ECLI:NL:GHARL:2025:531

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.347.096/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 11072832

beschikking van 3 februari 2025

in de zaak van

[appellant],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de kantonrechter optrad als verweerder en verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M.M. Pasman te Haren (Groningen),

tegen

Wilco B.V.,

die is gevestigd in Amersfoort,

en bij de kantonrechter optrad als verzoekster en verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna:
Wilco B.V.,

advocaat: mr. K.R. Wagenaar-Bakker te Utrecht.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 25 juli 2024 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.^[1]

1.2

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift van [appellant] , binnengekomen op 18 oktober 2024

- het verweerschrift van Wilco, binnengekomen op 26 november 2024

- de op 18 december 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarvan een verslag (proces-verbaal) is opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd.

1.3

Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd beschikking te wijzen.

1.4

Aangehecht aan de pleitnota van mr. Pasman heeft [appellant] nog een aantal stukken in het geding gebracht. Wilco heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Gelet op dit bezwaar, de aard van deze stukken en het late tijdstip van indiening, zal het hof deze stukken buiten beschouwing laten.

2.
De kern van de zaak

2.1

Wilco heeft het UWV toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens verval van zijn arbeidsplaats/functie. Nadat het UWV deze toestemming had geweigerd, heeft Wilco ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro (bedrijfseconomische omstandigheden). De kantonrechter heeft op die grond de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2024 en Wilco veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding.

2.2

[appellant] vindt dat zijn arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden. Wilco heeft volgens hem niet aannemelijk gemaakt dat zijn arbeidsplaats dient te vervallen. Ook heeft Wilco het afspiegelingsbeginsel niet juist toegepast en niet voldaan aan haar herplaatsingsverplichting. [appellant] wil herstel van de arbeidsovereenkomst met daarbij te treffen voorzieningen dan wel een billijke vergoeding. [appellant] vindt ook dat rekening gehouden moet worden met een arbeidsverleden vanaf 10 augustus 1998 en niet met een arbeidsverleden vanaf 18 februari 2013, zoals de kantonrechter heeft bepaald.

2.3

Het hof oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van Wilco tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] ten onrechte heeft toegewezen. Het hof veroordeelt Wilco tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht per 1 september 2024 en ziet geen grond om het verzoek van [appellant] ten aanzien van zijn arbeidsverleden toe te wijzen. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd.

3.De feiten

3.1

[appellant] (geboren [in] 1966) was vanaf 1 januari 2022 in dienst bij Wilco. Wilco is een onderneming gespecialiseerd in het drukken van boeken, tijdschriften, catalogi en kalenders. Bij Wilco zijn (althans ten tijde van deze procedure) circa 327 mensen in dienst. Wilco is één van de dochtermaatschappijen van Wilco Beheer B.V.

3.2

Voor zijn dienstverband bij Wilco was [appellant] werkzaam bij Wilco Meppel B.V. en rechtsvoorganger Ten Brink B.V. en daarvoor (vanaf 10 augustus 1998) bij Krips B.V. Oorspronkelijk is hij aangesteld in de functie van medewerker CtP. Per 1 januari 2007 is zijn functie gewijzigd in workflowspecialist.

3.3

Na het faillissement van de oude Ten Brink B.V. op 4 februari 2013 is het dienstverband van [appellant] per 11 februari 2013 door de curator beëindigd. Vervolgens heeft de nieuwe Ten Brink B.V. een doorstart gemaakt, waarbij aan [appellant] met ingang van 18 februari 2013 een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden voor de functie van workflowspecialist (schaal H). Over anciënniteit is in artikel 10 van Pro deze arbeidsovereenkomst opgenomen:

Ter zake van - als zich dat in de toekomst voor zou doen - de berekening van het aantal dienstjaren (anciënniteit) voor het afspiegelingsbeginsel, voor een beëindigingsvergoeding of voor enige arbeidsvoorwaarde of andere regeling, sluiten de doorstartende Werkgever en Werknemer aan bij de strekking van artikel 7:666 BW Pro, welk artikel een scheiding creëert tussen de periode vóór en na het faillissement. Werkgever en Werknemer hebben de bedoeling en spreken nadrukkelijk af dat Werknemer de bij de gefailleerde onderneming opgebouwde dienstjaren niet meeneemt bij zijn indiensttreding bij Werkgever. De datum waarop het in de onderhavige arbeidsovereenkomst vastgelegde dienstverband bij de doorstartende Werkgever begint, geldt als enige datum van indiensttreding.

[appellant] heeft deze arbeidsovereenkomst aanvaard en op 18 februari 2013 ondertekend.

3.4

Op deze arbeidsovereenkomst is de cao Grafimedia (hierna: de cao) van toepassing. Hierin staat in hoofdstuk 7 “Van Werk Naar Werk-regeling”, voor zover van belang:

7.1

Algemeen

(…) De bepalingen in dit hoofdstuk zijn van toepassing indien onmiddellijk of op langere termijn te verwachten is, dat de arbeidsplaats van een werknemer komt te vervallen als gevolg van reorganisatie, bedrijfseconomische redenen, liquidatie, faillissement en overdracht van zeggenschap op verhuizing (…). Onder reorganisatie wordt hier verstaan iedere wijziging in de organisatie- en/of productiestructuur van een onderneming.

7.2

Procedure

Onverlet hetgeen hierover is bepaald in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) is de werkgever verplicht de werknemersorganisaties, die partij zijn bij deze cao, tijdig d.w.z. voordat tot uitvoering van een plan tot reorganisatie wordt overgegaan, in kennis te stellen van een plan tot reorganisatie met als doel overleg te hebben over een sociaal plan. De werknemersorganisaties zijn tot geheimhouding van de verkregen gegevens verplicht tot partijen in onderling overleg hebben vastgesteld dat deze verplichting kan worden opgeheven.

3.5

Per 1 februari 2018 is de functienaam van [appellant] gewijzigd in medewerker prepress. In de begeleidende brief van 23 januari 2018 is hierover onder meer vermeld:

De reden[hof: voor deze functiewijziging]
is dat wij deze functiebenaming het meest passend vinden bij de werkzaamheden die je in basis uitvoert. Daarnaast streven wij naar harmonisatie binnen de Wilco Groep.

De functie-inhoud blijft ongewijzigd: prepress-werkzaamheden, met daarnaast aanvullende taken die gericht zijn op het verbeteren van de workflow.(…)

De functie van Medewerker PrePress is normaal gesproken ingedeeld in schaal E of F. Gezien de aanvullende workflow-taken, hebben wij echter besloten jouw arbeidsvoorwaarden ongewijzigd te laten. Het salaris, de functieschaal en dergelijke worden dus niet aangepast.

3.6

Tot 2021 beschikte Wilco over een drukkerij in Meppel, waar [appellant] werkzaam was. Per 1 januari 2022 is deze drukkerij opgeheven en bestaat er alleen nog een satellietkantoor in Meppel. Op de afdeling prepress in Meppel waren twee medewerkers in de functiegroep H werkzaam, naast [appellant] was dat de heer [naam1] (per 19 augustus 1985 in dienst getreden bij Krips B.V.), en zeven medewerkers in de functiegroep E.

3.7

Wilco heeft op 22 januari 2024 bij het UWV een ontslagaanvraag voor [appellant] ingediend op grond van bedrijfseconomische gronden, te weten werkvermindering en organisatorische of technologische veranderingen. [appellant] is daarna per 7 februari 2024 vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van salaris. Het UWV heeft op 2 april 2024 geweigerd toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

3.8

In een beschikking van 25 juli 2024 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, het op bedrijfseconomische redenen gebaseerde ontslag van [appellant] op verzoek van Wilco toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2024, met veroordeling van Wilco tot betaling aan [appellant] van de wettelijke transitievergoeding. Daarnaast heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel, anciënniteit en transitievergoeding sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat [appellant] sinds 18 februari 2013 in dienst is van (de rechtsvoorganger van) Wilco.

4.Het oordeel van het hof

Inleiding

4.1

[appellant] heeft zeven beroepsgronden (beroepsgronden twee en drie zijn per abuis allebei met een twee genummerd) opgeworpen tegen de beschikking van de kantonrechter.

Het hof zal deze beroepsgronden hierna thematisch bespreken.

4.2

[appellant] vindt allereerst dat de kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW Pro kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het hof zal beoordelen of aan de vereisten van een redelijke grond en herplaatsing is voldaan.

Redelijke grond voor ontbinding - verval van de arbeidsplaats

4.3

Als één van de redelijke gronden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt in artikel 7:669 lid 3 onder Pro a BW aangemerkt: ‘het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.’ Uit doel en strekking van artikel 7:669 lid 3 onder Pro a BW volgt dat onder het vervallen van arbeidsplaatsen mede begrepen wordt het vervallen van één arbeidsplaats, zoals hier aan de orde.

4.4

In de Ontslagregeling zijn nadere regels gesteld met betrekking tot onder andere een redelijke grond voor ontslag, het afspiegelingsbeginsel en de herplaatsingsplicht.^[2]Daarnaast heeft het UWV Uitvoeringsregels voor het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen vastgesteld.^[3]De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Ontslagregeling (en de toelichting daarop) recht in de zin van artikel 79 Wet Pro Rechterlijke Organisatie is, en dat de Uitvoeringsregels alleen bindend zijn voor het UWV.^[4]Dit laatste neemt niet weg dat de rechter deze regels wel als richtsnoer kan gebruiken. In de Memorie van toelichting bij de Wwz is ook tot uitgangspunt genomen dat de rechter het ontbindingsverzoek aan dezelfde criteria toetst als het UWV.^[5]

4.5

Zoals de kantonrechter heeft overwogen, staat het een werkgever in beginsel vrij om voor een bepaalde bedrijfsvoering en inrichting van zijn onderneming te kiezen, ook als dat leidt tot een organisatieverandering met verlies van arbeidsplaatsen. Dat neemt niet weg dat opzegging van een arbeidsovereenkomst wel een voldragen ontslaggrond vereist. De stelplicht en de bewijslast van het bestaan van een voldragen ontslaggrond liggen bij Wilco. Daarbij geldt in dit geval dat de vraag of het verzoek van Wilco om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht door de kantonrechter is toegewezen, moet worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van diens beslissing (‘ex tunc’).^[6]

4.6

Wilco heeft bij het UWV een ontslagaanvraag voor [appellant] ingediend op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, meer in het bijzonder werkvermindering en organisatorische of technologische veranderingen. Daarbij heeft Wilco aangevoerd dat het werkaanbod daalt en de omzet terugloopt. Volgens Wilco krimpt de grafische markt omdat digitale producten de markt overnemen en de concurrentie van lagelonenlanden toeneemt. Door werkvermindering nemen de prepresswerkzaamheden af. Daarnaast zijn op de afdeling prepressprocessen geautomatiseerd om efficiënter te werken. De bijbehorende workflowoptimalisaties zijn afgerond. Hierdoor is er minder werk zowel op het gebied van prepresswerkzaamheden als op het gebied van workflowoptimalisatiewerkzaamheden. In het verleden zijn fluctuaties in het werkaanbod van workflowoptimalisatie opgevangen door prepresswerkzaamheden maar dat gaat niet meer. Ter onderbouwing heeft Wilco in de UWV-procedure stukken overgelegd, waaronder een overzicht met betrekking tot de omzet over de afgelopen jaren en de verwachte omzet, een conceptjaarrekening 2023 en een orderoverzicht.

4.7

Het UWV heeft als toelichting op haar afwijzing van de ontslagaanvraag aangegeven dat uit de overgelegde jaarrekening en order- en omzetoverzichten kan worden opgemaakt dat de omzet sinds 2022 daalt en daardoor ook het nettoresultaat van de onderneming sterk afneemt, maar dat Wilco onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden binnen de afdeling prepress zodanig zijn afgenomen of gaan afnemen dat daarmee de arbeidsplaats van [appellant] dient te vervallen. Uit de overgelegde informatie heeft het UWV niet concreet kunnen opmaken wat de impact is van de omzetdaling en automatisering tegenover de werkzaamheden van [appellant] . Verder is het UWV niet voldoende duidelijk geworden wat precies de verwachting is voor de hoeveelheid prepress- en workflowwerkzaamheden binnen 26 weken na de beslissing op de ontslagaanvraag. Tegen de stelling van Wilco dat sprake is van werkvermindering van workflowtaken, heeft [appellant] uitvoerig verweer gevoerd. Gegeven deze omstandigheden heeft het UWV het vervallen van de arbeidsplaats van [appellant] niet aannemelijk geacht.

4.8

In de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter heeft Wilco (wederom) een concept jaarrekening 2023 overgelegd en een overzicht met betrekking tot de omzet over de afgelopen jaren en de omzet per april 2024 met een prognose voor de komende 26 weken. In hoger beroep heeft Wilco deze stukken aangevuld met een geactualiseerde omzetprognose voor 2024 en een geconsolideerde periodevergelijking per september 2024 met september 2023 als het gaat om het netto-resultaat.

4.9

In hoofdstuk 1.2.1 van de Uitvoeringsregels is bepaald dat de door de werkgever aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden moeten worden onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat de werkgever deze terecht aanvoert. Ook moet de werkgever toelichten dat het verval van de arbeidsplaats logisch samenhangt met de ernst van de bedrijfseconomische omstandigheden en de getroffen maatregelen. Voor de door Wilco aangevoerde bedrijfseconomische redenen is in hoofdstuk 1.2.3 (werkvermindering) en hoofdstuk 1.2.4 (organisatorische of technologische veranderingen) vermeld welke gegevens en toelichtingen verstrekt moeten worden. Het hof stelt vast dat deze gegevens niet (volledig) door Wilco zijn overgelegd en bedoelde toelichtingen niet (voldoende) zijn verstrekt. Uit de informatie die in het kader van de UWV-procedure en aanvullend in deze ontbindingsprocedure wel is overgelegd, valt niet af te leiden wat de invloed van de omzet- en orderafname is voor de afdeling en de functie van [appellant] . Een toereikende toelichting waaruit dit wel duidelijk blijkt, is door Wilco ook niet (voldoende) verstrekt.

4.1

Daarbij komt dat [appellant] de noodzaak tot verval van zijn functie gemotiveerd betwist. Gelet op deze betwisting heeft Wilco niet althans onvoldoende duidelijk gemaakt en onderbouwd waarom noodzakelijk is dat juist de functie van [appellant] (prepressmedewerker H) vervalt, en niet de functie van een prepressmedewerker in schaal E.

4.11

Lopende de ontbindingsprocedure is bovendien gebleken dat de andere prepressmedewerker in schaal H, [naam1] , een zieke werknemer is gaan vervangen bij Jongbloed, een drukkerij gespecialiseerd in bijbels waarvan Wilco mede-aandeelhouder is. Het had op de weg gelegen van Wilco om toe te lichten en feitelijk te onderbouwen waarom het verval van de arbeidsplaats van [appellant] desondanks noodzakelijk is / bleef voor een doelmatige bedrijfsvoering. De enkele, niet feitelijk onderbouwde stelling dat het (tijdelijk) vertrek van [naam1] (naast de afwezigheid van [appellant] ) niet heeft geleid tot onderbezetting of overuren door anderen bij Wilco, is daartoe onvoldoende.

4.12

Dit brengt het hof tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat Wilco als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, te weten werkvermindering en organisatorische of technologische veranderingen, maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering heeft moeten treffen, die ertoe leiden dat de arbeidsplaats/functie van [appellant] vervalt. Dit betekent dat in onvoldoende mate is komen vast te staan dat Wilco een redelijke grond voor opzegging had.^[7]

4.13

Gelet op deze uitkomst wordt niet toegekomen aan de vraag of Wilco het afspiegelingsbeginsel op juiste wijze heeft toegepast door slechts de medewerkers in functiegroep H en niet de medewerkers in functiegroep E te betrekken.^[8]Overigens, zo merkt het hof ten overvloede op, zou bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot uitgangspunt hebben te gelden dat de functies E en H niet gelijkwaardig en uitwisselbaar zijn. Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, zijn deze functies, gelet op de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties en het niveau van de functies en de bijbehorende beloning, niet gelijkwaardig en uitwisselbaar.

Herplaatsing

4.14

Naast de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontslag stelt artikel 7:669 lid 1 BW Pro ook als voorwaarde voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst dat herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De vraag of dit mogelijk is, moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria als genoemd in de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling.

4.15

Op basis daarvan gelden de volgende uitgangspunten. Voor de vraag of aan de herplaatsingsverplichting is voldaan, is de situatie bepalend zoals die bestaat op de dag waarop door de kantonrechter wordt beslist op het ontbindingsverzoek van de werkgever.^[9]De redelijke termijn neemt vanaf dat moment een aanvang en is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn (artikel 10 lid 4 en Pro lid 1 Ontslagregeling).

Verder moeten bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is, alle arbeidsplaatsen worden betrokken waarvoor een vacature ontstaat of binnenkort zal ontstaan, en ook de arbeidsplaatsen die bezet worden door werknemers die - kort gezegd - tot de flexibele schil behoren. Als de onderneming van de werkgever deelt uitmaakt van een groep, dienen daarnaast ook de arbeidsplaatsen in de andere tot deze groep behorende ondernemingen te worden betrokken (artikel 9 lid 1 en Pro 2 Ontslagregeling).

Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 Ontslagregeling Pro). Uit de toelichting op dit artikellid volgt dat het aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures, maar dat de werkgever zijn keuze zo nodig wel moet kunnen verantwoorden.

4.16

Tenslotte is van belang dat de herplaatsingsverplichting van de werkgever geen resultaatsverplichting is. Het gaat om een inspanningsverplichting en daarmee om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd.^[10]Het is aan de werkgever om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waarop de conclusie kan worden gebaseerd dat een voldoende deugdelijk herplaatsingsonderzoek heeft plaatsgevonden.

4.17

[appellant] heeft betwist dat Wilco een zorgvuldig herplaatsingsonderzoek heeft gedaan. Er is met hem, pas na indiening van de ontslagaanvraag en op suggestie van het UWV, slechts één telefoongesprek gevoerd. Daarbij is hem meegedeeld dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Voor de door [appellant] aangedragen functie van ordermanager is hij zonder meer niet geschikt geacht. Wilco heeft aangevoerd dat er geen vacatures voor prepressmedewerkers of andere passende functies zijn of komen. Ook voor de functie van ordermanager was en is er geen vacature. Wilco acht [appellant] daarvoor bovendien niet geschikt omdat hij geen commerciële ervaring heeft en niet sterk is in klantcontact.

4.18

Het hof oordeelt dat wat Wilco aan een mogelijke herplaatsing van [appellant] heeft onderzocht geenszins toereikend is. Van Wilco mocht worden verwacht dat zij daadwerkelijk met [appellant] in gesprek zou gaan over herplaatsing, dat zij samen met [appellant] , al dan niet met hulp van een daartoe deskundige derde, zou bekijken wat zijn wensen en mogelijkheden voor een herplaatsing waren en dat Wilco na onderzoek binnen Wilco en de groep waarvan Wilco deel uitmaakt de (on)mogelijkheden aan [appellant] zou hebben voorgelegd. Er is niet gebleken dat Wilco dergelijke inspanningen heeft verricht en Wilco heeft ook overigens niet op concrete wijze inzichtelijk gemaakt dat er in de geldende termijn van herplaatsing geen sprake was van een andere passende functie voor [appellant] bij Wilco of bij andere ondernemingen van de groep waar zij deel van uitmaakt.

4.19

Bovendien heeft [appellant] gewezen op de functie van ordermanager, die volgens hem wel degelijk vacant was. Zo blijkt uit de overgelegde personeelslijst dat Wilco per 1 februari 2024 een ordermanager ‘van buiten’ heeft aangenomen voor bepaalde tijd. Daarnaast is zijn collega [naam1] , als medewerker prepress in functieschaal H werkzaam op dezelfde afdeling als [appellant] , sinds juni 2024 ter vervanging van een zieke medewerker als ordermanager werkzaam bij Jongbloed, een drukkerij gespecialiseerd in bijbels waarvan Wilco medeaandeelhouder is. [appellant] bestrijdt dat hij ongeschikt is voor deze functie.

4.2

Gelet hierop is de enkele stelling van Wilco dat de functie van ordermanager niet beschikbaar was en is, onvoldoende. Voor zover de functie van ordermanager conform de geldende voorschriften wel zou moeten worden meegenomen in de redelijke termijn van herplaatsing, geldt bovendien dat Wilco zich moet kunnen verantwoorden voor haar oordeel dat [appellant] niet geschikt zou zijn voor deze functie. Wilco heeft in dat verband aangevoerd dat [appellant] geen commerciële ervaring heeft en niet sterk is in klantcontact, maar van een objectieve beoordeling is niet gebleken. Met [appellant] zijn gedurende vijf jaren geen functionerings- en/of beoordelingsgesprekken gevoerd, waaruit dit zou kunnen blijken en er heeft geen competentieonderzoek in de vorm van bijvoorbeeld een assessment plaatsgevonden. Dit gemis komt belang toe omdat, zo heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken aangevoerd, uit een inmiddels bij het UWV uitgevoerde loopbaanscan een aantal voorbeeldberoepen kwam waaronder de functie van orderbegeleider, een volgens [appellant] nagenoeg identieke functie als de functie van ordermanager bij Wilco. Ook is niet gebleken dat de mogelijkheden van scholing zijn besproken of onderzocht. Bij deze stand van zaken acht het hof het subjectieve oordeel van de leidinggevende (op afstand) van [appellant] over zijn geschiktheid voor de functie van ordermanager niet voldoende.

4.21

Uit het bovenstaande volgt dat Wilco evenmin heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting, zodat het ontbindingsverzoek ook hierop had moeten stranden.^[11]

Conclusie over de ontbinding

4.22

De conclusie is dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW Pro en dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Wilco en [appellant] ten onrechte heeft ontbonden op de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro (bedrijfseconomische omstandigheden).

Niet voldaan aan melding- en raadplegingsplicht vakbonden en Ondernemingsraad?

4.23

In de procedure bij de kantonrechter speelde de vraag of sprake was van een premature ontslagaanvraag van Wilco die geweigerd had moeten worden omdat niet is voldaan aan de raadpleging van werknemersorganisaties en de Ondernemingsraad, zoals is voorgeschreven in artikel 7 lid 2 van Pro de cao respectievelijk de Uitvoeringsregels en de Wet op de Ondernemingsraden. In het vorenstaande ligt besloten dat [appellant] geen belang meer bij bespreking van zijn beroepsgronden^[12]die zich richten tegen wat de kantonrechter hierover heeft overwogen en beslist.

Herstel of billijke vergoeding

4.24

Uit artikel 7:683 lid 3 BW Pro vloeit voort dat, in het geval de kantonrechter het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen, het hof Wilco kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [appellant] ten laste van Wilco een billijke vergoeding kan toekennen.

4.25

[appellant] heeft primair verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof acht dat in dit geval, waarin sprake is van een onterechte ontbinding op de a-grond en niet voldaan is aan de herplaatsingsverplichting, de meest passende uitkomst. Wilco heeft weliswaar naar voren gebracht dat herstel van het dienstverband niet aan de orde kan zijn maar de argumenten die zij daarvoor aanvoert, kunnen die conclusie niet dragen. Zo acht Wilco het niet aannemelijk dat [appellant] daadwerkelijk terug wil omdat er sinds zijn vrijstelling van werk geen contact is geweest. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling echter aangegeven dat geen sprake was van een vrijwillige of tussen partijen overeengekomen vrijstelling van werk en hij heeft uitdrukkelijk verklaard terug te willen keren bij Wilco. Dat er voor [appellant] , indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, geen werkzaamheden meer zijn, kan, gelet op wat hiervoor is overwogen, ook niet worden aangenomen. Wilco heeft er verder nog op gewezen dat [appellant] zonder toestemming van Wilco uit het MIS-systeem afkomstige vertrouwelijke bedrijfsinformatie heeft meegenomen bij het einde van zijn dienstverband, wat in de weg zou staan aan herstel van het dienstverband. Ter zitting heeft [appellant] dit bestreden en toegelicht dat hij het document waar Wilco op doelt, heeft gemaakt op basis van informatie die Wilco zelf in het geding heeft gebracht. Dat dit onjuist zou zijn, is niet aannemelijk geworden. Anders dan Wilco betoogt, bestaan er dan ook geen beletselen op het terrein van vertrouwen of integriteit die aan een terugkeer van [appellant] bij Wilco in de weg zouden kunnen staan.

4.26

Het hof zal daarom, overeenkomstig het primaire verzoek van [appellant] , Wilco veroordelen om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht per 1 september 2024 herstellen. Van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst is hierdoor geen sprake zodat in de (rechts)gevolgen van een dergelijke onderbreking niet hoeft te worden voorzien als bedoeld in artikel 7:683 lid 4 in Pro verbinding met artikel 7:682 lid 6 BW Pro. Er bestaat geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst met ingang van een andere (latere) datum te herstellen.

Salaris en emolumenten

4.27

Gelet op het voorgaande heeft [appellant] vanaf 1 september 2024 weer aanspraak op zijn salaris met bijkomende vergoedingen conform arbeidsovereenkomst en cao. Zijn daarop gerichte verzoek is daarom toewijsbaar. Weliswaar heeft hij vanaf 7 februari 2024 geen werkzaamheden meer verricht maar dat is een omstandigheid die voor rekening en risico van Wilco komt. Het hof gaat er hierbij van uit dat [appellant] een (eventueel) door hem ontvangen uitkering krachtens sociale verzekeringswetten als onverschuldigd zal dienen terug te betalen.

Wettelijke rente en wettelijke verhoging

4.28

[appellant] heeft om betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging verzocht. Wilco zal worden veroordeeld tot betaling van salaris conform arbeidsovereenkomst en cao van 1 september 2024. Over dit salaris is Wilco nog geen wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd omdat de betalingsverplichting van Wilco pas na herstel van de arbeidsovereenkomst ontstaat. Er is nog geen sprake van vertraging in de betaling van het salaris in de zin van artikel 7:625 BW Pro en ook geen verzuim in de zin van artikel 6:119 BW Pro. Het hof zal de wettelijke rente en wettelijke verhoging daarom pas toewijzen als Wilco het salaris vanaf 1 september 2024 niet heeft betaald uiterlijk één maand na de datum van deze beschikking.

4.29

De wettelijke verhoging zal het hof matigen tot 10%. Het voert in dit geval te ver Wilco met de maximale wettelijke verhoging van 50% te belasten. Voor toekenning daarvan zou mogelijk aanleiding zijn indien Wilco kwaadwillig zou hebben gehandeld, maar daarvan is niet gebleken. De aan Wilco te maken verwijten (het op onvoldoende bedrijfseconomische gronden de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreven en het schenden van de herplaatsingsplicht) rechtvaardigen in de gegeven omstandigheden niet wat [appellant] aan verhoging vordert.

Overige verzoeken van [appellant]

4.3

Op de door [appellant] verzochte verklaring voor recht over opvolgend werkgeverschap heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel, anciënniteit en transitievergoeding sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat [appellant] sinds 18 februari 2013 in dienst is van (de rechtsvoorganger van) Wilco en dus niet vanaf 10 augustus 1998, zoals [appellant] verzocht.

4.31

[appellant] is het niet eens met dit oordeel van de kantonrechter en handhaaft zijn standpunt dat vanaf 10 augustus 1998 sprake is van opvolgend werkgeverschap. In verband hiermee heeft hij in hoger beroep een aantal verzoeken ingesteld. Aangezien zijn dienstverband bij Wilco zal worden hersteld, heeft [appellant] geen belang meer bij deze verzoeken en dit onderdeel van zijn hoger beroep. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt.

4.32

[appellant] heeft primair verzocht om een verklaring voor recht dat artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst nietig is wegens strijd met artikel 7:668a lid 2 BW. Artikel 7:668a lid 2 BW ziet echter op het doortellen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en daarvan is hier geen sprake. Met ingang van 18 februari 2013 is immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen tussen partijen. Van nietigheid van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst wegens strijd met artikel 7:668a lid 2 BW is geen sprake.

4.33

Subsidiair heeft [appellant] verzocht om artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW Pro). Ook voor dit verzoek ziet het hof geen grond. De oude arbeidsovereenkomst van [appellant] is, zo is onomstreden, door opzegging van de curator rechtsgeldig ten einde gekomen. [appellant] verkeerde daarna niet in een afhankelijke positie ten opzichte van de doorstartende onderneming Ten Brink B.V., de rechtsvoorganger van Wilco. [appellant] was vrij om de aan hem aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorganger van Wilco aan te gaan, en door deze overeenkomst niet te accepteren zou hij zijn opgebouwde anciënniteit(srechten) ook niet hebben kunnen behouden.

4.34

Het gevolg hiervan is dat de door [appellant] verzochte verklaring voor recht dat ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel, anciënniteit en transitievergoeding sprake is van opvolgend werkgeverschap op grond van artikel 7:668a BW en [appellant] dus vanaf 10 augustus 1998 in dienst is van de (rechtsvoorgangers) van Wilco, evenmin toewijsbaar zou zijn. Nog daargelaten - het zij herhaald - dat [appellant] belang bij dit verzoek ontbeert vanwege het herstel van zijn dienstverband.^[13]

Proceskosten

4.35

Omdat Wilco grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof het verzoek van [appellant] om Wilco te veroordelen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij kantonrechter (overeenkomstig de richtlijn van de kantonrechters Aanbeveling en schikking proceskosten Wwz) wel toewijzen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[14]

4.36

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaar bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

5.1

verklaart het tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 25 juli 2024 gerichte hoger beroep gegrond, vernietigt die beschikking, behoudens ten aanzien van de ontbinding, en beslist opnieuw als volgt:

5.2

veroordeelt Wilco tot herstel van de arbeidsovereenkomst vanaf 1 september 2024 op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als die van de geëindigde arbeidsovereenkomst;

5.3

veroordeelt Wilco tot betaling van het achterstallig salaris van € 3.882,65 bruto per maand (exclusief emolumenten) vanaf 1 september 2024, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 10% en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro als Wilco niet heeft betaald uiterlijk één maand na de datum van deze beschikking;

5.4

veroordeelt Wilco tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 87 aan griffierecht

€ 1.628 aan salaris van de advocaat (2 punten x tarief € 814)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:

€ 349 aan griffierecht

€ 2.428 aan salaris van de advocaat (2 procespunten x appeltarief € 1.214);

5.5

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.6

verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.7

wijst af wat verder is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Willemse, W.F. Boele en C.W. Inden, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2025.

Hoger beroep tegen onterechte ontbinding arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden