïntimeerde2] bij mevrouw [naam4] en bij de notaris informatie heeft ingewonnen onder welke voorwaarden mijn moeder aan mij zou kunnen schenken. Ik wist omstreeks de tijd van de schenking dat [geïntimeerde2] bezig was om het te organiseren, dat hij [de arts] heeft ingeschakeld om mijn moeder te keuren. De notaris was meen ik kantoor Hoekstra & Partners. Er zal ergens in het dossier een e-mail daarover van de notaris zitten en ik denk dat [geïntimeerde2] die mail ook nog zal hebben.

U vraagt mij of mijn moeder in december 2017 nog wist dat het geschil met [appellante] over de koopovereenkomst van de woning aan de [adres] van september 2015 was opgelost. Toen dat geschil eenmaal was opgelost, was mijn moeder blij. Ze misgunde mijn zus dat huis niet, alleen ze wilde er een redelijke prijs voor. Maar door dat geschil heeft mijn zus uiteindelijk 4 ton meer moeten betalen voor het huis. Daardoor is de verstandhouding tussen mijn zus en mijn moeder niet beter geworden. Want mijn zus stak het niet onder stoelen of banken dat ze niet blij was dat ze zoveel meer had moeten betalen. Overigens was de koopprijs een redelijke prijs uiteindelijk, maar niet de hoofdprijs. Mijn zus is daarna ook niet vaker bij mijn moeder geweest.

U vraagt mij waarom na het herstel van de koopovereenkomst en de schenking aan ieder van ons van € 150.000, en het uitgangspunt van onze moeder dat zij ons gelijk wilde behandelen, er toch nog een ton aan mij geschonken werd. Mijn moeder was ons, mijn vrouw en ik, heel erg dankbaar. Omdat wij al die jaren zo goed voor haar gezorgd hadden. Dat begon eigenlijk al in 2014 toen mijn moeder meer verzorging nodig had.

In juli 2014 is mijn moeder naar Spathodea verhuist. Zij had namelijk haar arm gebroken en had veel verzorging nodig, ook ’s nachts was er hulp nodig. De buren konden dat niet leveren. Er moest dus een nachtzuster ingeschakeld worden. Dat was uiteindelijk een onhoudbare situatie en daarom is zij toen er plek was in Spathodea (waar zij al ingeschreven stond) daarheen verhuisd. Mijn vrouw en ik hebben het ouderlijk huis leeggehaald en mijn moeder verhuisd naar Spathodea. Mijn zus heeft daarbij niet geholpen.

Op vragen van mr. Ibn El Kadi:
U vraagt mij hoe mijn moeder zich voelde over de schenking die zij in december 2017 had gedaan: ze voelde zich opgelucht, omdat ze vond dat ze iets moest doen om ons te bedanken. Ze voelde het als een soort van ereschuld. Ze heeft zelfs aan mijn vrouw gemeld dat het een pak van haar hart was, en dat ze blij was dat ze het had gedaan.

U vraagt mij hoe de situatie in het verzorgingshuis van mijn moeder was. Het was geen verzorgingshuis, het was begeleid wonen. De zorg moest via de Wet Ouderen Zorg worden ingekocht. Ik moest dus hulp regelen om mijn moeder te helpen met zichzelf wassen en apart hulp voor het huishouden inhuren. Zo werd dan door een hulp bijvoorbeeld de thee bij mijn moeder neergezet. Maar zij kon daarna niet zelf naar de keuken om het kopje af te wassen, zodat dat soort dingen blijven staan. Ook werd bijvoorbeeld brood gesmeerd voor mijn moeder, maar die hulp moest mijn moeder weer niet voeren. Mijn moeder kon zelf vanwege haar handen niet goed snijden en ook de afstandsbediening van de tv was moeilijk. Het enige wat ze kon was wachten tot er iemand kwam die haar kon helpen. Zo ging het ook met naar de wc gaan. Als dat te lang duurde, zat het in de broek. Dus als ik naar haar toe kwam, kon ik ook met dat soort dingen aan de slag. Ik ging in elk geval één keer per week naar haar toe en in 2017 en 2018 soms twee keer per week. Mijn moeder had veel medische problemen. Zo had ze herpes aan haar oog en is dat oog ook verwijderd, ook had ze vaak blaasontsteking. Voordat soort dingen moest ze vaak naar het ziekenhuis. Die bezoekjes moesten mijn vrouw en ik allemaal regelen. Of ik die zorg niet samen met mijn zus kon delen? Ik heb nooit een goede verhouding met mijn zus gehad. Op een gegeven moment heb ik ook gedacht: bekijk het maar als jij te beroerd bent om even vijf minuten te komen, dan doe ik het allemaal zelf wel. Eén keer heb ik de fout gemaakt om te vragen of ze mijn moeder uit het ziekenhuis kon halen na haar operatie en vervolgens is dat akkefietje met de verkoop van de woning gebeurd. Dus dat heb ik geen tweede keer gevraagd.

U vraagt mij wanneer ik voor het eerst van mijn moeder hoorde dat ze mij iets wilde schenken. In 2015 toen ze was verhuist naar Spathodea. Zij heeft daar toen niets met betrekking tot een bedrag bijgezet. Toen ik zag dat ze mij € 100.000 had geschonken, was ik verbaasd, want het was een aanzienlijk bedrag, en ook dankbaar. Ik denk niet dat een overhaaste beslissing was geweest van mijn moeder. Ik zag het bedrag pas voor het eerst toen het schenkingsdocument ondertekend moest worden.

Ik heb zelf niet om advies gevraagd toen ik zag dat het bedrag werd geschonken aan mij. Dat is niet bij mij opgekomen. Ik dacht dat [geïntimeerde2] het goed geregeld had.

U vraagt mij hoe de verhoudingen waren in de laatste levensfase van mijn moeder, zo omstreeks december 2017 tot haar overlijden. De verhouding tussen mij en moeder was intens, liefdevol. De verhouding tussen mijn moeder en mijn zus was slecht. Mijn zus is nog wel eens bij mijn moeder geweest, maar gaf het bijvoorbeeld niet aan als ze op vakantie ging. Dan was ze opeens een aantal weken weg. En dat terwijl bezoek voor zo’n iemand als mijn moeder zo belangrijk was. Ik kan niet zeggen of er een specifieke gebeurtenis is geweest tussen mijn moeder en mijn zus voor de periode vlak voorafgaand aan de schenking en het overlijden van mijn moeder. De verhouding tussen mijzelf en mijn zus was slecht, ik zag haar nooit. Eén keer ben ik haar tegengekomen toen ik bij mijn moeder kwam, toen zat ze met haar jas aan en was ze binnen vijf minuten weg. Haar man bleef dan in de auto zitten.

U vraagt mij of mijn moeder afhankelijk van mij was. Afhankelijk vind ik een groot woord, maar als ik er niet zou zijn geweest dan waren er veel dingen weggevallen. Samen met mijn vrouw deed ik alle dingen die te maken hadden met het huishouden zoals wassen, strijken en bedden verschonen. Ook de huur moest overgeschreven worden en betalingen voor bijvoorbeeld de kapper. Als ik niet al die dingen voor haar had gedaan, dan was ze verder vereenzaamd en vervuild. Haar geestestoestand het laatste jaar van haar leven: ze had goede momenten en minder goede momenten. Ze had een blaasontsteking, soms met een delier erbij, dan had ze hevig gedroomd over haar ouders en vroeg ze of die in leven waren. Maar als ze weer opknapte dan was ze weer helder. Je kon gesprekken met haar voeren. Haar lang termijn geheugen was beter dan haar korte termijn geheugen. Ze wist dingen van het verleden en vond het prettig al je het erover had. Ze deelde wel wat ze had meegemaakt door de week. Ze vertelde het wel als bijvoorbeeld mijn zus was geweest, of ze vertelde over de kinderen van mijn zus.

U vraagt mij of mijn moeder in haar laatste jaren zelf initiatief toonde om zaken te regelen of een opdracht aan mij of ander gaf om iets te regelen. Zij had in elk geval een duidelijke opdracht aan [geïntimeerde2] gegeven, namelijk om de schenking in gang te zetten, die wilde ze in 2017 nog geregeld hebben. Dat gaf ze aan nadat het huis verkocht was. Voor wat betreft haar verzorging gaf ze niet echt opdrachten, want dat regelde ik bijvoorbeeld als een hulp opzei dan regelde ik een nieuwe hulp. Mijn moeder had geen specifieke wensen met betrekking tot haar verzorging.

Op vragen van mr. De Weerd:

Hebt u uw moeder geadviseerd om een schenking aan te kaarten bij [geïntimeerde2] of is zij zelf op dat idee gekomen? Tijdens één van de bezoeken van [geïntimeerde2] heeft mijn moeder het bij hem aangekaart. Dat was na de verkoop van het huis. Ik wist dat ze dat had gedaan, omdat ze dat tegen mij zei. Ik weet niet meer wanneer dat precies is geweest. Wanneer ik zelf voor het eerst met [geïntimeerde2] heb gesproken over een schenking, was nadat [geïntimeerde2] aan het regelen was gegaan. Ik heb zelf geen inhoudelijk contact met hem gehad over de schenking. Ik wist wel van de afspraak met [de arts] om mijn moeder te beoordelen, want ik heb die afspraak zelf met [de arts] gemaakt wanneer hij haar zou gaan bezoeken.

Waarom is volgens u bij de schenking gebruik gemaakt van volmacht in het levenstestament? Geen idee, ik heb mij daar niet mee bemoeid. [geïntimeerde2] heeft aangegeven dat het nodig was dat meneer [de arts] mijn moeder beoordeelde. In welk kader dat moest weet ik eigenlijk niet meer. Ik heb gewoon aangenomen dat dat een voorwaarde was.

Hebt u contact gehad met de notaris in het kader van het laatste levenstestament van 23 januari 2016 van uw moeder? Nee.

Wanneer wist u van het bestaan van het levenstestament? Ik denk toen het gemaakt was. Ik denk dat ik de afspraak zou hebben gemaakt dat een notaris naar mijn moeder toe moest. Ik regelde namelijk alles, dus ik neem het aan maar precies weet ik niet meer. Het kan ook zijn dat [geïntimeerde2] die afspraak heeft gemaakt.

Hebt u in het kader van dat levenstestament contact gehad met mevrouw [naam4] of met de heer [geïntimeerde2] ? Met mevrouw [naam4] zeker niet. Met de heer [geïntimeerde2] weet ik eigenlijk niet, niet dat ik mij kan herinneren.

Hebt u in het kader van het opmaken van het laatste testament, van 1 april 2016 contact gehad met de notaris? Ik denk dat die afspraak via mij gelopen zal zijn. Maar zeker weet ik ook niet meer. Het zou zeker geen inhoudelijk contact zijn geweest. De heer [geïntimeerde2] zal contact op inhoudelijk vlak hebben gehad, want hij regelde die dingen voor mijn moeder.

Ik heb in het kader van het opmaken van het laatste testament geen contact gehad met mevrouw [naam4] of meneer [geïntimeerde2] .

3.4.

De getuige [de getuige] (echtgenote van de zoon) heeft als getuige het volgende verklaard:

(…)heel vroeger was meneer [geïntimeerde2] accountant van ons in verband met de winkel. Maar verder heb ik geen bijzondere contacten met hem.

Wat ik nog weet over de gang van zaken met betrekking tot de schenking van 2017: toen mijn schoonmoeder in Spathodea zat, zei ze vaak als ik haar aan het verzorgen was, zoals naar het toilet helpen, huishoudelijke klusjes doen, één op één: ach meisje, wat zijn jullie goed voor me, ik zou zo graag aan jullie willen schenken. Dit soort dingen zei ze vanaf het moment dat zij in Spathodea was geïnstalleerd. Wij, mijn man en ik, hadden haar heel erg geholpen met verhuizen vanuit haar woning naar Spathodea en dingen gedaan zoals schilderen en het inrichten van haar woonruimte. Toen ze haar appartement voor het eerst zag zei ze: hoe kan ik jullie bedanken? Ik zei toen: dat is toch niet meer dan normaal, dit heb ik ook voor mijn eigen ouders gedaan.

Toen het huis aan de [adres] eenmaal definitief verkocht was, heeft ze gezegd: ja, maar nu kan ik wel schenken. Ik zei dan: ja, maar mam, je hebt voor je eigen verzorging toch nog geld nodig? Op een gegeven moment riep [de zoon] mij vanuit de keuken bij haar en zei: mama wil ons wat vertellen. En toen vertelde ze dat [geïntimeerde2] was geweest en dat hij met haar had gepraat. Zij had gezegd: ik wil een schenking doen. en hij had gezegd dat hij dacht dat hij dat voor haar kon regelen. Dat vertelde ze aan ons. Wij zeiden toen: en [appellante] dan? “Nee”, zei ze toen, “ [appellante] zie ik haast nooit, en als ze komt dan is het maar vijf minuten, ze zet nog geen kopje koffie. Jullie zorgen zoveel voor mij”. Ik merk er zelf bij op dat het veel was, we hebben veel voor haar gezorgd toen ze in Spathodea zat. Je huurt daar namelijk alleen appartement verder moet je alle zorg inkopen of zelf regelen. Ook lichamelijke verzorging zoals bijvoorbeeld epileren, nagels knippen etc. Daarnaast het ziekenhuis gebeuren, mijn schoonmoeder heeft operaties gehad aan haar oog, aan haar hand, en had hartritmestoornissen. Wij zijn met haar heel veel naar het ziekenhuis geweest.

Op enig moment kregen wij een mailtje van meneer [geïntimeerde2] en het verzoek om het stuk wat er bij zat te tekenen. [geïntimeerde2] en mam hadden al getekend en onze handtekening moest er ook bij. Wij vonden dat een groot bedrag en zijn snel naar haar toe gegaan. Ze zei toen tegen ons: eigenlijk wilde ik alles geven aan jullie maar dat mocht niet van [geïntimeerde2] vanwege [appellante] . Dat had te maken met de legitieme portie en met kosten die mijn schoonmoeder nog voor zichzelf zou moeten maken. Voor haar was het na die schenking klaar. Het gaf haar een soort van rust. Ze voelde het als een soort van schuld omdat wij iedere keer vanuit Friesland naar haar toe kwamen om van alles te doen. Ze was blij dat ze het gedaan had. De maanden daarna ging ze overigens hard achteruit met veel blaasontstekingen en andere klachten.

Op vragen van mr. Ibn el Kadi:
De geestestoestand van mijn schoonmoeder in de periode voor de schenking in 2017 zou ik omschrijven als: heel kien, dit totdat ze veel blaasontsteking kreeg. Als ze een blaasontsteking kreeg was ze warriger, als het over was dan was ze weer helder van geest. Ik kan niet meer precies zeggen wanneer ze die blaasontstekingen had. [de zoon] en ik gingen altijd met ons twee naar haar toe. Eén keer niet, toen moest [de zoon] geopereerd worden. We hebben ook wel eens onze kleinzoon meegenomen en dat vond ze erg leuk. De laatste drie maanden van haar leven zijn we wel twee keer in de week naar haar toe gegaan. In die tijd zat ze alleen maar in haar stoel en kon ze de radio niet eens meer bedienen. Later lag ze alleen maar op bed.

Wij hadden niet op zo’n groot bedrag gerekend. Wij waren er behoorlijk verbaasd van. Ik weet nog dat [de zoon] op gegeven moment een mailtje binnenkreeg en mij riep. We waren thuis en hij zat op zijn kantoor. Hij zei: moet je nou eens zien. Toen wij kort er op bij mijn schoonmoeder waren, hoe kort dat was weet ik niet precies meer, het kan de volgende dag of de dag erna zijn geweest, was ze heel blij.

Op het moment dat ze voor het eerst aan ons vertelde dat ze aan ons iets ging schenken, was ze heel blij en fief. Ze zei iets van: laat de koffie maar even zitten, want ik wil jullie wat moois vertellen. Toen vertelde ze: meneer [geïntimeerde2] gaat die schenking regelen. Wij vroegen toen: en [appellante] dan? Daarop zei ze bijna boos: néé, die is voor jullie, jullie hebben altijd alles gedaan. Of er misschien iemand druk op mijn schoonmoeder heeft uitgeoefend om aan ons te schenken? Nee hoor. Ze heeft ons zo vaak lieverds genoemd, zo vaak heeft [de zoon] dat geen eens tegen mij gezegd.

Op de vragen van mr. De Weerd:
(…) of ik nu per e-mail uitgenodigd was door [geïntimeerde2] om te tekenen nadat [de zoon] en mijn schoonmoeder de schenkingsovereenkomst hadden getekend: nee, zo is het niet gegaan. Mam en [geïntimeerde2] hadden al getekend en de vraag was of ook [de zoon] en ik een handtekening wilden zetten. Nadat dat mailtje van [geïntimeerde2] binnenkwam, heeft [de zoon] een kopie uitgedraaid en hebben wij allebei getekend. Of ik weet waarom ik werd uitgenodigd om te tekenen? Mijn schoonmoeder zei altijd dat het voor ons tweeën was.

(…)

Ik weet niet zo goed wanneer mijn schoonmoeder voor het eerst achteruit ging of waaraan ik dat merkte. Het was in elk geval zo dat als zij een blaasontsteking had dat ze warriger was en dat ze niet wist wie de Koning was. Maar ze wist heel veel dingen wel vrij precies, bijvoorbeeld waar al haar spullen lagen zoals een trui die ik voor haar moest pakken. Ze had ook gesprekjes met ons.

Voor zover ik weet, had mijn echtgenoot pas voor het eerst contact over de schenking met [geïntimeerde2] toen dat mailtje kwam. Toen heeft hij [geïntimeerde2] opgebeld en gezegd: wat zie ik nou?

3.5

Het hof acht de verklaring van [geïntimeerde2] betrouwbaar en ziet geen aanleiding om daarover anders te denken naar aanleiding van de (overigens weersproken en niet deugdelijk onderbouwde) vermoedens die de dochter heeft geuit dat de getuigen voorafgaand aan het verhoor mogelijk met elkaar hebben gesproken of de verklaringen op elkaar hebben afgestemd. Dat hun verklaringen op bepaalde punten met elkaar overeenkomen kan er juist ook op duiden dat de getuigen de waarheid vertellen over de gebeurtenissen. Of en hoe en op welke wijze getuigen mogelijk nog met elkaar gesproken hebben, wat de dochter suggereert in haar conclusie na getuigenverhoor, kan het hof niet vaststellen en is in zoverre ook niet van belang zolang niet is gebleken dat de getuigen elkaar hebben beïnvloed over wat zij als getuigen zouden (kunnen) verklaren. De raadsheer-commissaris heeft dit bij de getuigenverhoren in ieder geval niet geconstateerd. Uit de verklaring van [geïntimeerde2] blijkt dat de gang van zaken met betrekking tot de schenking(en) aan de zoon als volgt is geweest. Nadat erflaatster (in 2014) naar een appartement was verhuisd en nadat het geschil (in 2015 ontstaan) met de dochter over het huis was opgelost en het huis definitief aan de dochter was verkocht (in 2016), heeft zij bij [geïntimeerde2] herhaaldelijk de wens geuit om een schenking aan de zoon te doen. [geïntimeerde2] heeft daar geen haast mee gemaakt, en is voorzichtig te werk gegaan, mede vanwege het eerdere geschil van erflaatster met haar dochter, en omdat erflaatster oud en kwetsbaar was, en op sommige momenten warrig was. Zij had echter ook momenten waarop zij heel kien was en goed wist wat zij wilde. Toen zij ook na langere tijd, en op een gegeven moment ook nadrukkelijk en stellig bij haar wens bleef om aan de zoon te schenken, heeft [geïntimeerde2] uitgezocht hoe deze wens zou kunnen worden uitgevoerd. Hij heeft daarbij een notaris geraadpleegd en de arts [de arts] ingeschakeld. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dan [geïntimeerde2] zelf geen enkel voordeel had bij de schenking aan de zoon. Dat de zoon enige invloed heeft gehad op [geïntimeerde2] om zo’n forse schenking te doen blijkt niet uit de getuigenverhoren of uit andere feiten en omstandigheden in deze zaak. Dat er van de schenking geen notariële akte is opgemaakt is geen factor van (doorslaggevende) betekenis die de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring van [geïntimeerde2] doet wankelen.

3.6

Hierbij merkt het hof op dat [geïntimeerde2] al lange tijd voor erflaatster, en (in het verleden) ook voor de zoon en de dochter administratieve en boekhoudkundige zaken deed. Erflaatster kende hem al vele jaren en had een zakelijke vertrouwensband met hem. In haar levenstestament is [geïntimeerde2] ook als gevolmachtigde aangewezen. [geïntimeerde2] heeft verklaard dat erflaatster een vrouw was die altijd goed wist wat zij wilde, en dat, hoewel haar uitgangspunt een gelijke behandeling van haar kinderen was, zij daarover na het geschil met de dochter in 2015/2016 over de koopprijs van de woning anders is gaan denken. Want ook al was dat geschil in juridische zin opgelost, de beleving dat de dochter wat betreft de gang van zaken bij de (ver)koop van het huis niet integer heeft gehandeld is bij erflaatster blijven hangen. Over de gang van zaken ten tijde van het geschil met de dochter over de woning en hoe erflaatster dat heeft ervaren heeft ook de getuige [naam4] uit eigen wetenschap verklaard. Uit de verklaring van de zoon volgt dat hij en zijn vrouw - anders dan de dochter in hun beleving - veel hebben gedaan voor erflaatster en haar verzorging toen zij nog in de woning woonde, maar ook met de verhuizing en het leeghalen van de woning en na de verhuizing naar het appartement.

3.7

De dochter heeft niet van de gelegenheid gebruik gemaakt om een en ander door middel van bijvoorbeeld een tegengetuigenverhoor te ontzenuwen De dochter benoemt in haar conclusie na getuigenverhoor dat op een aantal van de zestien punten die door het hof ook zijn opgenomen onder rechtsoverweging 4.4, helemaal niets is ontzenuwd in de getuigenverklaringen. Hierbij ziet de dochter over het hoofd dat de door haar genoemde zestien punten tezamen genomen gezien moeten worden in het kader van de bewijslastverdeling op de voet van artikel 7:176 BW Pro en dat die punten tezamen voldoende waren voor het wettelijk bewijsvermoeden dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. Over een aantal punten is geen geschil, zoals over het feit dat de zoon de financiën beheerde (punt 5), dat hij de verzorging van erflaatster organiseerde (punt 6), dat erflaatster sinds juli 2014 in een verzorgingsflat woonde (punt 9) en dat de zoon de boodschappen deed voor erflaatster (punt 10). Dat de schenkingen niet in overeenstemming waren met haar toenmalige financiële positie (punt 11), dat de schenkingen geen nut hadden in het kader van estateplanning (punt 12) en niet in overeenstemming waren met enige schenkingstraditie (punt 13) is mogelijk juist, maar dat laat onverlet dat erflaatster een andere beslissing heeft genomen om alleen aan de zoon een flink geldbedrag te schenken. Dat de geestesgesteldheid van erflaatster ten tijde van de schenkingen niet meer optimaal was, in de woorden van het hof (punten 1, 2, 3, 4), is onderzocht door [de arts] en is ook onderkend door de getuige [geïntimeerde2] , die daarom prudent is omgegaan met de wens van erflaatster om alleen geld aan de zoon te schenken. (Over de vraag of [geïntimeerde2] de bevoegdheden op grond van de volmacht heeft overschreden, zie hierna.) Dat aan de schenking aan de zoon mogelijk ook ten grondslag lag het “akkefietje” rondom de verkoop van de woning aan de dochter (punt 15) maakt niet dat daarmee erflaatster niet wilde dat de zoon een schenking kreeg. Dat zij niet meer wist dat dit punt uit 2015/2016 inmiddels was opgelost, blijkt niet uit enige getuigenverklaring. Duidelijk is wel geworden dat dit “akkefietje” bij erflaatster is blijven hangen.

3.8

Gelet op de afgelegde getuigenverklaringen die op de essentiële punten (de beleving van erflaatster over de verkoop van het huis in 2015/2016 en de voortdurende wens om aan de zoon een schenking te doen) met elkaar overeenstemmen, is de zoon naar het oordeel van het hof erin geslaagd het tegendeel te bewijzen dat bij het tot stand komen van de schenkingsovereenkomst misbruik van omstandigheden is gemaakt. Grief I faalt daarom. Voor zover de vordering van de dochter ook gebaseerd is op een onrechtmatige daad van de zoon (misbruik van omstandigheden) zijn de feiten en omstandigheden die daaraan ten grondslag liggen niet anders dan wat het hof hierboven al heeft beoordeeld. De dochter heeft ook geen andere feiten en omstandigheden hieraan ten grondslag gelegd. Het hof wijst de vordering van de dochter op die grondslag dan ook af.

Onbevoegde vertegenwoordiging dan wel overschrijding bevoegdheid gevolmachtigde ?

3.9

In de conclusie na getuigenverhoor van de zijde van de dochter worden nog enige opmerkingen geplaatst met betrekking tot de totstandkoming van het levenstestament (van 23 februari 2016) en het aanvullend testament (van 1 april 2016). De rechtsgeldigheid van deze notariële akten staat in dit geschil niet ter discussie, zodat het hof deze opmerkingen van de dochter buiten beschouwing laat.

3.1

Volgens de dochter was [geïntimeerde2] gezien de volmacht in het levenstestament onbevoegd om de schenkingen te doen. In het levenstestament staat een begrenzing/instructie, namelijk dat de gevolmachtigde alleen bevoegd is giften aan de dochter te doen indien de koopovereenkomst ten aanzien van de woning van erflaatster is ontbonden of vernietigd, en dat als dat niet het geval is, de gevolmachtigde alleen schenkingen aan de zoon mag doen. Erflaatster realiseerde zich door haar geheugenproblemen niet meer dat de koopovereenkomst al lang ontbonden was en het geschil daarover opgelost was. Volgens de bedoelingen van erflaatster had de executeur (bedoeld zal zijn de executeur in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde/levensexecuteur) dus uitsluitend de bevoegdheid om schenkingen aan zowel de zoon als de dochter te doen. Deze bedoeling van erflaatster volgt ook uit het aanvullende testament van 1 april 2016: “het is mijn wens dat aan ieder van mijn kinderen de helft van mijn vermogen toekomt.” Uit de bandopname van het gesprek van erflaatster met [geïntimeerde2] blijkt niet dat de gevolmachtigde/levensexecuteur haar daarop heeft gewezen en dat zij desondanks uitsluitend aan de zoon heeft willen schenken, en voorts is de gevolmachtigde/levensexecuteur sturend geweest in dit gesprek, aldus nog steeds de dochter.

3.11

Volgens de zoon is geen sprake van onbevoegde vertegenwoordiging. Hij betwist dat uit het levenstestament dan wel het (aanvullend) testament zou volgen dat giften uitsluitend aan zowel zoon als dochter zouden moeten worden gedaan. Erflaatster had de wil om deze schenking te doen, aldus de zoon.

3.12

In het levenstestament van erflaatster van 23 februari 2016 staat:

(…)
2. BENOEMING GEVOLMACHTIGDE

Ik geef primair volmacht aan:

de heer [geïntimeerde2] , (…)

hierna te noemen: 'de gevolmachtigde' voor wat betreft de vermogensrechtelijke rechtshandelingen.

Wanneer de gevolmachtigde voor mij als zodanig mag optreden blijkt uit hetgeen hierna is vermeld onder "Aanvang en einde volmacht". (…)

De gevolmachtigde is geheel zelfstandig bevoegd als mijn gevolmachtigde op te treden.

Ten aanzien van het (ver)nietigen/ontbinden van de koopovereenkomst, ondertekend op zeventien september tweeduizend vijftien (17-09-2015), en het voor mij in dat kader optreden in rechte en al hetgeen daarmee verband houdt, verleen ik een onherroepelijke volmacht, dus expliciet óók voor hel eventueel voeren van een gerechtelijke procedure zowel tijdens mijn leven als na mijn overlijden.

3. AANVANG EN EINDE VOLMACHT

Aanvang volmacht

Van de primaire volmacht kan door mijn gevolmachtigde niet eerder gebruik worden gemaakt dan nadat een onafhankelijk arts, die deskundig is op het gebied waarop de vraagstelling zich afspeelt, een schriftelijke verklaring heeft afgelegd dat ik niet meer in staat ben mijn belangen op een juiste wijze te behartigen en mijn wil te verklaren.

(…)

Einde volmacht

De volmacht ten aanzien van
vermogensrechtelijke handelingeneindigt

door mijn dood (…), met dien verstande dat mijn gevolmachtigde voor mij ten aanzien van het (ver)nietigen/ontbinden van de koopovereenkomst, ondertekend op zeventien september tweeduizend vijftien (17-09-2015), en het voor mij in dat kader optreden in rechte en al hetgeen daarmee verband houdt, dus expliciet óók voor het eventueel voeren van een gerechtelijke procedure, bevoegd blijft na mijn overlijden; (…)

4. VERMOGENSRECHTELIJKE HANDELINGEN

(…)

Giften

Mijn gevolmachtigde is bevoegd giften te doen uit mijn vermogen.

Ik bepaal dat de gevolmachtigde alleen bevoegd is tot het doen van giften aan mijn dochter, mevrouw [appellante] , geboren te [plaats1] [in] negentienhonderd twee en vijftig ( [in] 1952), indien de koopovereenkomst ten aanzien van mijn woning, gelegen aan de [adres] te [woonplaats1] , ondertekend op zeventien september tweeduizend vijftien (17-09-2015), is ontbonden of vernietigd. Indien dit niet het geval is, verzoek ik de gevolmachtigde om indien dit naar zijn oordeel wenselijk is alleen giften te doen aan mijn voornoemde zoon.

Constatering vordering

Thans heb ik een geschil met mijn dochter ten aanzien van de totstandkoming en geldigheid van de op zeventien september tweeduizend vijftien (17-09-2015) ondertekende koopovereenkomst met betrekking tot de verkoop van mijn woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats1] . Ik ben van mening dat deze koopovereenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en derhalve dient te worden ontbonden of vernietigd. Ik verklaar dat de gevolmachtigde de kosten die ik maak teneinde de gemelde koopovereenkomst te laten ontbinden/vernietigen, op mijn voornoemde dochter dient te verhalen. Uit het aan de akte gehechte overzicht blijkt welke kosten hiervoor reeds door mij zijn gemaakt. (…)

In de bijlage bij het levenstestament van erflaatster van 23 februari 2016 staat:

Overzicht met betrekking tot gemaakte kosten inzake de ontbinding van de koopovereenkomst betreffende de woning aan de [adres] 51 te [woonplaats1]

Kosten [naam4] Bedrijfsadvies tot en met december 2015 € 2 062,97 plus p.m

Voorschotnota [geïntimeerde2] tot en met december 2015 € 3.025,00 plus p.m.

administratiekosten/aansturen diverse

adviseurs en makelaars/kopieerwerk

dhr [geïntimeerde1] € 500,00

kosten artsenverklaring € 393,25 plus p m

kosten Heuvelrugnotarissen tot en met 29 1 2015, 11 15 € 3 583,12 plus p.rn

Totaal € 9.554,3a

3.13

Wat de bedoeling is geweest van erflaatster vergt uitleg van het levenstestament. Een levenstestament kan niet op één lijn worden gezet met een uiterste wilsbeschikking waarvoor een speciale uitlegregel is geformuleerd in artikel 4:46 BW Pro. De term ‘levenstestament’ is in die zin misleidend. Een wettelijke definitie daarvan bestaat niet. In het algemeen betreft een levenstestament een (doorlopende) volmacht, al dan niet aangevuld met een opdracht/last aan een door de opsteller (ook wel genoemd: volmachtgever of levenstestateur) aangewezen persoon (ook wel genoemd: gevolmachtigde of levensexecuteur) die krachtens volmacht, al dan niet mede op grond van een opdracht of last, kan handelen, veelal bedoeld voor de situatie dat de opsteller niet meer wilsbekwaam is, maar soms ook daarvoor (dus tijdens de ‘wilsbekwame toestand van de volmachtgever’) is die volmacht al van kracht. Nog korter gezegd wordt in een levenstestament een volmacht verleend aan een vertrouwenspersoon, al dan niet nog aangevuld met bepaalde aanwijzingen voor de gevolmachtigde (bestaande uit positieve en/of negatieve verplichtingen, al dan niet op grond van een opdracht of last). De volmacht betreft een eenzijdige gerichte rechtshandeling; als sprake is van een opdracht of last is eveneens sprake van een eenzijdige gerichte rechtshandeling (zijnde een aanbod tot het aangaan van de overeenkomst van opdracht of last, omdat de vertrouwenspersoon veelal niet als partij optreedt in de akte en deze mee-ondertekent). Het levenstestament wordt in de praktijk veelal door de notaris opgemaakt, hoewel dat niet wettelijk is voorgeschreven. Voor de uitleg van het levenstestament, althans voor wat betreft de vraag of sprake is van een toereikende volmacht, zoekt het hof aansluiting bij HR 12 oktober 2012 (Varde/Harbers), ECLI:NL:HR:2012:BW9243
: ‘De vraag of een volmacht is verleend en, zo ja, met welke inhoud, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en Pro 3:35 BW. Het komt daarbij derhalve aan, kort gezegd, op hetgeen partijen (de volmachtgever en de gevolmachtigde) over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen, waarbij in het bijzonder van belang is de verklaring of gedraging waarbij de volmacht is verleend’, terwijl bij een opdracht of last aansluiting gezocht moet worden bij het zogenaamde Haviltexcriterium. Dat laatste is hier minder van belang, omdat uit het levenstestament geen positieve
verplichtingtot het doen van een gift op grond van een last blijkt. Verder is van belang dat het opstellen van een levenstestament op een bepaald moment niet uitsluit dat de volmachtgever
nadienzijn of haar wensen en verlangens aanvult door middel van (stilzwijgende of uitdrukkelijke) verklaringen richting de vertrouwenspersoon en dat die wensen en verlangens een richtsnoer kunnen zijn voor het handelen van de vertrouwenspersoon.

3.14

In deze zaak gaat het specifiek om bovengenoemde bepalingen in het levenstestament waarin, kort gezegd, aan [geïntimeerde2] een volmacht is verleend voor het verrichten van vermogensrechtelijke rechtshandelingen als erflaatster niet meer in staat is haar wil te verklaren en dat dat door een onafhankelijk arts is vastgesteld (artikel 3). Voor zover de dochter nog betwist dat [geïntimeerde2] als gevolmachtigde kon optreden, oordeelt het hof dat met het onderzoek en rapport (de medische verklaring) van [de arts] van 19 december 2017 is vastgesteld dat erflaatster gelet op haar geestelijke toestand niet meer in staat wordt geacht haar wil naar behoren te bepalen en de reikwijdte van haar beslissingen te overzien. Zij wordt geacht niet meer in staat te zijn haar zakelijke en persoonlijke belangen te behartigen. Daarmee heeft de volmacht een aanvang genomen en is de volmacht van [geïntimeerde2] onvoorwaardelijk geworden.

3.15

Volgens artikel 4 van Pro het levenstestament is de gevolmachtigde bevoegd giften te doen, zijnde de door de Hoge Raad in het arrest Varde/Harbers genoemde ‘verklaring’ waarbij de volmacht is verleend. Ook uit de gedragingen van erflaatster blijkt niet anders; integendeel blijkt uit de gedragingen van erflaatster dat zij wilde dat [geïntimeerde2] de bevoegdheid om te schenken kreeg, waarbij hij naar het oordeel van het hof, in acht genomen de toerekening van de rechtshandeling aan erflaatster (art. 3:66 BW Pro), juist volgens de wensen van erflaatster heeft gehandeld (zie ook hierna). Het hof leest in het levenstestament niet dat de gevolmachtigde alleen aan beide kinderen tegelijk giften mocht doen. In verband met “het akkefietje” rondom de (ver)koop van de woning aan de dochter heeft erflaatster wel een speciale regeling getroffen. De gevolmachtigde zou alleen bevoegd zijn geweest tot het doen van giften aan de dochter indien de koopovereenkomst van de woning zou zijn vernietigd of ontbonden. En als dat niet zo zou zijn dan zou de gevolmachtigde bevoegd zijn geweest om alleen aan de zoon giften te doen indien hij dit wenselijk oordeelt. Deze speciale regeling, die ten tijde van de gift aan de zoon niet meer van toepassing was, laat onverlet dat de gevolmachtigde bevoegd is giften te doen. Daarbij spelen ook de omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het opstellen van het levenstestament, zoals hiervoor vermeld, een belangrijke rol, omdat daaruit de wil tot het doen van – aan erflaatster toe te rekenen – schenkingen blijkt.

3.16

[geïntimeerde2] heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat hij met de volmacht wel volgens de wensen van erflaatster diende te handelen. De schenking van € 105.320 op 20 december 2017 aan de zoon is gedaan op de dag nadat de arts heeft verklaard dat erflaatster gelet op haar geestelijke toestand niet meer in staat wordt geacht haar wil naar behoren te bepalen en de reikwijdte van haar beslissingen te overzien. Die schenking kwam neer op een grote vermogensverschuiving – meer dan de helft van het vermogen dat zij op dat moment nog had – van erflaatster naar de zoon. Vast staat voorts dat tussen erflaatster en de dochter een geschil is geweest over de (te lage) verkoopprijs van de woning , maar dat dit geschil opgelost was en de betreffende koopovereenkomst was ontbonden op het moment van de schenkingen van 20 december 2017 aan de zoon. Heeft de gevolmachtigde gezien deze omstandigheden, met de schenking van € 105.320 aan alleen de zoon gehandeld binnen de grenzen van de volmacht?

3.17

Het hof is van oordeel dat dit zo is, omdat de gevolmachtigde volgens de wensen van erflaatster heeft gehandeld. Het hof neemt hierbij de hiervoor geciteerde getuigenverklaring van [geïntimeerde2] in aanmerking en zijn verklaring op de mondelinge behandeling, en wat het hof daarover hiervoor heeft overwogen. [geïntimeerde2] is niet over één nacht ijs gegaan; nadat erflaatster meerdere malen en over een langere periode de nadrukkelijke wens had geuit om aan de zoon een schenking te doen vanwege alles dat hij voor haar deed, is [geïntimeerde2] gaan onderzoeken hoe dit kon worden geregeld. Daarbij heeft hij de wettelijke regels omtrent de legitieme portie onder ogen gezien; erflaatster wilde namelijk eerst “alles” aan de zoon schenken, maar [geïntimeerde2] heeft haar daarvan weerhouden en aan haar duidelijk gemaakt waarom dat niet ‘kon’, namelijk vanwege de legitieme portie van de dochter. Hij heeft, omdat erflaatster bij vlagen warrig was maar ook nog heel kien kon zijn, hierover meerdere keren met haar gesproken en een notaris geraadpleegd, zij het dat hij er niet voor heeft gekozen om een notariële akte te laten opstellen, maar dat laatste was ook niet verplicht. Hij heeft zonder andere aanwezigen met erflaatster gesproken en het gesprek opgenomen. In dat gesprek geeft erflaatster aan dat zij aan de zoon wil schenken.

3.18

De dochter heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde2] sturend is geweest in dit gesprek en dat hij erflaatster daarin niet heeft gewezen op haar uitgangspunt dat zij haar kinderen gelijk wilde behandelen. Het hof is echter gelet op de voormelde getuigenverklaringen en wat verder onder 3.1-3.7 is overwogen van oordeel dat [geïntimeerde2] behoedzaam volgens de wensen van erflaatster heeft gehandeld. De gang van zaken in het gesprek is voldoende verklaard door de voorgeschiedenis daarvan zoals die uit de getuigenverklaringen en de andere stukken in het dossier blijkt. Het hof ziet het gesprek en de ondertekening van de schenkingsovereenkomst daarom vooral als een afronding van een proces dat erflaatster al eerder was ingegaan. Uit (de transcriptie van) het gesprek valt overigens op te maken dat zonder dat op een dergelijke uiting werd gestuurd erflaatster vond dat de zoon en zijn echtgenote ideaal voor haar waren en lieve mensen, en dat zij op de (herhaalde) opmerking van [geïntimeerde2] dat de dochter de week ervoor ook nog even geweest was reageerde met dat haar dochter niet aardig was en een harde vrouw was geworden. Zij had op dat moment dus wel een duidelijke mening over haar zoon en dochter en een duidelijke wens om haar zoon te bevoordelen ten opzichte van de dochter, ook al had zij eerder verklaard dat beide kinderen gelijk moesten worden bedeeld.

3.19

Het hof is gelet op dit alles van oordeel dat [geïntimeerde2] met het effectueren van de schenking zoals hij heeft gedaan heeft gehandeld volgens de wensen van erflaatster, en daarbij zorgvuldig te werk is gegaan. Daarbij acht het hof op basis van de verklaring van [geïntimeerde2] , in samenhang met de verklaringen van de zoon en diens echtgenote, voldoende aannemelijk dat de beweegreden van erflaatster om een aanzienlijk bedrag aan de zoon te willen schenken is geweest dat hij en zijn echtgenote zich in bijzondere mate hebben ingezet voor haar verhuizing en haar verzorging, en dat zij van haar dochter in haar laatste levensfase veel minder hulp en aandacht heeft ervaren. Verder acht het hof, mede gelet op de verklaringen van [geïntimeerde2] en [naam4] , die in 2015 en 2016 erflaatster heeft bijgestaan in het geschil met de dochter, aannemelijk dat bij erflaatster, ook al was het geschil over de overname van de woning tegen een te lage prijs in juridische zin opgelost, de gang van zaken en het gevoel dat de dochter haar niet integer had behandeld is blijven hangen.

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat [geïntimeerde2] als gevolmachtigde met het bewerkstelligen van de schenking aan de zoon volgens de wensen van erflaatster heeft gehandeld en aldus binnen zijn bevoegdheid is gebleven. Grief II faalt. Van onrechtmatig handelen (misbruik van bevoegdheid) van [geïntimeerde2] , zoals de dochter stelt, is geen sprake nu daaraan geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag zijn gelegd dan hiervoor al is beoordeeld. Grief IV faalt dan ook.

Onverschuldigd betaalde bedragen

3.2

De rechtbank heeft (in overweging 2.4 van het vonnis van 4 mei 2022) geoordeeld dat erflaatster een bedrag van € 7.628,47 heeft geschonken aan de zoon ter compensatie van de zoon vanwege door erflaatster gemaakte kosten in verband met het geschil tussen erflaatster en de dochter, ten behoeve van de ontbinding van de koopovereenkomst.

De dochter vindt dat de zoon ook het bedrag van € 7.628,47 (plus wettelijke rente) aan de nalatenschap moet terugbetalen. Zij stelt dat de zoon aanvankelijk het zo heeft gepresenteerd dat hij die kosten voorgeschoten zou hebben en dat deze kosten verrekend zouden zijn. Als het hof zou vinden dat wel sprake is van een schenking van erflaatster aan de zoon, is volgens de dochter sprake van misbruik van omstandigheden dan wel onbevoegde vertegenwoordiging.

3.21

De zoon betwist dat hij leugenachtig zou hebben verklaard. Hij heeft in de processtukken telkens gesproken over de gemaakte kosten ten behoeve van het geschil tussen erflaatster en de dochter, maar heeft niet de stelling ingenomen dat hij deze kosten heeft voldaan van zijn eigen bankrekening. Hij heeft alleen gesproken over een verrekening en heeft dit ook altijd als een verrekening gezien; erflaatster had kosten gemaakt om het geschil met de dochter op te lossen en wilde die kosten volledig verhalen op de dochter. Uiteindelijk is gekozen voor een compensatie ten opzichte van de zoon met een bedrag ter hoogte van deze kosten in plaats van het volledig verhalen van de kosten bij de dochter. Het gaat hier dus niet om een bevrijdend verweer van de zoon waarvoor hij de bewijslast heeft. Op grond van de volmacht in het levenstestament was de executeur bevoegd om dit zo te doen, aldus de zoon.

3.22

Het hof oordeelt als volgt. In het levenstestament staat, naast hetgeen over giften is bepaald, dat de gevolmachtigde de kosten die erflaatster maakt teneinde de gemelde koopovereenkomst te laten ontbinden/vernietigen, op de dochter dient te verhalen. De rechtbank heeft in het vonnis van 4 mei 2022 overwogen dat kennelijk die nota’s niet op de dochter zijn verhaald. De dochter heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat dit wel zo zou zijn, en ook niet betwist dat erflaatster deze kosten vanwege het geschil met haar heeft moeten maken. Partijen zijn het erover eens dat de betreffende nota’s (waarvan het hof constateert dat de bedragen op zichzelf kloppen met de overgelegde rekeningen daarvan) vanaf de bankrekening van erflaatster zijn voldaan. De stelling van de zoon komt erop neer dat het verhaal van de gemaakte kosten op de dochter heeft plaatsgevonden door een verrekening dan wel een schenking aan hem van een bedrag ter hoogte van die kosten.

Van een verrekening in de zin van titel 1 afdeling 12 van boek 6 BW is geen sprake, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat twee personen wederkerig elkaars schuldenaren zijn.

In de e-mail aan de zoon van 26 juni 2016 (prod. 36 bij conclusie van antwoord) – de volmacht krachtens het levenstestament was op dat moment nog niet in werking getreden – schrijft [geïntimeerde2] dat hij uitkomt op € 22.624,72, de rente en kosten hypotheekverhoging niet mee zou willen nemen (en eventueel wel de mogelijk hogere eigen bijdrage), en het bedrag zou afronden op € 22.625. Hij verwijst ook nog naar een, als de zoon daarmee akkoord gaat, te verzorgen aangifte schenkbelasting. Een aangifte schenkbelasting bevindt zich echter niet bij de stukken, en ook op andere wijze blijkt niet van de wil van erflaatster om de vanwege het geschil met de dochter gemaakte kosten door middel van een schenking aan de zoon op te lossen. Ook is niet gesteld of gebleken dat van een dergelijke oplossing destijds door erflaatster dan wel [geïntimeerde2] namens haar aan de dochter mededeling is gedaan. Bij deze stand van zaken oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat erflaatster het verhaal van de in verband met het geschil met de dochter gemaakte kosten heeft willen doen plaatsvinden door middel van een schenking van een bedrag van gelijke hoogte aan de zoon.

Daarmee is de rechtsgrond voor de betaling van het bedrag van € 7.628,47 (een schenking) ontvallen. De zoon dient dit bedrag daarom als onverschuldigd betaald te vergoeden aan de nalatenschap, met wettelijke rente (zoals gevorderd en niet weersproken) vanaf de datum van de onttrekking van het bedrag aan de rekening van erflaatster, 5 oktober 2015. Dit kan bij de verdeling van de nalatenschap worden verrekend.

Niet uitgesloten is overigens dat bij die verdeling alsnog het verhaal van de kosten van de afwikkeling van het geschil aan de orde moet komen, gelet op wat het levenstestament (ook onder “Einde volmacht” hierover bevat als opdracht aan de gevolmachtigde ( [geïntimeerde2] ), maar dit kostenverhaal ligt in dit hoger beroep niet voor.

W
ijze van verdeling van de nalatenschap dan wel beheersregeling

3.23

De dochter vindt dat de rechtbank de wijze van verdeling van de nalatenschap had moeten gelasten zoals door haar gevorderd. Als (nog) niet kan worden verdeeld moet volgens haar een beheersregeling worden vastgesteld.

3.24

Volgens de zoon is, zolang het bewind voortduurt, de afwikkelingsbewindvoerder exclusief bevoegd om de nalatenschap als vertegenwoordiger van de erfgenamen te verdelen. Voor het vaststellen van de verdeling door de rechtbank is dan geen plaats. Dat inmiddels vijf jaren zijn verstreken laat onverlet dat de executele moet zijn voltooid alvorens de nalatenschap kan worden verdeeld. De executele kan pas worden afgerond als de gerechtelijke procedures zijn afgerond en de uitspraken in kracht van gewijsde zijn gegaan. Het verzoek van de dochter tot verdeling is dus prematuur en moet worden afgewezen. Aan de voorwaarden die de dochter aan haar vordering tot het vaststellen van een beheersregeling heeft gesteld is niet voldaan, aldus de zoon.

3.25

Het hof oordeelt als volgt. Voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, gelast de rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt hij zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang (artikel 3:185 BW Pro). De zoon en de dochter zijn inmiddels sinds het overlijden van erflaatster in 2018 met elkaar in strijd over de verdeling van de nalatenschap. Kennelijk kunnen zij dus zelf niet tot overeenstemming komen en heeft ook de afwikkelingsbewindvoerder hierin geen verandering kunnen bewerkstelligen. Bovendien is het afwikkelingsbewind inmiddels verlopen. Het hof zal daarom de wijze van verdeling gelasten zoals hierna wordt weergegeven.

Het hof ziet geen noodzaak om een beheersregeling vast te stellen. Grief VIII slaagt en grief IX faalt.

Vordering tot verbeurdverklaring wegens verzwijging

3.26

De dochter vindt dat de bedragen waarvan de zoon niet heeft aangetoond dat hij er recht op had moeten worden verbeurdverklaard zodat ze geheel aan haar toekomen. De zoon hield de bedragen ten onrechte onder zich en heeft daarover onjuiste informatie verstrekt om deze buiten de verdeling te houden. De zoon betwist dat.

3.27

Het hof oordeelt als volgt. De dochter stelt geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de zoon bewust en opzettelijk stukken heeft achtergehouden, en dergelijke omstandigheden zijn ook niet gebleken. De omstandigheid dat de zoon vond dat die bedragen wel aan hem toekwamen en hij in dit standpunt van de rechter ongelijk krijgt, maakt nog niet dat hij opzettelijk dit geld heeft verzwegen of zoek gemaakt. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 4 mei 2022 onder 2.14 en maakt die tot de zijne. Grief X faalt.

Terugvorderen/opeisen geschonken bedragen op straffe dwangsom

3.28

De dochter wil dat de executeur de door haar gevorderde bedragen op straffe van een dwangsom terugvordert/opeist bij de zoon. Met alleen een verklaring voor recht kan de dochter niets. De bedragen zijn door de zoon nog steeds niet aan de nalatenschap voldaan, de executeur heeft ze ook niet opgeëist en de afwikkelingsbewindvoerder is niet overgegaan tot verdeling.

3.29

De zoon betwist deze vorderingen. Hij heeft inmiddels voldaan aan het vonnis in eerste aanleg. Op verzoek van de executeur heeft de zoon € 14.496,25 + € 2.100,37 aan wettelijke rente op de bankrekening van de boedel overgemaakt op 15 maart 2023 (prod. 1). De nalatenschap is alleen nog niet afgewikkeld, omdat het hoger beroep moet worden afgewacht; als de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan kan worden afgewikkeld.

3.3

Het hof oordeelt dat een veroordeling van de executeur zoals de dochter vraagt, laat staan met dwangsom, niet is aangewezen. De dochter heeft ter mondelinge behandeling niet meer weersproken dat de zoon inmiddels de bedragen waartoe hij door de rechtbank was veroordeeld aan de nalatenschap heeft betaald. Partijen moeten verder de nalatenschap verdelen voor zover dat nog niet gebeurd is, met inachtneming van dit arrest. Iedere erfgenaam heeft, na betaling van de schulden uit de nalatenschap en inning van de vorderingen van de nalatenschap recht op een gelijk deel. Waar een van de beide erfgenamen overbedeeld is ontstaat een schuld uit overbedeling aan de nalatenschap, dan wel van de helft van het bedrag van de overbedeling aan de andere erfgenaam. Het hof gaat ervan uit dat partijen aan dit arrest zullen voldoen, en dat geen dwangsommen nodig zijn. Grief III en grief VII falen.

De conclusie

4.1

Partijen moeten naar de notaris om de nalatenschap te verdelen aan de hand van de boedelbeschrijving (prod. 17 bij dagvaarding 1e aanleg), met inachtneming van wat het hof hiervoor heeft beslist. Dat betekent dat het bedrag van € 105.320 bij de zoon blijft en dat de zoon het bedrag van € 7.628,47 vermeerderd met de wettelijke rente moet terugbetalen aan de nalatenschap.

De kosten van de executeur (zie hierna) moeten als kosten van de nalatenschap in de verdeling worden betrokken.

4.2

Het hof bepaalt dat de dochter en de zoon ieder de eigen kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep moeten dragen (compensatie van proceskosten) vanwege de aard van de zaak (familieverhoudingen).

Het hof is van oordeel dat de proceskosten voor zover de executeur/ [geïntimeerde2] (grief V) die heeft gemaakt kosten van de nalatenschap betreffen en in de verdeling moeten worden betrokken. Het hof begroot de proceskosten van de executeur in eerste aanleg zoals de rechtbank heeft gedaan op € 2.538,75, en in hoger beroep op de helft van het betaalde griffierecht, zijnde (€ 783: 2 =) € 391,50, plus de helft van de kosten van de advocaat, zijnde ((3,5 punten appeltarief V van € 3.572 per punt = € 12.502) : 2 =) € 6.251, aldus € 6.642,50.

4.3

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

5.1

Bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank van 27 oktober 2021, 4 mei 2022 en 22 februari 2023, met uitzondering van onderdelen 3.2 en 3.3 van het vonnis van 23 februari 2023 die het hof vernietigt, en vult dat vonnis als volgt aan;

5.2

Gelast de wijze van verdeling van de nalatenschap tussen partijen als volgt:

Partijen moeten binnen drie weken na dit arrest een notaris opdracht geven een akte van verdeling op te stellen aan de hand van de boedelbeschrijving, en beide meewerken aan de ondertekening van die akte en de uitvoering daarvan met inachtneming van het volgende:

- de schenking aan de zoon van € 105.320 blijft in stand;

- de zoon moet het bedrag van moet het bedrag van € 7.628,47 met wettelijke rente vanaf

5 oktober 2015 terugbetalen aan de nalatenschap;

- de proceskosten van de executeur in eerste aanleg, € 2.538,75 (met nakosten), en in hoger beroep, € 6.642,50, met eventuele nakosten, zijn kosten van de nalatenschap en moeten als zodanig in de verdeling worden betrokken;

5.3

bepaalt dat de zoon en de dochter ieder de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep dragen;

5.4

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, R.A. Dozy en R.E. Brinkman, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2025.