Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.346.069
zaaknummer rechtbank Gelderland 409791
arrest van 23 juni 2026
in de zaak van
1.Berbo Customs Services B.V.
die is gevestigd in Duiven
2. Berbo Grens Service B.V.
die is gevestigd in 's-Heerenberg
3. BCS Group B.V.
die is gevestigd in Duiven
hierna samen: Berbo c.s., en afzonderlijk: Berbo Customs, Berbo Grens en BCS Group
advocaat: mr. M.H. Louws
en
Aero Express B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
hierna: Aero
advocaat: mr. L.P. Wiggers
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
Berbo c.s. hebben bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat op 6 maart 2024 tussen partijen is uitgesproken door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. [1] Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
• de dagvaarding in hoger beroep
• de memorie van grieven
• de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep
• de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep
• het proces-verbaal (verslag) van de mondelinge behandeling die op 8 april 2026 is gehouden.
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1
Het gaat in deze zaak om douanegerelateerde werkzaamheden die Berbo c.s. in opdracht van Aero heeft uitgevoerd. In het kader van die dienstverlening zijn tussen partijen geschillen ontstaan. Over en weer hebben partijen beslagen gelegd en die beslagen zijn het onderwerp van diverse opheffingskortgedingen geweest. Aero vorderde bij de rechtbank, verdeeld over vier hoofdvorderingen, een bedrag van ruim € 1,8 miljoen. Berbo c.s. vorderden op hun beurt in reconventie, via eveneens vier hoofdvorderingen, een bedrag van ruim € 3,3 miljoen. Beide partijen vorderden voorts de kosten van de door hen gelegde beslagen, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
2.2
De rechtbank heeft beslist, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de vorderingen van Aero ten opzichte van Berbo c.s. grotendeels worden toegewezen. Van de vorderingen van Berbo c.s. is één vordering grotendeels toegewezen. De overige vorderingen zijn afgewezen. De door beide partijen gevorderde beslagkosten zijn toegewezen. Dat geldt eveneens voor de buitengerechtelijke kosten – al zijn de door Berbo c.s. gevorderde kosten gematigd. De proceskosten zijn in conventie en in reconventie gecompenseerd.
2.3
De bedoeling van het hoger beroep van beide partijen is dat de jegens elk van hen toegewezen vorderingen over en weer alsnog worden afgewezen en de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
2.4
Het hof zal beslissen dat de vordering van BCS Group ter zake van de
advance feealsnog wordt toegewezen. In zoverre blijft het bestreden vonnis niet in stand. Voor het overige faalt het hoger beroep van beide partijen. Het hof licht dat hierna toe. De grieven (bezwaren) worden daarbij thematisch behandeld.
advance feealsnog wordt toegewezen. In zoverre blijft het bestreden vonnis niet in stand. Voor het overige faalt het hoger beroep van beide partijen. Het hof licht dat hierna toe. De grieven (bezwaren) worden daarbij thematisch behandeld.
3.De toelichting op de beslissing van het hof
Omvang hoger beroep
3.1
In hoger beroep handhaven Berbo c.s. hun vorderingen uit de eerste aanleg (met uitzondering van een volledige proceskostenvergoeding) en hebben zij hun eis in verband met de aan BCS Group verschuldigde
advance feevermeerderd, tot een bedrag van € 371.520,45. Aero heeft tegen die eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt; zij berust overigens op informatie waarin Berbo c.s. eerder inzage hadden gevorderd en die Aero bij memorie van antwoord heeft verstrekt. Berbo c.s. konden de vordering ter zake pas aan de hand van die informatie uitwerken. Berbo c.s. hebben hun incidentele vordering tot inzage (artikel 843a Rv (oud)) ingetrokken, zodat daar niet op hoeft te worden beslist. Aero heeft in (incidenteel) hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij wil een vordering jegens Berbo c.s. alsnog volledig toegewezen krijgen, en bestrijdt de wettelijke handelsrente over een toegewezen vordering van Berbo c.s. Aero gaat verder uit van de situatie na de financiële afwikkeling tussen partijen op grond van het vonnis. Zij vordert in dat verband nog een bedrag van € 147.981,35 van Berbo c.s. uit hoofde van onverschuldigde betaling.
advance feevermeerderd, tot een bedrag van € 371.520,45. Aero heeft tegen die eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt; zij berust overigens op informatie waarin Berbo c.s. eerder inzage hadden gevorderd en die Aero bij memorie van antwoord heeft verstrekt. Berbo c.s. konden de vordering ter zake pas aan de hand van die informatie uitwerken. Berbo c.s. hebben hun incidentele vordering tot inzage (artikel 843a Rv (oud)) ingetrokken, zodat daar niet op hoeft te worden beslist. Aero heeft in (incidenteel) hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij wil een vordering jegens Berbo c.s. alsnog volledig toegewezen krijgen, en bestrijdt de wettelijke handelsrente over een toegewezen vordering van Berbo c.s. Aero gaat verder uit van de situatie na de financiële afwikkeling tussen partijen op grond van het vonnis. Zij vordert in dat verband nog een bedrag van € 147.981,35 van Berbo c.s. uit hoofde van onverschuldigde betaling.
3.2
In hoger beroep is niet langer de vordering van Aero tegen de bestuurder van Berbo c.s., [naam1] , aan de orde (tegen de afwijzing daarvan is niet gegriefd) en evenmin haar vordering betreffende UTB 33 (die is ingetrokken). Afgezien daarvan ligt op grond van de (principale en incidentele) grieven in hoger beroep de rechtsstrijd in volle omvang ter beoordeling voor bij het hof.
De feiten
3.3
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.33 van het vonnis heeft vastgesteld en waartegen geen grieven zijn gericht. Voor een goed begrip van de zaak neemt het hof de feiten hieronder in 3.4 tot en met 3.36 integraal over (met weglating van twee voetnoten in het vonnis over het verloop van de opheffingskortgedingen tussen partijen), en vult deze nog aan met een enkele gebeurtenis van na het vonnis.
3.4
Aero (voorheen WorldTech Nederland B.V. ) is een logistiek bedrijf dat inklarings- en expeditiediensten verleent aan grote, wereldwijd opererende e-commerce verkopers en andere logistieke partijen. Eén van de grootste klanten van Aero is de online winkel SHEIN, waarvoor Aero dagelijks honderdduizenden
business-to-consumer(B2C) orders verwerkt vanuit China naar de Europese markt. De Chinese vennootschap Woxiang lnvestment Limited, gevestigd in Hongkong, is enig aandeelhouder van Aero. [naam2] is algemeen directeur en (sinds 16 april 2021) enig statutair bestuurder van Aero.
business-to-consumer(B2C) orders verwerkt vanuit China naar de Europese markt. De Chinese vennootschap Woxiang lnvestment Limited, gevestigd in Hongkong, is enig aandeelhouder van Aero. [naam2] is algemeen directeur en (sinds 16 april 2021) enig statutair bestuurder van Aero.
3.5
De vennootschappen in Berbo c.s. zijn besloten vennootschappen die diensten verlenen op douanerechtelijk gebied. Deze bestaan uit twee groepen vennootschappen. Van de groep, waarbinnen Berbo Grens valt, is GILU Group B.V. de enig aandeelhouder en bestuurder. BCS Group is de moedermaatschappij van onder meer Berbo Customs. [naam1] en zijn echtgenote [naam3] zijn de (indirecte) bestuurders van de Berbo -vennootschappen.
3.6
Bij de stukken bevindt zich (als productie 24 zijdens Berbo c.s.) een e-mailwisseling die plaatsvond van 1 tot en met 20 mei 2020. De onderwerpregel daarvan is “
BEVESTIGING MET AANPASSING 30M VOLUME | Contract 09.05.2020 | Quotation service rates VENUE B2C e-commerce shipments | Worldtech Netherlands B.V.” De e-mails zijn grotendeels afkomstig van het e-mailadres “Berbo Grens Service B.V. – [naam1] ”, ondertekend met “ [naam1] & [naam3] Management Berbo Customs Services B.V.” met een logo met daarin “Berbo Customs Services” en “ [naam1] Managing Director / CEO”. Daarnaast bevat de e-mailwisseling een e-mail van [naam4] , general manager van WorldTech Nederland. De e-mails en een aanhangsel met “tarief afspraken” zijn voorzien van een parafering en bedrijfsstempel van “WorldTech Nederland B.V.” In die e-mails heeft [naam1] een voorstel gedaan voor het verlenen van diensten bij invoeractiviteiten. Dat voorstel heeft tot afspraken geleid over onder meer het volume per maand en de tarieven die gelden voor invoeraangiften.
BEVESTIGING MET AANPASSING 30M VOLUME | Contract 09.05.2020 | Quotation service rates VENUE B2C e-commerce shipments | Worldtech Netherlands B.V.” De e-mails zijn grotendeels afkomstig van het e-mailadres “Berbo Grens Service B.V. – [naam1] ”, ondertekend met “ [naam1] & [naam3] Management Berbo Customs Services B.V.” met een logo met daarin “Berbo Customs Services” en “ [naam1] Managing Director / CEO”. Daarnaast bevat de e-mailwisseling een e-mail van [naam4] , general manager van WorldTech Nederland. De e-mails en een aanhangsel met “tarief afspraken” zijn voorzien van een parafering en bedrijfsstempel van “WorldTech Nederland B.V.” In die e-mails heeft [naam1] een voorstel gedaan voor het verlenen van diensten bij invoeractiviteiten. Dat voorstel heeft tot afspraken geleid over onder meer het volume per maand en de tarieven die gelden voor invoeraangiften.
3.7
Daarnaast bevatten de e-mails de volgende afspraak:
“[t]he applicable taxes (import duties and VAT on import) will be raised with 2,0% advance fee.” In de e-mail van 9 mei 2020 van [naam1] , waarin de afspraken zijn vastgelegd, staat onder “
terms and conditions” dat “
all our activities are carried out on the basis of the Dutch Forwarding conditions (general conditions of the Fenex).” Daarnaast staat in de e-mail dat de bijgevoegde FENEX-voorwaarden, in zowel de Nederlandse als Engelstalige versie en op alle pagina’s ondertekend, geretourneerd dienen te worden. Diezelfde eis geldt voor de bijgevoegde machtiging directe vertegenwoordiging.
“[t]he applicable taxes (import duties and VAT on import) will be raised with 2,0% advance fee.” In de e-mail van 9 mei 2020 van [naam1] , waarin de afspraken zijn vastgelegd, staat onder “
terms and conditions” dat “
all our activities are carried out on the basis of the Dutch Forwarding conditions (general conditions of the Fenex).” Daarnaast staat in de e-mail dat de bijgevoegde FENEX-voorwaarden, in zowel de Nederlandse als Engelstalige versie en op alle pagina’s ondertekend, geretourneerd dienen te worden. Diezelfde eis geldt voor de bijgevoegde machtiging directe vertegenwoordiging.
3.8
Van 19 mei 2020 dateert een “
Overeenkomst/machtiging voor het optreden als direct vertegenwoordiger” waarin als opdrachtgever / direct vertegenwoordigde staat genoemd: WorldTech Nederland. De opdrachtgever is daarbij blijkens de getekende overeenkomst vertegenwoordigd door [naam2] , general manager. Als expeditieonderneming / direct vertegenwoordiger staat Berbo Grens genoemd. Berbo Grens wordt daarin gemachtigd, en krijgt de opdracht, om tegen vergoeding de in de douanewetgeving voorgeschreven aangiften te verrichten – in naam en voor rekening van WorldTech Nederland – van de door WorldTech Nederland aangebrachte goederenzendingen. In artikel 1 van Pro de overeenkomst worden de Nederlandse Expeditievoorwaarden, gedeponeerd door de FENEX ter griffie van de rechtbanken van Amsterdam, Arnhem, Breda en Rotterdam, op de overeenkomst van toepassing verklaard.
Overeenkomst/machtiging voor het optreden als direct vertegenwoordiger” waarin als opdrachtgever / direct vertegenwoordigde staat genoemd: WorldTech Nederland. De opdrachtgever is daarbij blijkens de getekende overeenkomst vertegenwoordigd door [naam2] , general manager. Als expeditieonderneming / direct vertegenwoordiger staat Berbo Grens genoemd. Berbo Grens wordt daarin gemachtigd, en krijgt de opdracht, om tegen vergoeding de in de douanewetgeving voorgeschreven aangiften te verrichten – in naam en voor rekening van WorldTech Nederland – van de door WorldTech Nederland aangebrachte goederenzendingen. In artikel 1 van Pro de overeenkomst worden de Nederlandse Expeditievoorwaarden, gedeponeerd door de FENEX ter griffie van de rechtbanken van Amsterdam, Arnhem, Breda en Rotterdam, op de overeenkomst van toepassing verklaard.
3.9
In de Nederlandse taalversie van de FENEX-voorwaarden van 1 mei 2018 staat, voor zover hier relevant, het volgende:
“Artikel 6. Vergoedingen
1. Prijsopgaven worden steeds gedaan op basis van de op het tijdstip van het aanbod (offerte) geldende prijzen. Indien tussen het moment van het aanbod en het moment van de uitvoering van de Overeenkomst één of meer kostprijsfactoren (waaronder onder meer zijn te verstaan tarieven, lonen, kosten van sociale maatregelen en/of wetten, vracht- en koersnoteringen etc.) een verhoging ondergaan, is Expediteur gerechtigd deze verhoging aan Opdrachtgever in rekening te brengen. De Expediteur dient de wijzigingen te kunnen aantonen.
2. Indien door de expediteur all-in tarieven of forfaitaire (gefixeerde) tarieven worden berekend, moeten in deze tarieven worden beschouwd te zijn begrepen alle kosten die in het algemeen bij normale afwikkeling van de opdracht voor rekening van de Expediteur komen.
(…)
4. In geval van omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de Overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de Expediteur niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van de uitvoering van de Diensten aanzienlijk verhogen, heeft de Expediteur aanspraak op bijbetaling. Waar mogelijk pleegt de Expediteur voorafgaand overleg met de Opdrachtgever. Alsdan zal de bijbetaling bestaan uit de extra kosten die de Expediteur heeft moeten maken teneinde de prestatie te verrichten vermeerderd met een extra naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor de door de Expediteur te verrichten prestaties.
(…)
Artikel 11. Aansprakelijkheid
1. Alle Diensten geschieden voor rekening en risico van de Opdrachtgever.
2. De Expediteur is - onverminderd het bepaalde in artikel 17 - niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij de Opdrachtgever bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van de Expediteur of diens ondergeschikten.
3. De aansprakelijkheid van de Expediteur is in alle gevallen beperkt tot 10.000 SDR per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met één en dezelfde schade-oorzaak. Met inachtneming van voornoemde limiet zal in geval van beschadiging, waardevermindering of verlies van de in de Overeenkomst begrepen Zaken de aansprakelijkheid verder zijn beperkt tot 4 SDR per kg beschadigd, in waarde verminderd of verloren gegaan brutogewicht.
4. De door de Expediteur te vergoeden schade zal nimmer meer bedragen dan de door de Opdrachtgever te bewijzen factuurwaarde van de Zaken, bij ontbreken waarvan de door de Opdrachtgever te bewijzen marktwaarde zal gelden op het moment dat de schade is ontstaan.
5. De Expediteur is nimmer aansprakelijk voor gederfde winst, gevolgschade en immateriële schade hoe ook ontstaan.
(…)
Artikel 15. Betalingsvoorwaarden
(…)
10. Beroep op verrekening van vorderingen tot betaling van vergoedingen voortvloeiend uit de Overeenkomst, van het uit anderen hoofde ter zake van de Diensten door de Opdrachtgever verschuldigde of van verdere op de Zaken drukkende kosten, met vorderingen van de Opdrachtgever of opschorting van voormelde vorderingen door Opdrachtgever is niet toegestaan.
(…)
Artikel 16. Toerekening betalingen en rechtelijke- buitengerechtelijke kosten
(…)
2. De Expediteur is gerechtigd om buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten ter incasso van de vordering aan de Opdrachtgever in rekening te brengen. De buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd vanaf het moment dat de Opdrachtgever in verzuim is en bedragen 10% van de vordering met een minimum van € 100,-
(…)
Artikel 20. Verjaring en verval
1. Onverminderd het in lid 5 van dit artikel bepaalde verjaart elke vordering door het enkele verloop van negen maanden.
2. Elke vordering jegens de Expediteur vervalt door het enkele verloop van 18 maanden.
3. De in de leden 1 en 2 genoemde termijnen, vangen aan op de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, dan wel de dag volgende op die waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden. Onverminderd het hiervoor bepaalde, vangen voornoemde termijnen voor vorderingen met betrekking tot beschadiging, waardevermindering of verlies van de zaken aan op de dag volgende op dag waarop de Zaken door de Expediteur zijn afgeleverd of hadden moeten worden afgeleverd.”
3.1
Op 29 juni 2020 heeft Aero aan Berbo Customs een bedrag van € 25.000,00 overgemaakt als borgsom.
3.11
Op 29 juni 2021 heeft [naam1] een e-mail gezonden met het volgende onderwerp: “
CONTRACT | WorldTech Nederland B.V. | Berbo Customs Services B.V. | DECO Import declarations e-commerce B2C shipments | 01.07.2021-30.06.2022.” Die e-mail is gericht aan diverse geadresseerden bij WorldTech Nederland , waaronder [naam2] . De e-mail is voorzien van een parafering en een bedrijfsstempel van WorldTech Nederland. In de e-mail staat, voor zover hier relevant, het volgende:
CONTRACT | WorldTech Nederland B.V. | Berbo Customs Services B.V. | DECO Import declarations e-commerce B2C shipments | 01.07.2021-30.06.2022.” Die e-mail is gericht aan diverse geadresseerden bij WorldTech Nederland , waaronder [naam2] . De e-mail is voorzien van een parafering en een bedrijfsstempel van WorldTech Nederland. In de e-mail staat, voor zover hier relevant, het volgende:
Starting fee per Air Way Bill
(AWB)
€ 30
Basic rate / Customs clearance
service fee per KG
€ 0,22
No matter what volume will be processed
(…)
Advance fee to be calculated over
the applicable VAT and import
duties
0,00%
As the Maandkrediet of WorldTech Nederland B.V. will be used
Minimum charge per month to be paid towards Berbo Customs Services B.V.
€ 200.000,00
Total minimum charge per year:
€2.400.000,00
(…)
Contract duration
1 year
(12 months):01.07.2021-30.06.2022
3.12
Op 30 juni 2021 is een “
Agreement / authorisation to act as direct representative” gesloten waarin als
principal / party directly representedstaat genoemd: WorldTech Nederland. Als
freight forwarding company / direct representativestaat Berbo Grens genoemd. Op deze overeenkomst zijn de FENEX-voorwaarden van toepassing verklaard.
Agreement / authorisation to act as direct representative” gesloten waarin als
principal / party directly representedstaat genoemd: WorldTech Nederland. Als
freight forwarding company / direct representativestaat Berbo Grens genoemd. Op deze overeenkomst zijn de FENEX-voorwaarden van toepassing verklaard.
In artikel 5 van Pro de overeenkomst staat over de duur en beëindiging daarvan het volgende:
“5.1 This agreement/authorisation is entered into/applies for an indeterminate period of time, effective as of Date: 1/7 - 2021
The agreement/authorisation may be cancelled/revoked in due observance of a term of 3 months (…)
5.2
Cancellation/revocation is to be effected by registered letter.”
3.13
Berbo c.s. heeft in de periode 2020-2022 diensten aan Aero verleend. Daartoe behoorde het doen van aangiftes bij de Douane met betrekking tot de invoer van grote hoeveelheden e-commerce goederen uit China in naam en voor rekening van Aero. De aangiften werden verricht op basis van de informatie die Aero ter beschikking stelde. Voor deze werkzaamheden is tussen 1 juni 2021 en 30 juni 2022, exclusief
starting fee, een bedrag van € 7.737.176,04 aan Aero in rekening gebracht. Naast deze zogenoemde inklaringswerkzaamheden zijn tot 1 juli 2021 de calculaties verricht om de door Aero vanwege de invoer verschuldigde invoerrechten en btw te bepalen. Die berekeningen werden eveneens verricht op basis van de door Aero verschafte informatie met betrekking tot de douaneaangiften. Daarvoor heeft Aero een bedrag van € 1.367.998,88 aan
advance feesbetaald.
starting fee, een bedrag van € 7.737.176,04 aan Aero in rekening gebracht. Naast deze zogenoemde inklaringswerkzaamheden zijn tot 1 juli 2021 de calculaties verricht om de door Aero vanwege de invoer verschuldigde invoerrechten en btw te bepalen. Die berekeningen werden eveneens verricht op basis van de door Aero verschafte informatie met betrekking tot de douaneaangiften. Daarvoor heeft Aero een bedrag van € 1.367.998,88 aan
advance feesbetaald.
3.14
BCS Group heeft op 10 maart 2021 een factuur gestuurd aan Aero voor een totaalbedrag van € 9.004.522,88. Daarop staan de volgende posten:
BCS-004
Remaining vat on import B2C shipments
€ 1.388.155,20
Period 02.11-08.11.20
BCS-020
Advance fee: 2,5%
€ 34.703,88
BCS-004
Remaining vat on import B2C shipments
€ 2.498.360,81
Period 09.11-15.11.20
BCS-020
Advance fee: 2,5%
€ 62.459,02
BCS-004
Remaining vat on import B2C shipments
€ 2.301.891,04
Period 16.11-22.11.20
BCS-020
Advance fee: 2,5%
€ 57.457,28
BCS-004
Remaining vat on import B2C shipments
€ 2.596.493,32
Period 23.11-29.11.20
BCS-020
Advance fee: 2,5%
€ 64.912,33
3.15
De Douane heeft op 23 maart 2021 een Uitnodiging tot Betaling (UTB) aan WorldTech Nederland gestuurd voor een bedrag van € 2.301.891,04 met betrekking tot een vorderingsnummer eindigend op 33 (hierna: UTB 33). Over het genoemde bedrag werd een rente op achterstanden in rekening gebracht.
3.16
[naam1] heeft op 9 april 2021 Aero een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
“As you can see in the attachment ‘SHEIN VAT ADVANCE FEE RECALCULATION OVERVIEW 01.10.2020-21.03.2021.pdf’ , these advance fee costs (€ 272.783,01 = 0,25%, difference between 2,5% and 2,25%) will be credited afterwards.
Once you've paid all invoices in full, we'll provide you with a credit note (as agreed).
For your information, we’ve communicated this already on 01.04.2021. This implies our invoices our correct and as agreed.”
3.17
Tussen 15 april 2021 en 23 april 2021 heeft Aero de in 3.14 genoemde factuur van BCS Group volledig voldaan. Op 8 mei 2021 heeft [naam1] per e-mail een betalingsoverzicht gestuurd aan Aero , waarin onder meer staat dat Berbo c.s. de volgende betalingen namens Aero aan de Douane heeft gedaan:
16.04.2021 € 1.388.155,20 UTB 31
16.04.2021 € 2.498.360,81 UTB 32
08.05.2021 € 913.735,84 UTB 33
23.04.2021 € 1.388.155,20 UTB 33
3.18
In de overboeking van 23 april 2021 door BCS Group aan de Belastingdienst Douane staat als kenmerk voor de betaling van € 1.388.155,20 UTB 31 genoemd.
3.19
De Douane heeft op 30 juni 2021 onder omschrijving “tweemaal betaald” een bedrag van € 1.378.104,31 aan BCS Group overgemaakt.
3.2
Aero heeft op 24 januari 2022 een e-mail gestuurd aan [naam1] met in het onderwerp het vorderingsnummer eindigend op 33 waarin, voor zover hier relevant, het volgende is opgenomen:
“Can you tell us when you paid the missing amount of this UTB, 1.331.032,80 to customs?
And I have another question we understand that customs return an amount of EUR 1.378.104,31 on 30/6/2021 and as far we can check we have no returning on our account, can you give an explaination because we think this is the difference it makes.”
3.21
Partijen hebben op 9 maart 2022 een bespreking gevoerd. Aero heeft daarvan op 24 maart 2022 een gespreksverslag aan [naam1] en [naam3] gestuurd. In dat verslag zijn zeven onderwerpen benoemd, met daarbij opgenomen bedragen. Aero refereert in de procedure aan die zeven onderwerpen als de “
7 finance cases”. Voor zover hier relevant, staat in het gespreksverslag het volgende:
7 finance cases”. Voor zover hier relevant, staat in het gespreksverslag het volgende:
Topics
Amount
Agreements/Progresses
Wrong calculation (period 2020.10.12 – 2021.03.21)
€ 6.043.694,37
Berbo will provide 400G full data to Customs by hard disk soon. Customs might have different opinions on the values of goods
Service fee discount (from 2,5% to 2,25% per invoice)
€ 272.738,01
Berbo will look into this to find out whether there are any debates
Wrong declarations: VAT Discrepancy
€ 584.947,29
AE is looking into relevant AWBs and dates. Once the list is complete, AE will send it to BERBO , so that BERBO can extract data from their system. BERBO /AE will make an objection to Customs (AE expects to send the list within March 2022)
Payment return from Customs to BERBO not to AE
€ 1.378.104,31
AE has emailed to BERBO regarding this is issue in Jan 2022. BERBO promised to look into this again on 9th March 2022
Double invoiced clearance fee 2021-2022
€ 451.089,47
System problem of BERBO. According to BERBO, 3 months’ data has been checked. Once finished, BERBO will credit AE.
3.22
Via WhatsApp zijn door [naam2] en [naam1] tussen 18 mei 2022 en 14 juni 2022, voor zover hier relevant, de volgende berichten gewisseld:
“[18-05-2022 08:03:59 [naam2] ]: [naam1] , kindly remind you about the 7 finance case we talked at the last meeting
[18-05-2022 08:10:57 [naam1] ]: That’s in progress. We didn’t forget it!”
[…]
[19-05-2022 22:36:16 [naam2] ]: So you need speed up those 7 finance case
[19-05-2022 22:37:21 [naam1] ]: 7? Please clarify…
[19-05-2022 22:38:30 [naam1] ]: AE’s overview is not correct and totally not fair as our service rates are based on full shipments not on part shipments.
[…]
[14-06-2022 15:18:42 [naam1] ]: Payment of € 571.153,16 is required immediately
[14-06-2022 15:21:38 [naam1] ]: Otherwise our Customs services will be postponed immediately.
[14-06-2022 15:29:16 [naam2] ]: Pls fixed the old finance issue, if you don’t soft it we won’t pay it.
[14-06-2022 15:30:27 [naam1] ]: Ok. Understood. Issues are kniwn at the Dutch Customs. AE’s approach is incorrect and illegal. We’ll postpone our services immediately.
[14-06-2022 15:30:44 [naam2] ]: Those 7 finance issues
[14-06-2022 15:31:00 [naam1] ]: Only 1: our invoice!
[14-06-2022 15:31:21 [naam1] ]: First pay our invoice and then we’ll talk about the remaining part.”
3.23
[naam1] heeft op 19 mei 2022 om 21:41 uur een e-mail gestuurd aan onder meer [naam2] en [naam5] van Aero met, voor zover hier relevant, de volgende inhoud:
“As you’ll know the collaboration between AE and Berbo will end per June 30th.
AE is obviously not willing to extend the contract as [naam2] didn’t took the time to discuss a new contract with Berbo. However he promised us a new contract during our meeting which took place at his office in Rozenburg in March 9th. (…).
We invited [naam2] to discuss a new contract but we didn’t receive any reaction so we’ll have to move forward as well. This implies Tuesday May 24th we’ll sign a new contract with another new client which implies Berbo is not able to support AE any longer after June 30th as we’ll use all AE team members to serve this client. We prefer to extend our current contract with AE but we respect the decision taken by the management of AE.”
3.24
[naam1] heeft op 14 juni 2022 om 19:31 aan [naam5] van Aero het volgende WhatsApp-bericht gestuurd: “
Jullie hebben vandaag de overeenkomst opgezegd. (…) Berbo is gewoon t/m 30.06.2022 22:00u voor jullie beschikbaar om douaneservices aan te bieden aan AE mits onze facturen die vervallen zijn volledig betaald worden.”
Jullie hebben vandaag de overeenkomst opgezegd. (…) Berbo is gewoon t/m 30.06.2022 22:00u voor jullie beschikbaar om douaneservices aan te bieden aan AE mits onze facturen die vervallen zijn volledig betaald worden.”
3.25
Aero heeft een factuur van 1 juni 2022 (met vervaldatum 11 juni 2022) van Berbo Customs onbetaald gelaten. Dat betrof een factuur voor dienstverlening bij inklaringswerkzaamheden, waarvoor Berbo Customs € 571.153,16 aan Aero in rekening bracht. Daarnaast zijn de volgende facturen van Berbo Customs aan Aero onbetaald gebleven:
[nummer7]
19-10-2021
Unsufficient financial
deposit (maandkrediet)
7 surcharge disturbances
€ 3.500
€ 24.500
[nummer4]
02-06-2022
Unsufficient financial
deposit (maandkrediet)
8 surcharge disturbances
€ 3.500
€ 28.000
[nummer2]
05-07-2022
Minimum monthly
charge € 200.000
€ 200.000
[nummer5]
05-07-2022
Additional
Software /Customs activities
€ 12.500
[nummer6]
05-07-2022
See email 06.01.2022 18:50H [naam5] and [naam2]
3639 Surcharge
starting fee per 1.1.2022
€ 5
€ 18.195
3.26
Berbo Customs heeft op 7 juli 2022 een creditfactuur verstrekt aan Aero voor een bedrag van € 234.054,16. In het onderwerp staat: “
total refund 2021/2022 1.568.428 KG/ € 0,22”. Op de creditfactuur wordt in totaal € 111.000,00 aan Aero in rekening gebracht voor 222 x € 500 als “
surcharge extra activities”.
total refund 2021/2022 1.568.428 KG/ € 0,22”. Op de creditfactuur wordt in totaal € 111.000,00 aan Aero in rekening gebracht voor 222 x € 500 als “
surcharge extra activities”.
3.27
De voormalig advocaat van Aero heeft op 12 juli 2022 Berbo Customs gesommeerd tot afgifte van de 400 gigabyte aan databestanden die Berbo Customs met de Douane heeft gedeeld. In de sommatiebrief heeft Aero daarnaast onder meer gewezen op een korting op de
service feeen op de terugbetaling die Berbo Customs op 30 juni 2021 van de Douane heeft ontvangen. In reactie op deze brief heeft Berbo c.s. op 20 juli 2022 verweer gevoerd en tegenvorderingen kenbaar gemaakt.
service feeen op de terugbetaling die Berbo Customs op 30 juni 2021 van de Douane heeft ontvangen. In reactie op deze brief heeft Berbo c.s. op 20 juli 2022 verweer gevoerd en tegenvorderingen kenbaar gemaakt.
3.28
De Douane heeft op 22 juli 2022 een beschikking aan Aero gestuurd, die blijkens het beschikkingsnummer betrekking heeft op UTB 33. Daarop staat een berekening van een door Aero te betalen bedrag die neerkomt op een bedrag van € 1.315.895,70. Aero wordt verzocht het openstaande bedrag per omgaande te voldoen op rekening van de Douane.
3.29
De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft Berbo Customs op 22 augustus 2022 verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Aero voor een vordering in verband met onbetaald gebleven facturen met een totale som van € 774.352,80. Berbo Customs heeft beslag gelegd op rekeningen van Aero bij ING Bank. Op 1 september 2022 hebben partijen een depotovereenkomst gesloten, waarbij Aero het bedrag waarvoor beslag is gelegd in depot heeft gestort. Het beslag is opgeheven.
3.3
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Aero op 30 augustus 2022 verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Berbo Customs. De grondslag voor dit beslag was UTB 33. Dit beslag heeft een bedrag van € 3.719,00 geraakt.
3.31
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft Aero op 3 oktober 2022 verlof verleend om aanvullende conservatoire beslagen laten leggen op bankrekeningen en onroerende zaken in eigendom van Berbo c.s. Het beslagverlof werd aanvankelijk verleend voor (i) een vordering van € 6.043.694,37 vanwege te veel betaalde btw als gevolg van door Berbo c.s. gemaakte fouten bij douaneaangiften, (ii) een bedrag van € 272.783,01 dat Berbo c.s. als korting heeft aangeboden omdat zij Aero te veel fees in rekening bracht en (iii) een vordering van € 1,3 miljoen voor UTB 33. Op 4 oktober 2022 zijn beslagen gelegd ten laste van Berbo c.s., onder derden en op onroerende zaken. Dat heeft aanleiding gegeven tot een reeks opheffingskort gedingen en een nieuwe beslaglegging. Aero handhaaft een beslag op één onroerende zaak van Berbo Customs.
3.32
Van 5 januari 2023 dateert een verklaring van [naam6] (opgenomen als productie 41A Berbo c.s.). [naam6] was van 1 juni 2020 tot november 2021 werkzaam bij Aero als interim directeur douanezaken. [naam6] verklaart daarin:
“In het contract tussen Worldtech Nederland BV en Berbo Customs Services BV is opgenomen dat de borg van Worldtech Nederland wordt toegepast.
Doordat in het voorjaar 2021 de hoeveelheid AGS aangiften behoorlijk gingen toenemen liep Worldtech steeds achter de feiten aan.
[…]
Indien de borg niet toereikend was, werden AGS aangiften niet afgewerkt door de douane. Dee werden wel in gediend. Door de hoeveelheid aangifte kwam het totale berichtenverkeer tot stilstand.
[…]
Er is afgesproken dat wanneer dit indien dit niet zou veranderen, Worldtech was bezig de borg te verhogen, hier extra kosten voor in rekening werd gebracht. De bedragen hiervoor is € 3.500,- afgesproken.
Bij mijn overdracht heb ik dit ook vermeld aan [naam7] . Hier heb ik aangegeven dit twee keer per week te controleren op basis van eigen berekeningen. Wat boven de 22 euro was, dit bedrag x 33% te nemen (21% BTW en 12% IR) Kleding is 12% en bij een lager bedrag hield je iets borg over.”
3.33
Van 9 januari 2023 dateert de volgende verklaring van [naam6] :
“ (…) Tijdens mijn periode bij Worldtech / Aeroexpress is altijd de opdracht gegeven voor complete AWB aan te geven ten invoer. Mochten goederen later binnenkomen dan verlies je niet nog meer tijd. Dat was de insteek van China. […]
Doordat er meerdere part shipments kwamen via andere luchthaven en dus op verschillende T1 documenten. Deze T1 documenten moeten altijd als voorafgaande worden vermeld. En je kunt niet meer vermelden dan op het document staat. De discussie ontstond over extra kosten, omdat Berbo dezelfde werkzaamheden meerdere keren moesten doen. Hier is uiteindelijk ene bedrag van € 500 per partshipment overeengekomen. Ook om deze tot een minimum te beperken.
Hierdoor is er gekozen om bij de aanmelding gekozen van partshipments een volgnummer in de naam mee te geven.
Dit is verder nooit als probleem gezien, en was door de CS afdeling makkelijk te controleren en aan CN uit te leggen.”
3.34
De Douane heeft op 31 januari 2023 akkoord gegeven op een aanbod van BCS Group voor het treffen van een afbetalingsregeling in verband met de hiervoor onder 3.19 genoemde betaling door de douane aan BCS Group. Daarin staat dat de Douane en BCS Group hebben afgesproken dat:
“- BCS Group het bedrag van EUR 1.315.895,70 in maximaal 24 maandelijkse termijnen aan de Douane terugbetaalt;
- De eerste maandelijkse termijn zal worden voldaan op 1 juli 2023 en de termijnen daarna steeds op de eerste van de maand; (…)
- Over het bedrag is geen rente is verschuldigd;
- de Douane zal van Aero Express geen betaling van EUR 1.315.895,70 vorderen (of van een lager bedrag na betaling van een termijn(en) door BCS Group ) zolang de afbetalingsregeling loopt en BCS haar verplichtingen die uit de afbetalingsregeling voortvloeien nakomt.”
3.35
Aero heeft op 14 november 2023 bij akte haar eis in deze procedure verminderd. Zij heeft in dat kader haar vordering van € 6.043.694,37, die betrekking had op foutieve aangiften waardoor Aero te veel btw zou hebben betaald, ingetrokken.
3.36
Van 29 november 2023 dateert een schriftelijke verklaring van [naam6] , waarin het volgende is opgenomen:
“Ik herinner mij dat er op 19 april 2021 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen mij, de heer [naam4] van Aero, de heer [naam8] van Aero en [naam9] met [naam10] vanuit China. (…) Er is toen gesproken over verlenging van de overeenkomst per 1 juli 2021 en de voorwaarden waaronder dat zou gaan gebeuren. Tijdens dat gesprek kwam ook aan bod dat Berbo c.s. een korting wilde verlenen van ongeveer € 272.000,00 maar dan moest Aero wel akkoord gaan met een langjarig contract. Wij (dat wil zeggen ik, [naam4] , [naam8] , [naam9] en [naam10] ) hebben daar toen over nagedacht en uiteindelijk is daar niet voor gekozen. (…) Op een gegeven moment in de zomer van 2021 verslechterde de werksfeer binnen Aero. Dat is eigenlijk gekomen vanaf het moment dat [naam2] de leiding overnam van [naam4] . Op dat moment moest er al toestemming gevraagd worden om koffie te kopen. (…) Ook was het Maandkrediet van Aero keer op keer niet op tijd aangevuld wat weer tot vertragingen en extra kosten leidde.”
3.37
Partijen hebben medio maart 2024 uitvoering gegeven aan het vonnis door de vorderingen uit hoofde van het vonnis over en weer te verrekenen, waarna Berbo c.s. het (per saldo) resterende bedrag van € 55.059,88 aan Aero heeft voldaan.
De vorderingen van partijen in hoger beroep
3.38
Berbo c.s. concluderen kort gezegd tot afwijzing van de vorderingen van Aero en vorderen, na eiswijziging, in hoger beroep:
a. Aero te veroordelen tot betaling aan Berbo Customs van de openstaande (onbetwiste) facturen ad € 620.294,00, eventueel met aftrek van de bedragen die Berbo c.s. reeds gedurende deze procedure eventueel zal hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente conform artikel 6:119a BW vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag van algehele voldoening;
b. Aero te veroordelen tot betaling aan BCS Group van € 371.520,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente conform artikel 6:119a BW vanaf de vervaldag van de reeds verstuurde factuur of een door het hof in goede justitie te bepalen dag tot aan de dag van algehele voldoening;
c. Voor recht te verklaren dat Aero tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met Berbo c.s. en Aero te veroordelen tot betaling aan Berbo c.s. van een bedrag aan schadevergoeding van € 2.400,000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2022, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;
d. Voor recht te verklaren dat Aero tekortgeschoten is in de nakoming van de exclusiviteitsverplichting gedurende de samenwerking tussen partijen, en:
i) primair: Aero te veroordelen tot het verstrekken van afschriften aan Berbo c.s. van alle inkomende zendingen die zij gedurende de looptijd van de overeenkomst, in het bijzonder in de maanden april-juni 2022 door derden heeft laten inklaren, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen ad € 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat Aero in gebreke zal blijven ten aanzien van het onder d(i) gevorderde, alsmede Aero [naar het hof begrijpt is hier bedoeld: Berbo c.s.] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding te begroten overeenkomstig de onder d(i) verstrekte bescheiden,
ii) subsidiair: Aero te veroordelen tot betaling aan Berbo c.s. van een bedrag aan misgelopen omzet over de maanden april-juni 2022, te berekenen aan de hand van de volumecijfers over de voorliggende maanden zoals overgelegd bij productie 44, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding;
e. i) Aero te veroordelen tot betaling van (buiten)gerechtelijke kosten ad 10% van de hoofdsom en de gerechtelijke kosten die voortvloeien uit productie 59, een en ander conform artikel 16 lid 2 van Pro de toepasselijke FENEX-condities; en
ii) Aero te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding conform productie 58 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding wegens de onrechtmatige beslaglegging en handhaving daarvan; en
iii) Aero te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ten bedrage van € 446,32;
een en ander met veroordeling van Aero in de proceskosten van beide instanties.
3.39
Aero concludeert kort gezegd tot afwijzing van de vorderingen van Berbo c.s. en vordert, na eiswijziging, in (incidenteel) hoger beroep:
i. Berbo c.s. te veroordelen tot betaling aan Aero van het volledige bedrag van € 267.363,72 vanwege teveel betaalde facturen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 juli 2022, tot aan het moment van algehele voldoening;
ii. de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) af te wijzen over de toegewezen vordering van Berbo Customs voor het onbetwiste bedrag van € 451.981,35;
iii. Berbo c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Aero van € 147.981,35, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot aan het moment van algehele voldoening;
een en ander met veroordeling van Berbo c.s. in de proceskosten van beide instanties.
3.4
Het hof zal de vorderingen van partijen en de grieven (in principaal en incidenteel hoger beroep) hierna zoveel mogelijk gebundeld behandelen vanwege de onderlinge samenhang. Het hof zal daarbij dezelfde volgorde van onderwerpen hanteren als de rechtbank heeft gedaan, voor zover deze in hoger beroep nog aan de orde zijn.
De overeenkomst en de contractspartijen
3.41
De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.9 van het vonnis geoordeeld over de werkzaamheden, de overeenkomst, de contractspartijen en de FENEX-voorwaarden. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Wat partijen in hoger beroep nog hebben aangevoerd is niet toereikend om de beoordeling anders te laten uitvallen. Daarbij is het volgende van belang.
3.42
Met de rechtbank stelt het hof voorop dat tussen partijen een geschil is ontstaan over twee onderscheiden soorten werkzaamheden die door Berbo c.s. in opdracht van Aero zijn uitgevoerd. Dat betreft ten eerste de werkzaamheden waarvoor Aero een opdracht heeft afgegeven om als haar direct gemachtigde vertegenwoordiger douaneformaliteiten te verrichten, waaronder het indienen van invoeraangiften en andere inklaringswerkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn uitgevoerd in de periode 2020-2022. De afgegeven machtigingen zijn hierboven benoemd in 3.8 en 3.12. Ten tweede werden naar aanleiding van die inklaringswerkzaamheden de invoerrechten en invoer-btw uitgerekend die Aero vanwege de invoer verschuldigd was. Daarvoor werd over de som van de berekende invoerrechten en invoer-btw door Aero een
advance feevan 2,5% betaald. De laatstgenoemde werkzaamheden zijn verricht tot en met eind juni 2021. In dat kader werd eerst op basis van de invoeraangiften die waren gedaan berekend welk bedrag Aero aan invoerrechten en invoer-btw verschuldigd was; vervolgens werd een verzoek aan de Douane gedaan om voor dat bedrag een UTB aan Aero op te leggen. Op basis van die verzoeken legde de Douane UTB’s op aan Aero. Via facturen werden de bedragen van de UTB’s en de
advance feebij Aero in rekening gebracht. Nadat Aero de facturen betaalde, werd de Douane betaald.
advance feevan 2,5% betaald. De laatstgenoemde werkzaamheden zijn verricht tot en met eind juni 2021. In dat kader werd eerst op basis van de invoeraangiften die waren gedaan berekend welk bedrag Aero aan invoerrechten en invoer-btw verschuldigd was; vervolgens werd een verzoek aan de Douane gedaan om voor dat bedrag een UTB aan Aero op te leggen. Op basis van die verzoeken legde de Douane UTB’s op aan Aero. Via facturen werden de bedragen van de UTB’s en de
advance feebij Aero in rekening gebracht. Nadat Aero de facturen betaalde, werd de Douane betaald.
3.43
Aero bestrijdt dat laatste. Zij stelt dat de indruk is gewekt dat vanuit Berbo c.s. bevoorschotting plaatsvond, en dat Berbo c.s. vooruitbetaalde aan de Douane vanuit hun Maandkrediet. Het hof is van oordeel dat Aero dit standpunt, tegenover de gemotiveerde stellingen van Berbo c.s., onvoldoende heeft onderbouwd. Weliswaar is er aanvankelijk sprake geweest van het gebruik van het Maandkrediet van Berbo c.s., waartoe Aero dan zekerheid moest stellen (“
financial deposit”), maar dat daadwerkelijk zo is gehandeld is niet gebleken. Bovendien is de relevantie van deze stelling van Aero ertoe beperkt dat volgens haar de
advance feealleen betaald hoefde te worden over door Berbo c.s. voorgeschoten bedragen. Dat dit zo zou zijn afgesproken blijkt echter niet uit de overeenkomst van partijen. Ter zitting hebben Berbo c.s. nog nader toegelicht dat het Maandkrediet verband hield met de
Customs clearance service fee per KG(dus de inklaringswerkzaamheden) en niet met de afdracht van invoerrechten en invoer-btw. Dat de
advance feeniet meer betaald werd vanaf juni 2021 (op 0.00% werd gesteld) had dan ook niet te maken met het gebruik van het Maandkrediet van Aero – al staat dat dubbelzinnig in de e-mail van 29 juni 2021 – maar met het feit dat de werkzaamheden om de invoerrechten en de invoer-btw te berekenen, eindigden. Zo stopte de Douane met de btw-vrijstelling van zendingen met een gegroepeerde waarde van meer dan € 22,- waar de berekeningen vanuit Berbo c.s. (onder meer) op zagen. Dat die werkzaamheden toen eindigden is tussen partijen ook niet in geschil.
financial deposit”), maar dat daadwerkelijk zo is gehandeld is niet gebleken. Bovendien is de relevantie van deze stelling van Aero ertoe beperkt dat volgens haar de
advance feealleen betaald hoefde te worden over door Berbo c.s. voorgeschoten bedragen. Dat dit zo zou zijn afgesproken blijkt echter niet uit de overeenkomst van partijen. Ter zitting hebben Berbo c.s. nog nader toegelicht dat het Maandkrediet verband hield met de
Customs clearance service fee per KG(dus de inklaringswerkzaamheden) en niet met de afdracht van invoerrechten en invoer-btw. Dat de
advance feeniet meer betaald werd vanaf juni 2021 (op 0.00% werd gesteld) had dan ook niet te maken met het gebruik van het Maandkrediet van Aero – al staat dat dubbelzinnig in de e-mail van 29 juni 2021 – maar met het feit dat de werkzaamheden om de invoerrechten en de invoer-btw te berekenen, eindigden. Zo stopte de Douane met de btw-vrijstelling van zendingen met een gegroepeerde waarde van meer dan € 22,- waar de berekeningen vanuit Berbo c.s. (onder meer) op zagen. Dat die werkzaamheden toen eindigden is tussen partijen ook niet in geschil.
3.44
In hoger beroep herhalen Berbo c.s. dat er een scherp onderscheid is tussen de drie vennootschappen Berbo Customs, Berbo Grens en BCS Group en hun werkzaamheden voor Aero. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat Berbo c.s. in hun verklaringen en gedragingen richting Aero geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt. Dat geldt zowel voor de e-mails waarmee de overeenkomst is vastgelegd als voor de uitvoering ervan. Zo werd steeds op dezelfde wijze vanuit Berbo c.s. gecommuniceerd, zonder dat voor Aero duidelijk was welke vennootschap voor welk deel verantwoordelijk was. Enkel in het facturatieproces werd onderscheid gemaakt. Daarbij omvat de e-mailwisseling waarmee de overeenkomst tot stand is gekomen zowel de afspraken over maandelijkse volumes en tarieven voor invoeraangiften, als over de
advance fee(aanvankelijk 2%) over invoerrechten en invoer-btw. Daarnaast wordt in de e-mails verzocht om de machtigingen directe vertegenwoordiging te tekenen. Daarmee bevat de overeenkomst de prijsafspraken voor het gehele spectrum aan werkzaamheden dat Berbo c.s. hebben verricht voor Aero, en de daarvoor benodigde machtiging. Voor zover er mondeling andere of nadere afspraken zijn gemaakt, gelden die in aanvulling op en niet ter vervanging van de in de e-mails neergelegde afspraken. Waar latere wilsovereenstemming tussen partijen duidelijk een afwijkende afspraak inhield, is dat door de rechtbank niet miskend. Zo is duidelijk dat het percentage van de
advance feegedurende de looptijd van de overeenkomst door partijen meermaals is aangepast (variërend tussen 2,5% en 1,5%).
advance fee(aanvankelijk 2%) over invoerrechten en invoer-btw. Daarnaast wordt in de e-mails verzocht om de machtigingen directe vertegenwoordiging te tekenen. Daarmee bevat de overeenkomst de prijsafspraken voor het gehele spectrum aan werkzaamheden dat Berbo c.s. hebben verricht voor Aero, en de daarvoor benodigde machtiging. Voor zover er mondeling andere of nadere afspraken zijn gemaakt, gelden die in aanvulling op en niet ter vervanging van de in de e-mails neergelegde afspraken. Waar latere wilsovereenstemming tussen partijen duidelijk een afwijkende afspraak inhield, is dat door de rechtbank niet miskend. Zo is duidelijk dat het percentage van de
advance feegedurende de looptijd van de overeenkomst door partijen meermaals is aangepast (variërend tussen 2,5% en 1,5%).
3.45
Net als de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat er één overeenkomst is gesloten waar Berbo c.s. partij bij zijn en dat Berbo c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Aero voor de nakoming van de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien. Dat de software voor de btw-berekeningen aan BCS Group toebehoort maakt dat niet anders, ook niet dat alleen Berbo Grens op de machtiging is vermeld. Berbo Grens handelde volgens Berbo c.s. in onderaanneming en in opdracht van Berbo Customs. Dat hier in de uitvoering van de overeenkomst een duidelijk onderscheid zou zijn gemaakt dat voor Aero kenbaar was, is ook in hoger beroep onvoldoende uit de verf gekomen. Voor de periode na juni 2021 zijn Berbo Customs en Berbo Grens gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk. Partijen zijn het er over eens dat BCS Group tot uiterlijk dat moment bij de uitvoering van de overeenkomst betrokken was. In hoger beroep is tussen partijen niet langer in geschil dat op alle rechtsverhoudingen tussen partijen de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
De advance fee
3.46
De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 5.15 tot en met 5.26 van het vonnis geoordeeld over de verschuldigdheid en de hoogte van de
advance fee. Het hof verenigt zich in zoverre met de overwegingen van de rechtbank en de slotsom dat Aero ten onrechte over een te hoog berekend bedrag aan invoerrechten en invoer-btw
advance feeheeft betaald aan BCS Group en dat Aero recht heeft op een verlaging van het tarief aan verschuldigde
advance feemet 0,25 procentpunt over een bepaald aantal facturen. Maar anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat BCS Group aanspraak heeft op vergoeding door Aero van ten onrechte gemiste
advance fee. De daarop gerichte vordering van Berbo c.s. is toewijsbaar. Daarbij is het volgende van belang.
advance fee. Het hof verenigt zich in zoverre met de overwegingen van de rechtbank en de slotsom dat Aero ten onrechte over een te hoog berekend bedrag aan invoerrechten en invoer-btw
advance feeheeft betaald aan BCS Group en dat Aero recht heeft op een verlaging van het tarief aan verschuldigde
advance feemet 0,25 procentpunt over een bepaald aantal facturen. Maar anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat BCS Group aanspraak heeft op vergoeding door Aero van ten onrechte gemiste
advance fee. De daarop gerichte vordering van Berbo c.s. is toewijsbaar. Daarbij is het volgende van belang.
3.47
Aero heeft in het kader van de overeenkomst met Berbo c.s. aan BCS Group een
advance feevan 2,5% betaald. Die
advance feewas een vergoeding voor de berekeningen die Berbo c.s. uitvoerde om te bepalen welk bedrag aan invoerrechten en invoer-btw Aero verschuldigd was. Het hof heeft hierboven al geoordeeld dat de
advance feeniet met bevoorschotting door Berbo c.s. te maken had. Dat de
advance feeeen vergoeding inhield voor (nog) andere prestaties van Berbo c.s. is ook in hoger beroep niet onderbouwd en is verder ook nergens uit gebleken. De
advance feewerd berekend over het bedrag aan invoerrechten en invoer-btw dat de Douane via de UTB’s aan Aero oplegde, na een verzoek daartoe van Berbo c.s.
advance feevan 2,5% betaald. Die
advance feewas een vergoeding voor de berekeningen die Berbo c.s. uitvoerde om te bepalen welk bedrag aan invoerrechten en invoer-btw Aero verschuldigd was. Het hof heeft hierboven al geoordeeld dat de
advance feeniet met bevoorschotting door Berbo c.s. te maken had. Dat de
advance feeeen vergoeding inhield voor (nog) andere prestaties van Berbo c.s. is ook in hoger beroep niet onderbouwd en is verder ook nergens uit gebleken. De
advance feewerd berekend over het bedrag aan invoerrechten en invoer-btw dat de Douane via de UTB’s aan Aero oplegde, na een verzoek daartoe van Berbo c.s.
3.48
Niet in geschil is dat BCS Group op enig moment door een softwareprobleem verkeerde berekeningen heeft gemaakt, waardoor de af te dragen bedragen te hoog uitvielen. Dat het softwareprobleem een ‘momentopname’ is geweest, zoals Berbo c.s. stellen, doet er niet aan af dat dit ertoe heeft geleid dat Aero meer dan € 7 miljoen aan invoer-btw teveel heeft betaald aan de Douane, zoals ook blijkt uit de stukken die zij in hoger beroep heeft overgelegd. Naar aanleiding van het softwareprobleem en de gevolgen daarvan, zo begrijpt het hof, hebben partijen hun afspraken deels herzien. Uit de e-mail van 9 april 2021 (hierboven in 3.16) blijkt duidelijk dat partijen een verlaging van de
advance feezijn overeengekomen met 0,25 procentpunt over een aantal in de bijlage bij die e-mail genoemde facturen. De enige voorwaarde voor deze korting was dat Aero de facturen zou betalen, waarna Berbo c.s. ‘een creditfactuur (zoals afgesproken)’ – “
a credit note (as agreed)” – zouden sturen, wat vervolgens ook is gebeurd (hierboven in 3.26). De creditfactuur is dus ook niet enkel uit coulance gestuurd, zoals Berbo c.s. nog stellen, maar was de uitvoering van een afspraak. Dat hier andere voorwaarden aan zijn verbonden, zoals het sluiten van een driejarig contract, is door Aero betwist en is ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd door Berbo c.s. De verklaring van [naam6] van 29 november 2023, waar Berbo c.s. zich met name op baseren, vindt geen steun in de feiten. Berbo c.s. wierp de voorwaarde van een driejarig contract op bij e-mail van 23 november 2021, nadat Aero eerder die dag had aangedrongen op de creditfactuur. Aero heeft direct geprotesteerd dat die voorwaarde niet volgens de afspraak was, waarna een nadere toelichting van de zijde van Berbo c.s. is uitgebleven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de reeds gemaakte afspraak niet door Berbo c.s. eenzijdig kon worden gewijzigd. Er is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat partijen alsnog wilsovereenstemming over een nadere voorwaarde hebben bereikt. Aero heeft dus recht op een korting van 0,25 procentpunt op de
advance feedie zij aan BCS Group heeft betaald.
advance feezijn overeengekomen met 0,25 procentpunt over een aantal in de bijlage bij die e-mail genoemde facturen. De enige voorwaarde voor deze korting was dat Aero de facturen zou betalen, waarna Berbo c.s. ‘een creditfactuur (zoals afgesproken)’ – “
a credit note (as agreed)” – zouden sturen, wat vervolgens ook is gebeurd (hierboven in 3.26). De creditfactuur is dus ook niet enkel uit coulance gestuurd, zoals Berbo c.s. nog stellen, maar was de uitvoering van een afspraak. Dat hier andere voorwaarden aan zijn verbonden, zoals het sluiten van een driejarig contract, is door Aero betwist en is ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd door Berbo c.s. De verklaring van [naam6] van 29 november 2023, waar Berbo c.s. zich met name op baseren, vindt geen steun in de feiten. Berbo c.s. wierp de voorwaarde van een driejarig contract op bij e-mail van 23 november 2021, nadat Aero eerder die dag had aangedrongen op de creditfactuur. Aero heeft direct geprotesteerd dat die voorwaarde niet volgens de afspraak was, waarna een nadere toelichting van de zijde van Berbo c.s. is uitgebleven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de reeds gemaakte afspraak niet door Berbo c.s. eenzijdig kon worden gewijzigd. Er is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat partijen alsnog wilsovereenstemming over een nadere voorwaarde hebben bereikt. Aero heeft dus recht op een korting van 0,25 procentpunt op de
advance feedie zij aan BCS Group heeft betaald.
3.49
Voor zover Berbo c.s. bedoelen dat Aero geen recht heeft op een korting omdat dit alleen zou gelden voor het scenario dat Aero btw terug zou krijgen, terwijl zij heeft moeten nabetalen, volgt het hof dit niet. Duidelijk is dat de Douane het bedrag van de nabetaling aan Aero heeft opgelegd na verrekening van de te weinig betaalde invoer-btw met de te veel betaalde invoer-btw (per saldo € 7.494.755,91). Dat partijen voor dat scenario afwijkende afspraken zouden hebben gemaakt over de korting op de
advance feeblijkt niet en is ook niet onderbouwd.
advance feeblijkt niet en is ook niet onderbouwd.
3.5
Aero maakt in hoger beroep aanspraak op extra wettelijke rente ten aanzien van de kortingsafspraak, omdat Berbo c.s. volgens haar al in verzuim zijn komen te verkeren op 23 november 2021, toen Aero op nakoming aandrong en Berbo c.s. plotseling de voorwaarde opwierpen van een driejarig contract (art. 6:83 sub c BW Pro). Het hof gaat hier niet in mee. Berbo c.s. stelden in november 2021 nog niet de toepassing van de korting als zodanig ter discussie. Het debat over de korting stokte ook tijdelijk, toen Aero niet meer reageerde op de e-mail van Berbo c.s. Rond dezelfde tijd in november 2021 was de discussie over de verkeerde rubriceringen van Aero op gang gekomen. Bovendien speelden er nog meer geschillen die partijen verdeeld hielden. Partijen hebben op 9 maart 2022 een bespreking gevoerd, ter gelegenheid waarvan Aero over de korting (“
discount (from 2.5% to 2.25% per invoice)”) heeft genoteerd in het gespreksverslag van 24 maart 2022: “
Berbo will look into this to find out whether there are any debates”. Het was dus een onderwerp dat nog in bespreking was, mede in het kader van de afwikkeling van andere geschillen (de “
7 finance cases” zoals Aero het noemt). Ook volgens Aero zelf was er op dat moment kortom geen sprake van dat Berbo c.s. zouden tekortschieten in de nakoming van de kortingsafspraak. Wel vat het hof, net als de rechtbank, het aldus door Aero wijzen op de overeengekomen korting op als het zich ondubbelzinnig voorbehouden van het recht op nakoming: het ontvangen van de korting. Nu Aero op 23 november 2021 heeft verzocht de korting toe te passen, is de vordering tot nakoming zodoende binnen de verjaringstermijn van 9 maanden uit de FENEX-voorwaarden gestuit. Berbo c.s. hebben in hoger beroep nog aangevoerd dat pas in november 2023 voor hen duidelijk was waar Aero aanspraak op maakte en dat van verzuim voordien geen sprake kan zijn, maar het hof gaat ook daar niet in mee. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het verzuim is ingetreden met de brief van Berbo c.s. van 20 juli 2022, waarin zij uitdrukkelijk betwisten op enige manier te zijn tekortgeschoten en de korting ook noemen.
discount (from 2.5% to 2.25% per invoice)”) heeft genoteerd in het gespreksverslag van 24 maart 2022: “
Berbo will look into this to find out whether there are any debates”. Het was dus een onderwerp dat nog in bespreking was, mede in het kader van de afwikkeling van andere geschillen (de “
7 finance cases” zoals Aero het noemt). Ook volgens Aero zelf was er op dat moment kortom geen sprake van dat Berbo c.s. zouden tekortschieten in de nakoming van de kortingsafspraak. Wel vat het hof, net als de rechtbank, het aldus door Aero wijzen op de overeengekomen korting op als het zich ondubbelzinnig voorbehouden van het recht op nakoming: het ontvangen van de korting. Nu Aero op 23 november 2021 heeft verzocht de korting toe te passen, is de vordering tot nakoming zodoende binnen de verjaringstermijn van 9 maanden uit de FENEX-voorwaarden gestuit. Berbo c.s. hebben in hoger beroep nog aangevoerd dat pas in november 2023 voor hen duidelijk was waar Aero aanspraak op maakte en dat van verzuim voordien geen sprake kan zijn, maar het hof gaat ook daar niet in mee. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het verzuim is ingetreden met de brief van Berbo c.s. van 20 juli 2022, waarin zij uitdrukkelijk betwisten op enige manier te zijn tekortgeschoten en de korting ook noemen.
3.51
Berbo c.s. voeren aan dat BCS Group nog een vordering op Aero heeft omdat de onjuiste rubricering door Aero van de ingevoerde goederen, waardoor Aero een nabetaling van ruim € 14 miljoen aan de Douane verschuldigd was, doorwerkt in de hoogte van de door Aero verschuldigde
advance fee. Het hof is het op dit punt met Berbo c.s. eens. Anders dan de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 5.24 van het vonnis, is het hof van oordeel dat de verschuldigde
advance feezich op grond van de overeenkomst van partijen mede uitstrekt over na te betalen bedragen, omdat het gaat om de totaal
verschuldigdesom aan invoerrechten en invoer-btw. De tekst van de overeenkomst en de gehanteerde wijze van factureren laten geen andere uitleg toe dan dat de
avance feewerd geheven over de bij wet verschuldigde belastingen – invoerheffingen en invoer-btw (“
applicable taxes (import duties and VAT on import)”). Tussen partijen is niet in geschil dat de invoer-btw (van 21%) mede werd geheven over de invoerheffingen, die 4% bedroegen voor de ‘general’-stroom en 12% voor de ‘SHEIN’-stroom. Dit betekent dat bij een zending die door Aero als ‘general flow’ werd gerubriceerd, de invoer-btw geheven werd over de waarde van die zending plus 4% invoerheffing, terwijl bij een zending die als ‘SHEIN flow’ werd gerubriceerd, de invoer-btw werd geheven over de waarde van die zending plus 12% invoerheffing. De totale waarde van invoerrechten en invoer-btw ligt bij de ‘SHEIN’-stroom dus ongeveer 10% hoger (namelijk, 8% hogere invoerheffing vermeerderd met de daarover verschuldigde 21% aan invoer-btw) dan bij de ‘general’-stroom. Het staat vast dat Aero een groot aantal onjuiste rubriceringen heeft verricht (‘general flow’ waar het ‘SHEIN-flow’ had moeten zijn), ten gevolge waarvan zij nog ruim € 14 miljoen invoer-btw verschuldigd was aan de Douane. Als Aero tijdens de looptijd van de overeenkomst de juiste rubricering had toegepast, zou de
advance feevan BCS Group dus navenant hoger zijn geweest. De
advance feewas immers door Aero verschuldigd als percentage van de dan – met de juiste informatie van Aero berekende – hogere invoerheffingen en hogere invoer-btw (‘SHEIN-flow’ in plaats van ‘general flow’).
advance fee. Het hof is het op dit punt met Berbo c.s. eens. Anders dan de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 5.24 van het vonnis, is het hof van oordeel dat de verschuldigde
advance feezich op grond van de overeenkomst van partijen mede uitstrekt over na te betalen bedragen, omdat het gaat om de totaal
verschuldigdesom aan invoerrechten en invoer-btw. De tekst van de overeenkomst en de gehanteerde wijze van factureren laten geen andere uitleg toe dan dat de
avance feewerd geheven over de bij wet verschuldigde belastingen – invoerheffingen en invoer-btw (“
applicable taxes (import duties and VAT on import)”). Tussen partijen is niet in geschil dat de invoer-btw (van 21%) mede werd geheven over de invoerheffingen, die 4% bedroegen voor de ‘general’-stroom en 12% voor de ‘SHEIN’-stroom. Dit betekent dat bij een zending die door Aero als ‘general flow’ werd gerubriceerd, de invoer-btw geheven werd over de waarde van die zending plus 4% invoerheffing, terwijl bij een zending die als ‘SHEIN flow’ werd gerubriceerd, de invoer-btw werd geheven over de waarde van die zending plus 12% invoerheffing. De totale waarde van invoerrechten en invoer-btw ligt bij de ‘SHEIN’-stroom dus ongeveer 10% hoger (namelijk, 8% hogere invoerheffing vermeerderd met de daarover verschuldigde 21% aan invoer-btw) dan bij de ‘general’-stroom. Het staat vast dat Aero een groot aantal onjuiste rubriceringen heeft verricht (‘general flow’ waar het ‘SHEIN-flow’ had moeten zijn), ten gevolge waarvan zij nog ruim € 14 miljoen invoer-btw verschuldigd was aan de Douane. Als Aero tijdens de looptijd van de overeenkomst de juiste rubricering had toegepast, zou de
advance feevan BCS Group dus navenant hoger zijn geweest. De
advance feewas immers door Aero verschuldigd als percentage van de dan – met de juiste informatie van Aero berekende – hogere invoerheffingen en hogere invoer-btw (‘SHEIN-flow’ in plaats van ‘general flow’).
3.52
Aero had als opdrachtgever in te staan voor de verstrekking van juiste informatie aan Berbo c.s., waaronder begrepen de rubricering. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Aero heeft onvoldoende onderbouwd dat Berbo c.s. geen werkzaamheden hebben verricht voor de zendingen waarop de nabetaling aan de Douane zag. Het ging om afgehandelde zendingen waar Berbo c.s. de invoerrechten en invoer-btw al over hadden berekend, maar waar vragen waren gerezen over de juiste rubricering (‘general’ flow die eigenlijk ‘SHEIN’ flow had moeten zijn, waardoor de Douane inkomsten was misgelopen). Anders dan Aero stelt en de rechtbank heeft overwogen, is er dus geen sprake van dat Berbo c.s. later nog (extra) werkzaamheden hadden moeten verrichten om aanspraak te hebben op de hogere
advance fee. Aero verwijst naar discussies tussen partijen die dateren van veel later dan de periode waarover de btw-berekeningen indertijd zijn gemaakt. Dat voor de oorspronkelijke ‘SHEIN-flow’ geen herberekening gemaakt hoefde te worden is daarbij logisch, omdat de onjuiste rubricering door Aero betrekking had op de – onterecht – als ‘general flow’ aangemerkte zendingen. Ook als Aero – naar zij stelt maar Berbo c.s. betwisten – volledig zelf de herberekening heeft uitgevoerd ten behoeve van de nabetaling aan de Douane maakt dat geen verschil voor de verschuldigdheid van de gemiste
advance fee. Niet de berekening van de juiste invoer-btw in verband met de naheffing van de Douane, maar de berekening op basis van de oorspronkelijk onjuiste informatie van Aero (de verkeerde rubricering van de ‘general’ flow) heeft tot de schade geleid bij BCS Group, omdat zij daardoor haar
advance feeover een lager bedrag bij Aero in rekening heeft gebracht. De
advance feeviel als gevolg daarvan lager uit dan waarop BCS Group contractueel recht heeft. Aero is dan ook gehouden het bedrag aan gemiste
advance feealsnog te vergoeden.
advance fee. Aero verwijst naar discussies tussen partijen die dateren van veel later dan de periode waarover de btw-berekeningen indertijd zijn gemaakt. Dat voor de oorspronkelijke ‘SHEIN-flow’ geen herberekening gemaakt hoefde te worden is daarbij logisch, omdat de onjuiste rubricering door Aero betrekking had op de – onterecht – als ‘general flow’ aangemerkte zendingen. Ook als Aero – naar zij stelt maar Berbo c.s. betwisten – volledig zelf de herberekening heeft uitgevoerd ten behoeve van de nabetaling aan de Douane maakt dat geen verschil voor de verschuldigdheid van de gemiste
advance fee. Niet de berekening van de juiste invoer-btw in verband met de naheffing van de Douane, maar de berekening op basis van de oorspronkelijk onjuiste informatie van Aero (de verkeerde rubricering van de ‘general’ flow) heeft tot de schade geleid bij BCS Group, omdat zij daardoor haar
advance feeover een lager bedrag bij Aero in rekening heeft gebracht. De
advance feeviel als gevolg daarvan lager uit dan waarop BCS Group contractueel recht heeft. Aero is dan ook gehouden het bedrag aan gemiste
advance feealsnog te vergoeden.
3.53
Tegen de berekening van de (hoogte van de) gemiste
advance feeheeft Aero geen bezwaar gemaakt. Het hof volgt daarom de berekening van Berbo c.s. (Aero was aan de Douane wegens foutieve rubricering een bedrag verschuldigd van € 14.860.818,16, en de vordering van BCS Group, € 371.520,45, is 2,5% daarvan).
advance feeheeft Aero geen bezwaar gemaakt. Het hof volgt daarom de berekening van Berbo c.s. (Aero was aan de Douane wegens foutieve rubricering een bedrag verschuldigd van € 14.860.818,16, en de vordering van BCS Group, € 371.520,45, is 2,5% daarvan).
3.54
Op grond van het voorgaande zal het hof aan BCS Group een bedrag toewijzen van € 371.520,45 vanwege gemiste
advance fee. BCS Group heeft bij factuur van 2 februari 2023 aan Aero aanspraak gemaakt op de gemiste
advance fee(productie 34 van Berbo c.s.). Aero was de
advance feeover dat bedrag op dat moment ook verschuldigd, al was dat bedrag iets lager ingeschat, namelijk ongeveer € 326.000, omdat Berbo c.s. pas later inzicht kreeg in het precieze bedrag aan naheffing wegens de onjuiste rubricering. Het hof zal daarom de wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag aan gemiste
advance feelaten ingaan op de datum van de vervaldag van de factuur, zoals door Berbo c.s. (primair) is gevorderd. Die vervaldag (betalen moest binnen zeven dagen na factuurdatum) is 9 februari 2023.
advance fee. BCS Group heeft bij factuur van 2 februari 2023 aan Aero aanspraak gemaakt op de gemiste
advance fee(productie 34 van Berbo c.s.). Aero was de
advance feeover dat bedrag op dat moment ook verschuldigd, al was dat bedrag iets lager ingeschat, namelijk ongeveer € 326.000, omdat Berbo c.s. pas later inzicht kreeg in het precieze bedrag aan naheffing wegens de onjuiste rubricering. Het hof zal daarom de wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag aan gemiste
advance feelaten ingaan op de datum van de vervaldag van de factuur, zoals door Berbo c.s. (primair) is gevorderd. Die vervaldag (betalen moest binnen zeven dagen na factuurdatum) is 9 februari 2023.
De (on)betaalde facturen
3.55
Beide partijen hebben een vordering ingediend die verband houdt met facturen voor inklaringswerkzaamheden. Aero betoogt dat zij ten onrechte teveel heeft betaald, Berbo c.s. betogen dat er facturen ten onrechte onbetaald zijn gelaten. Berbo c.s. beroepen zich op afspraken die partijen gemaakt hebben om extra vergoedingen in rekening te brengen en op artikel 6 lid 1 en Pro lid 4 van de FENEX-voorwaarden. De creditfactuur van 7 juli 2022 (hierboven in 3.26) is onderdeel van beide vorderingen. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 5.27 tot en met 5.55 van het vonnis uitvoerig gemotiveerd hoe het tot haar oordeel is gekomen. Het hof sluit zich hier bij aan, en maakt deze overwegingen tot de zijne. Wat partijen in hoger beroep nog hebben aangevoerd is onvoldoende om de beoordeling anders te laten uitvallen. Daarbij is het volgende van belang.
Verjaring/rechtsverwerking
3.56
Berbo c.s. handhaaft in hoger beroep het verweer dat de vordering van Aero grotendeels verjaard is op grond van de FENEX-voorwaarden, althans dat Aero haar rechten heeft verwerkt door de facturen zonder protest te behouden en zonder voorbehoud te betalen, op twee facturen na. Volgens Berbo c.s. heeft de rechtbank ten onrechte de bespreking tussen partijen van 9 maart 2022 als stuitingshandeling (art. 3:317 BW Pro) aangemerkt en ook niet meegewogen dat Aero facturen heeft behouden en betaald en pas geruime tijd later heeft geprotesteerd.
3.57
Het hof volgt dit niet. Het hof verwijst naar en verenigt zich met wat de rechtbank hierover in rechtsoverweging 5.30 van het vonnis heeft overwogen. Daarbij is nog van belang dat tussen partijen meerdere geschillen tegelijk speelden, met vorderingen over en weer. Het losweken van één bepaalde vordering uit het geheel is niet de benadering die partijen hebben gekozen. Mede tegen die achtergrond kan naar het oordeel van het hof ook niet veel gewicht worden toekend aan het door een partij behouden van, of niet (direct) protesteren tegen, specifieke facturen. Aero heeft de vordering waar het hier om gaat consequent aangeduid als de
double invoicesvordering. In het gespreksverslag van de bespreking van 9 maart 2022 (hierboven in 3.21) staat hierover vermeld: “
Double invoiced clearance fee 2021-2022 – € 451.089,47 – System problem of BERBO. According to BERBO, 3 months’ data has been checked. Once finished, BERBO will credit AE.” Het gaat naar het oordeel van het hof om een voldoende gedetailleerde weergave van dit geschilpunt, met een concreet bedrag, waar op 9 maart 2022 over is gesproken, zodat het voor Berbo c.s. duidelijk moet zijn geweest waar deze vordering van Aero op zag. Berbo c.s. zijn hier ook mee aan de slag gegaan. Er volgde een creditfactuur op 7 juli 2022. Tegen deze achtergrond hebben Berbo c.s. onvoldoende onderbouwd dat zij het door Aero toegezonden gespreksverslag niet als stuitingshandeling hebben begrepen. De verjaringstermijn van 9 maanden uit de FENEX-voorwaarden is niet overschreden. Het hof gaat er daarbij, net als partijen, vanuit dat na stuiting een nieuwe verjaringstermijn van 9 maanden gaat lopen. Zoals de rechtbank (onbetwist in hoger beroep) heeft vastgesteld, zou volgens Berbo c.s. op 19 mei 2022 de eerste factuur zijn verjaard waarvan de verjaring wordt ingeroepen. Het gespreksverslag van de bespreking van 9 maart 2022 is op 24 maart 2022 aan Berbo c.s. gestuurd. Na het uitbrengen van de dagvaarding in september 2022, heeft Aero bij e-mail van 8 december 2022 aan Berbo c.s. medegedeeld dat zij zich al haar rechten voorbehoudt ten aanzien van haar vorderingen uit het overleg van 9 maart 2022, en dat dit bericht dient te worden opgevat “
als een stuitingshandeling zoals bedoeld in artikel 3:317 BW Pro”. Bovendien heeft Aero haar vordering in verband met de
double invoicesbij akte eisvermeerdering van 3 april 2023 ingesteld, dus binnen 9 maanden na ontvangst van de creditfactuur van 7 juli 2022. Van een voltooide verjaring is, kortom, geen sprake. Dat Aero haar rechten zou hebben verwerkt volgt het hof evenmin. Het beroep op rechtsverwerking is ook in hoger beroep niet voldoende onderbouwd door Berbo c.s. Louter tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. [2] Volgens Berbo c.s. had Aero eerder eigen berekeningen kunnen maken om de facturen te beoordelen en daar naar kunnen handelen, maar dat maakt nog niet dat hier sprake is van een houding of gedraging van Aero die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het nadien inroepen van haar recht.
double invoicesvordering. In het gespreksverslag van de bespreking van 9 maart 2022 (hierboven in 3.21) staat hierover vermeld: “
Double invoiced clearance fee 2021-2022 – € 451.089,47 – System problem of BERBO. According to BERBO, 3 months’ data has been checked. Once finished, BERBO will credit AE.” Het gaat naar het oordeel van het hof om een voldoende gedetailleerde weergave van dit geschilpunt, met een concreet bedrag, waar op 9 maart 2022 over is gesproken, zodat het voor Berbo c.s. duidelijk moet zijn geweest waar deze vordering van Aero op zag. Berbo c.s. zijn hier ook mee aan de slag gegaan. Er volgde een creditfactuur op 7 juli 2022. Tegen deze achtergrond hebben Berbo c.s. onvoldoende onderbouwd dat zij het door Aero toegezonden gespreksverslag niet als stuitingshandeling hebben begrepen. De verjaringstermijn van 9 maanden uit de FENEX-voorwaarden is niet overschreden. Het hof gaat er daarbij, net als partijen, vanuit dat na stuiting een nieuwe verjaringstermijn van 9 maanden gaat lopen. Zoals de rechtbank (onbetwist in hoger beroep) heeft vastgesteld, zou volgens Berbo c.s. op 19 mei 2022 de eerste factuur zijn verjaard waarvan de verjaring wordt ingeroepen. Het gespreksverslag van de bespreking van 9 maart 2022 is op 24 maart 2022 aan Berbo c.s. gestuurd. Na het uitbrengen van de dagvaarding in september 2022, heeft Aero bij e-mail van 8 december 2022 aan Berbo c.s. medegedeeld dat zij zich al haar rechten voorbehoudt ten aanzien van haar vorderingen uit het overleg van 9 maart 2022, en dat dit bericht dient te worden opgevat “
als een stuitingshandeling zoals bedoeld in artikel 3:317 BW Pro”. Bovendien heeft Aero haar vordering in verband met de
double invoicesbij akte eisvermeerdering van 3 april 2023 ingesteld, dus binnen 9 maanden na ontvangst van de creditfactuur van 7 juli 2022. Van een voltooide verjaring is, kortom, geen sprake. Dat Aero haar rechten zou hebben verwerkt volgt het hof evenmin. Het beroep op rechtsverwerking is ook in hoger beroep niet voldoende onderbouwd door Berbo c.s. Louter tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. [2] Volgens Berbo c.s. had Aero eerder eigen berekeningen kunnen maken om de facturen te beoordelen en daar naar kunnen handelen, maar dat maakt nog niet dat hier sprake is van een houding of gedraging van Aero die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het nadien inroepen van haar recht.
Deelzendingen (€ 500 voor 400 part-shipments) en € 50.000 (handmatige invoer)
3.58
Volgens Berbo c.s. is er een afspraak gemaakt tussen partijen dat er voor
part-shipments(deelzendingen dan wel opgesplitste zendingen) een
starting feevan € 500,- in rekening gebracht mocht worden, en bestaat daar ook recht op uit hoofde van artikel 6 lid 1 en Pro lid 4 van de FENEX-voorwaarden. Met een beroep op deze bepalingen uit de FENEX-voorwaarden stellen Berbo c.s. daarnaast recht te hebben op € 50.000 voor 1600 handmatig door hen ingevoerde AGS-aangiften.
part-shipments(deelzendingen dan wel opgesplitste zendingen) een
starting feevan € 500,- in rekening gebracht mocht worden, en bestaat daar ook recht op uit hoofde van artikel 6 lid 1 en Pro lid 4 van de FENEX-voorwaarden. Met een beroep op deze bepalingen uit de FENEX-voorwaarden stellen Berbo c.s. daarnaast recht te hebben op € 50.000 voor 1600 handmatig door hen ingevoerde AGS-aangiften.
3.59
Het hof volgt dit niet, en verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 5.35 tot en met 5.38 van het vonnis. Ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat er in het najaar van 2020 of in enige opvolgende periode voor deelzendingen een bedrag van € 500,- in rekening is gebracht. Voor die deelzendingen werd juist consequent een
starting feevan € 30,- in rekening gebracht. De hogere vergoeding is pas op 7 juli 2022 (toen tussen partijen al diverse geschillen waren gerezen) voor het eerst in rekening gebracht. Een aanvullende afspraak op dit punt is ook geen onderdeel gemaakt van de schriftelijk vastgelegde commerciële afspraken tussen partijen op het moment dat zij de overeenkomst voor inklaringswerkzaamheden op 29 juni 2021 verlengden (hiervoor bij 3.12), terwijl dat wel voor de hand had gelegen als die afspraak werkelijk zou zijn gemaakt. Uit hetgeen is overeengekomen en het handelen van Berbo c.s. volgt dus juist dat er geen afspraak is gemaakt voor een vergoeding voor
part-shipments. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaring van [naam6] onvoldoende gewicht in de schaal legt om daarover anders te oordelen, aangezien daarin niet wordt ingegaan op de feitelijke gang van zaken waaruit wilsovereenstemming tussen partijen over die gestelde afspraak blijkt en evenmin een verklaring wordt gegeven voor het aanvankelijk niet in rekening brengen van de bedoelde extra vergoeding. De stelling van Berbo c.s. dat het deels zou gaan om opgesplitste zendingen waar een dergelijke
starting-feevoor zou gelden, komt ook niet tot uitdrukking in hetgeen tussen partijen is overeengekomen, en maakt het voorgaande niet anders. Dat Berbo c.s. van andere klanten en in andere tijdsperiodes (wel) een afzonderlijke vergoeding voor
part-shipmentshebben ontvangen, zoals zij ter zitting nog naar voren hebben gebracht, betekent niet dat dit met Aero is afgesproken.
starting feevan € 30,- in rekening gebracht. De hogere vergoeding is pas op 7 juli 2022 (toen tussen partijen al diverse geschillen waren gerezen) voor het eerst in rekening gebracht. Een aanvullende afspraak op dit punt is ook geen onderdeel gemaakt van de schriftelijk vastgelegde commerciële afspraken tussen partijen op het moment dat zij de overeenkomst voor inklaringswerkzaamheden op 29 juni 2021 verlengden (hiervoor bij 3.12), terwijl dat wel voor de hand had gelegen als die afspraak werkelijk zou zijn gemaakt. Uit hetgeen is overeengekomen en het handelen van Berbo c.s. volgt dus juist dat er geen afspraak is gemaakt voor een vergoeding voor
part-shipments. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaring van [naam6] onvoldoende gewicht in de schaal legt om daarover anders te oordelen, aangezien daarin niet wordt ingegaan op de feitelijke gang van zaken waaruit wilsovereenstemming tussen partijen over die gestelde afspraak blijkt en evenmin een verklaring wordt gegeven voor het aanvankelijk niet in rekening brengen van de bedoelde extra vergoeding. De stelling van Berbo c.s. dat het deels zou gaan om opgesplitste zendingen waar een dergelijke
starting-feevoor zou gelden, komt ook niet tot uitdrukking in hetgeen tussen partijen is overeengekomen, en maakt het voorgaande niet anders. Dat Berbo c.s. van andere klanten en in andere tijdsperiodes (wel) een afzonderlijke vergoeding voor
part-shipmentshebben ontvangen, zoals zij ter zitting nog naar voren hebben gebracht, betekent niet dat dit met Aero is afgesproken.
3.6
Ook in hoger beroep hebben Berbo c.s. geen feiten gesteld waaruit, indien deze zouden komen vast te staan, het bestaan, de omvang of de stijging van kosten als bedoeld in artikel 6 lid 1 en Pro/of lid 4 FENEX-voorwaarden voldoende blijkt. Met de rechtbank sluit het hof aan bij de normale betekenis van de term kosten, en dient daarom te worden aangetoond door Berbo c.s. dat deze kosten daadwerkelijk gemaakt zijn, omdat sprake is van aanvullend verrichte werkzaamheden of gestegen kosten. Berbo c.s. hebben echter slechts zonder onderbouwing gesteld dat er sprake is van gestegen kostprijsfactoren, zoals tarieven of lonen, en hebben niet voldoende onderbouwd gesteld dat en welke extra werkzaamheden er zijn verricht en welke extra kosten zij daarvoor hebben gemaakt. De (enkele) opmerking dat het personeel “dubbele werkzaamheden” heeft moeten verrichten per
part-shipmentvolstaat niet. Ook de stelling dat er extra kosten voor handmatige invoering van AGS-aangiften zijn gemaakt voor “inkoop, personeel en dataopslag” is niet voldoende. Met de rechtbank oordeelt het hof dan ook dat Berbo c.s. geen vordering hebben uit hoofde van extra kosten voor
part-shipmentsen handmatig ingevoerde AGS-aangiften die zij met het aan Aero terug te betalen bedrag kunnen verrekenen. Dit betekent ook dat de rechtbank de vordering van Aero terecht heeft toegewezen tot het in het vonnis genoemde bedrag.
part-shipmentvolstaat niet. Ook de stelling dat er extra kosten voor handmatige invoering van AGS-aangiften zijn gemaakt voor “inkoop, personeel en dataopslag” is niet voldoende. Met de rechtbank oordeelt het hof dan ook dat Berbo c.s. geen vordering hebben uit hoofde van extra kosten voor
part-shipmentsen handmatig ingevoerde AGS-aangiften die zij met het aan Aero terug te betalen bedrag kunnen verrekenen. Dit betekent ook dat de rechtbank de vordering van Aero terecht heeft toegewezen tot het in het vonnis genoemde bedrag.
Het bedrag van € 3.695 en extra gewicht
3.61
Aero herhaalt in hoger beroep dat Berbo c.s. achteraf gewicht heeft gefactureerd voor zendingen die aanvankelijk geen gewicht hadden, en dat Berbo c.s. voor 1.478 AGS-zendingen € 2,50 te veel in rekening heeft gebracht. Het hof gaat hier niet in mee, verenigt zich ook in zoverre met rechtsoverweging 5.30 van het vonnis, en maakt deze tot de zijne. De toelichting van Aero op de vorderingen vormt niet (alsnog) een voldoende onderbouwing; de
statement sheetis niet overgelegd en ook het hof kan uit haar productie 40 de gegrondheid van deze vorderingen niet afleiden; aan Aero’s argument dat het recht om extra kosten te rekenen was verjaard komt het hof bij die stand van zaken niet toe. Het bezwaar van Berbo c.s. dat de beoordeling van de rechtbank inzake het bedrag van € 3.695 niet voldoende kenbaar is uit het vonnis, faalt. Dat oordeel volgt duidelijk uit rechtsoverweging 5.30 van het vonnis (1.478 AGS-zendingen x € 2,50 = € 3.695).
statement sheetis niet overgelegd en ook het hof kan uit haar productie 40 de gegrondheid van deze vorderingen niet afleiden; aan Aero’s argument dat het recht om extra kosten te rekenen was verjaard komt het hof bij die stand van zaken niet toe. Het bezwaar van Berbo c.s. dat de beoordeling van de rechtbank inzake het bedrag van € 3.695 niet voldoende kenbaar is uit het vonnis, faalt. Dat oordeel volgt duidelijk uit rechtsoverweging 5.30 van het vonnis (1.478 AGS-zendingen x € 2,50 = € 3.695).
Geen rechtsverwerking betwisting facturen
3.62
Berbo c.s. herhalen in hoger beroep dat Aero haar rechten heeft verwerkt om de facturen van Berbo c.s. nog te mogen betwisten. Het hof volgt dit niet, en sluit zich aan bij rechtsoverweging 5.40 van het vonnis. Berbo c.s. hebben – ook in hoger beroep – geen bijzondere omstandigheden aangevoerd waarom Aero haar rechten zou hebben verwerkt. Louter tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Aero heeft er daarbij op gewezen dat het verifiëren van de facturen van Berbo c.s., bijvoorbeeld aan de hand van zeer omvangrijke Excel-bestanden, veel werk heeft gekost, waardoor eerdere betwisting niet mogelijk was.
De facturen voor reguliere dienstverlening ( [nummer1] en [nummer2] )
3.63
Volgens Berbo c.s. moet Aero de twee facturen voor reguliere dienstverlening (wel) volledig betalen. Het hof volgt dit niet, en verenigt zich met rechtsoverwegingen 5.41 tot en met 5.47 van het vonnis. Daarbij is het volgende van belang.
3.64
Aero heeft op de factuur [nummer1] bedragen ingehouden voor niet-ingeklaarde zendingen en voor
duplicates. Aero heeft er daarbij op gewezen dat zij niet het volledige factuurbedrag van € 5
71.220,58 heeft erkend, maar slechts tot een bedrag van € 5
17.153,16. Dat voorbereidende werkzaamheden eerder ook niet werden gefactureerd en er dus geen sprake is van een bestendige, stilzwijgend aanvaarde praktijk, noch van een uitdrukkelijk overeengekomen vergoeding, is door Berbo c.s. in hoger beroep niet concreet bestreden. Verschuldigdheid van zulke bedragen volgt ook niet (alsnog) uit artikel 7:406 BW Pro of uit de FENEX-voorwaarden. Dat er, zeker bij zulke grote volumes als in dit geval aan de orde waren, nu en dan een zending wordt geannuleerd kan daarbij tot het ondernemersrisico van Berbo c.s. worden gerekend. Berbo c.s. hebben onvoldoende onderbouwd gesteld om tot een ander oordeel te komen. Daarnaast is een voldoende concrete onderbouwing van werkzaamheden en kosten, die voor vergoeding in aanmerking zouden (moeten) komen, ook in hoger beroep uitgebleven. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.44 van het vonnis de ten onrechte aan Aero in rekening gebrachte vordering voor
duplicatesweggestreept tegen een andere vordering. De door Berbo c.s. gevorderde betaling van de factuur is door de rechtbank al met al op goede grond toegewezen tot een bedrag van (€ 571.153,16 - € 28.898,43 =) € 542.254,73.
duplicates. Aero heeft er daarbij op gewezen dat zij niet het volledige factuurbedrag van € 5
71.220,58 heeft erkend, maar slechts tot een bedrag van € 5
17.153,16. Dat voorbereidende werkzaamheden eerder ook niet werden gefactureerd en er dus geen sprake is van een bestendige, stilzwijgend aanvaarde praktijk, noch van een uitdrukkelijk overeengekomen vergoeding, is door Berbo c.s. in hoger beroep niet concreet bestreden. Verschuldigdheid van zulke bedragen volgt ook niet (alsnog) uit artikel 7:406 BW Pro of uit de FENEX-voorwaarden. Dat er, zeker bij zulke grote volumes als in dit geval aan de orde waren, nu en dan een zending wordt geannuleerd kan daarbij tot het ondernemersrisico van Berbo c.s. worden gerekend. Berbo c.s. hebben onvoldoende onderbouwd gesteld om tot een ander oordeel te komen. Daarnaast is een voldoende concrete onderbouwing van werkzaamheden en kosten, die voor vergoeding in aanmerking zouden (moeten) komen, ook in hoger beroep uitgebleven. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.44 van het vonnis de ten onrechte aan Aero in rekening gebrachte vordering voor
duplicatesweggestreept tegen een andere vordering. De door Berbo c.s. gevorderde betaling van de factuur is door de rechtbank al met al op goede grond toegewezen tot een bedrag van (€ 571.153,16 - € 28.898,43 =) € 542.254,73.
3.65
Met factuur [nummer2] hebben Berbo c.s. de minimum maandvergoeding van € 200.000 in rekening gebracht, terwijl zij in juni 2022 hun inklaringswerkzaamheden hadden opgeschort en er voor slechts € 167.005,28 aan werkzaamheden is verricht. Berbo c.s. gaan met hun ‘reguliere’ vordering voorbij aan deze buitengewone omstandigheden. Het mag zo zijn dat Aero zelf de betaling van facturen had opgeschort, maar bij gebrek aan nadere toelichting valt niet in te zien hoe dit Berbo c.s. feitelijk zou hebben verhinderd om hun werkzaamheden te verrichten. Met de rechtbank (rechtsoverweging 5.47) acht het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Berbo c.s. aanspraak zouden houden op de minimumvergoeding terwijl zij hun daarmee corresponderende werkzaamheden hebben opgeschort, en deze ook niet op een ander moment door hen zullen worden gedaan. De vordering is door de rechtbank dus terecht toegewezen tot het bedrag van de verrichte werkzaamheden.
De facturen i.v.m. zekerheid bij de Douane ( [nummer3] en [nummer4] )
3.66
Volgens Berbo c.s. dient Aero hun facturen te betalen in verband met het niet (tijdig) klaar zetten van voldoende borg/zekerheid (op het Maandkrediet) bij de Douane. Het hof gaat hier niet in mee, en verenigt zich met rechtsoverwegingen 5.50 en 5.51 van het vonnis. Volgens Berbo c.s. ligt er een (mondelinge) overeenkomst, dat Berbo c.s. steeds € 3.500 in rekening mochten brengen bij een ontoereikend Maandkrediet, ten grondslag aan deze facturen, maar ook in hoger beroep hebben zij onvoldoende feiten gesteld die hun vordering kunnen dragen. Zo bevatten de schriftelijke verklaringen van Berbo c.s. van 3 januari 2023 en van [naam6] van 5 januari 2023, waar Berbo c.s. naar verwijzen, geen details over wanneer en met wie de afspraak zou zijn gemaakt. Aero heeft gemotiveerd betwist dat de afspraak is gemaakt, en heeft ook direct geprotesteerd (via WhatsApp) toen Berbo c.s. deze bedragen in rekening brachten. Ook artikel 6 lid 4 van Pro de FENEX-voorwaarden schiet tekort als grondslag, omdat Berbo c.s. – ook in hoger beroep – niet voldoende nader hebben onderbouwd dat er kosten zijn gemaakt die Aero moet vergoeden. Dat geldt ook voor de stelling van Berbo c.s. dat zij schade zouden hebben geleden als gevolg van (mogelijke) hinder bij de werkzaamheden. Uit de stukken, ook die in hoger beroep zijn overgelegd (zoals e-mails uit april 2021), valt slechts op te maken dan Berbo c.s. Aero hebben gewaarschuwd voor enorme vertragingen door het uitblijven van bijstortingen op het Maandkrediet, maar zonder concrete duiding hoe dit tot schade bij Berbo c.s. heeft geleid.
De facturen i.v.m. verstoringen ( [nummer5] en [nummer6] )
3.67
Berbo c.s. vorderen betaling van facturen ter grootte van € 12.500 (eenmalige vergoeding) en € 18.195 (extra kosten van € 5,- per
airway bill) vanwege een grote verstoring begin 2022, omdat Aero verkeerde goederencodes had gebruikt. Het hof volgt dit niet, en verenigt zich met rechtsoverwegingen 5.53 en 5.54 van het vonnis.
airway bill) vanwege een grote verstoring begin 2022, omdat Aero verkeerde goederencodes had gebruikt. Het hof volgt dit niet, en verenigt zich met rechtsoverwegingen 5.53 en 5.54 van het vonnis.
3.68
Wat betreft de extra € 5,- per
airway billgeldt dat er slechts een voorstel is gedaan vanuit Berbo c.s., dat niet door Aero is aanvaard. Berbo c.s. lijkt zich hier op ‘zwijgen is toestemmen’ te beroepen, maar het enkele feit dat Aero niet heeft gereageerd op het voorstel betekent niet dat zij daarmee heeft ingestemd. Dat er al telefonisch zou zijn ingestemd door Aero is daarbij in tegenspraak met de tekst van de e-mail van 6 januari 2022 (“
Wij stellen dan ook voor om de starting fee met € 5,00 per AWB te verhogen …”). Wat betreft de factuur van € 12.500 hebben Berbo c.s. toegelicht dat zij, naar aanleiding van foutmeldingen, hebben uitgelegd aan Aero dat er verkeerde productiecodes zijn gebruikt, en dat daarom de vertraging in de verwerking niet aan Berbo c.s. kan worden toegerekend. Maar dat er aanspraak is gemaakt op een extra vergoeding voor Berbo c.s. waar Aero mee heeft ingestemd is ook in hoger beroep onvoldoende naar voren gekomen. De eenzijdige e-mails van Berbo c.s. zeggen daarvoor te weinig en het ontbreekt (ook verder) aan feiten waaruit instemming van Aero kan worden afgeleid.
airway billgeldt dat er slechts een voorstel is gedaan vanuit Berbo c.s., dat niet door Aero is aanvaard. Berbo c.s. lijkt zich hier op ‘zwijgen is toestemmen’ te beroepen, maar het enkele feit dat Aero niet heeft gereageerd op het voorstel betekent niet dat zij daarmee heeft ingestemd. Dat er al telefonisch zou zijn ingestemd door Aero is daarbij in tegenspraak met de tekst van de e-mail van 6 januari 2022 (“
Wij stellen dan ook voor om de starting fee met € 5,00 per AWB te verhogen …”). Wat betreft de factuur van € 12.500 hebben Berbo c.s. toegelicht dat zij, naar aanleiding van foutmeldingen, hebben uitgelegd aan Aero dat er verkeerde productiecodes zijn gebruikt, en dat daarom de vertraging in de verwerking niet aan Berbo c.s. kan worden toegerekend. Maar dat er aanspraak is gemaakt op een extra vergoeding voor Berbo c.s. waar Aero mee heeft ingestemd is ook in hoger beroep onvoldoende naar voren gekomen. De eenzijdige e-mails van Berbo c.s. zeggen daarvoor te weinig en het ontbreekt (ook verder) aan feiten waaruit instemming van Aero kan worden afgeleid.
3.69
Bovendien is het hof het met de rechtbank eens dat de extra werkzaamheden waar Berbo c.s. vergoeding van vordert, niet zijn te wijten aan verkeerde goederencodes die Aero heeft gebruikt. Zo hebben Berbo c.s. bij e-mail van op 3 januari 2022 aan Aero bericht dat door de Douane beschikbaar gestelde goederencodes, die voor DTV (AGS) wel zijn toegestaan, niet worden geaccepteerd bij DECO en dat DECO de basis vormt voor de
e-commerceaangiften vanuit Berbo c.s. Het ging in dit geval om wijzigingen in de werkprocessen bij de Douane (vanaf 1 januari 2022), waar niet vooraf vanuit de Douane over was gecommuniceerd. Dit volgt duidelijk uit de e-mail van Berbo c.s. van 6 januari 2022, waarin ook een overzicht en toelichting van de werkzaamheden wordt gegeven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de kosten die met deze werkzaamheden samenhangen voor rekening van Berbo c.s. moeten blijven. Het zijn geen kosten die op grond van artikel 6 lid 4 FENEX Pro-voorwaarden voor rekening van Aero komen. Dat de Douane haar werkprocessen aanpast is voor een douane-expediteur (zoals Berbo c.s.) geen onvoorziene omstandigheid, omdat deze daar redelijkerwijs rekening mee moet houden en dit behoort tot haar ondernemersrisico. Het komt hier dus (wel degelijk) aan op een aanvaarding door Aero van deze extra kosten, die echter is uitgebleven. Berbo c.s. hebben ook onvoldoende onderbouwd dat zij Aero structureel hebben moeten aanspreken op het (herhaaldelijk) gebruiken van verkeerde goederencodes.
e-commerceaangiften vanuit Berbo c.s. Het ging in dit geval om wijzigingen in de werkprocessen bij de Douane (vanaf 1 januari 2022), waar niet vooraf vanuit de Douane over was gecommuniceerd. Dit volgt duidelijk uit de e-mail van Berbo c.s. van 6 januari 2022, waarin ook een overzicht en toelichting van de werkzaamheden wordt gegeven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de kosten die met deze werkzaamheden samenhangen voor rekening van Berbo c.s. moeten blijven. Het zijn geen kosten die op grond van artikel 6 lid 4 FENEX Pro-voorwaarden voor rekening van Aero komen. Dat de Douane haar werkprocessen aanpast is voor een douane-expediteur (zoals Berbo c.s.) geen onvoorziene omstandigheid, omdat deze daar redelijkerwijs rekening mee moet houden en dit behoort tot haar ondernemersrisico. Het komt hier dus (wel degelijk) aan op een aanvaarding door Aero van deze extra kosten, die echter is uitgebleven. Berbo c.s. hebben ook onvoldoende onderbouwd dat zij Aero structureel hebben moeten aanspreken op het (herhaaldelijk) gebruiken van verkeerde goederencodes.
3.7
Op grond van al het voorgaande verenigt het hof zich ook met de conclusie die de rechtbank in rechtsoverweging 5.55 van het vonnis bereikt over de vorderingen van partijen met betrekking tot de (on)betaalde facturen. Het hof merkt in algemene zin nog op dat het (herhaalde) standpunt van Berbo c.s., dat zij hun eigen stellingen beter gemotiveerd achten dan die van Aero, geen aanleiding geeft tot een andere beoordeling.
De beëindiging van de overeenkomst
3.71
Berbo c.s. herhalen in hoger beroep dat de overeenkomst tussen partijen nog een jaar heeft doorgelopen omdat Aero de overeengekomen machtiging niet conform artikel 5.2 ervan formeel heeft opgezegd. Het hof gaat hier niet in mee. Het hof verenigt zich met rechtsoverwegingen 5.59 en 5.60 van het vonnis van de rechtbank. De machtiging tot het verrichten van vertegenwoordigingswerkzaamheden en een beloningscomponent voor die werkzaamheden maken deel uit van de overeenkomst. Dat de overeenkomst eindigde is duidelijk. Er is een looptijd van één jaar overeengekomen in juni 2021 (“
twelve months): 01.07.2021-30.06.2022”). De WhatsApp-berichten tussen partijen uit de periode van 4 juli 2021 tot en met 17 juni 2022 (productie 37 van Aero bij conclusie van antwoord in reconventie) gingen ook niet (slechts) over de voorwaarden waarónder, maar (juist) over de vraag óf de samenwerking als zodanig werd verlengd. Ook gelet op de inhoud van de e-mails van 29 juni 2021 (hierboven in 3.11) en 19 mei 2022 (hierboven in 3.23), en de tussen partijen gewisselde WhatsApp-berichten is duidelijk dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben bedoeld te sluiten, die op 30 juni 2022 eindigde. Na die datum zijn er ook geen werkzaamheden voor Aero meer uitgevoerd door Berbo c.s. Het hof acht daarnaast duidelijk dat Berbo c.s. ermee hebben ingestemd de overeenkomst af te laten lopen, nu in het WhatsApp-bericht van 14 juni 2022 aan Aero is medegedeeld dat zij “
t/m 30.06.2022 22:00u” voor Aero beschikbaar zijn met de douaneservices.
twelve months): 01.07.2021-30.06.2022”). De WhatsApp-berichten tussen partijen uit de periode van 4 juli 2021 tot en met 17 juni 2022 (productie 37 van Aero bij conclusie van antwoord in reconventie) gingen ook niet (slechts) over de voorwaarden waarónder, maar (juist) over de vraag óf de samenwerking als zodanig werd verlengd. Ook gelet op de inhoud van de e-mails van 29 juni 2021 (hierboven in 3.11) en 19 mei 2022 (hierboven in 3.23), en de tussen partijen gewisselde WhatsApp-berichten is duidelijk dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben bedoeld te sluiten, die op 30 juni 2022 eindigde. Na die datum zijn er ook geen werkzaamheden voor Aero meer uitgevoerd door Berbo c.s. Het hof acht daarnaast duidelijk dat Berbo c.s. ermee hebben ingestemd de overeenkomst af te laten lopen, nu in het WhatsApp-bericht van 14 juni 2022 aan Aero is medegedeeld dat zij “
t/m 30.06.2022 22:00u” voor Aero beschikbaar zijn met de douaneservices.
3.72
Uit het voorgaande volgt tevens dat de rechtbank de vordering van Aero tot terugbetaling van de borgsom vanwege het einde van de overeenkomst terecht heeft toegewezen, en dat de op doorbetaling van de minimum maandvergoeding gebaseerde vorderingen van Berbo c.s. terecht zijn afgewezen.
Exclusiviteit
3.73
Berbo c.s. voeren in hoger beroep opnieuw aan dat zij erop mochten vertrouwen dat er sprake was van een exclusieve afnameverplichting aan de zijde van Aero op grond van een mondeling gemaakte
gentlemen’s agreement, en dat Aero die afspraak heeft geschonden. Het hof volgt dit niet. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.66 van het vonnis van de rechtbank en verenigt zich daarmee. Aanwijzingen dat Aero zich jegens Berbo c.s. heeft verbonden tot exclusiviteit ontbreken. Net als de rechtbank leidt het hof uit de gehanteerde term
gentlemen’s agreementaf dat, indien van een dergelijk
agreemental sprake was, Berbo c.s. met Aero geen in rechte afdwingbare exclusiviteit is overeengekomen. Dat Aero mogelijk op enig moment Berbo c.s. als enige douane-expediteur heeft gekozen dan wel zich feitelijk zo heeft gedragen houdt nog geen overeengekomen exclusiviteits
verplichtingin. Een dergelijke verplichting volgt ook niet uit de verklaring van [naam6] van 29 november 2023. Berbo c.s. hebben al met al ook in hoger beroep nagelaten hun standpunt over de vermeende exclusiviteit (deugdelijk) te onderbouwen.
gentlemen’s agreement, en dat Aero die afspraak heeft geschonden. Het hof volgt dit niet. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.66 van het vonnis van de rechtbank en verenigt zich daarmee. Aanwijzingen dat Aero zich jegens Berbo c.s. heeft verbonden tot exclusiviteit ontbreken. Net als de rechtbank leidt het hof uit de gehanteerde term
gentlemen’s agreementaf dat, indien van een dergelijk
agreemental sprake was, Berbo c.s. met Aero geen in rechte afdwingbare exclusiviteit is overeengekomen. Dat Aero mogelijk op enig moment Berbo c.s. als enige douane-expediteur heeft gekozen dan wel zich feitelijk zo heeft gedragen houdt nog geen overeengekomen exclusiviteits
verplichtingin. Een dergelijke verplichting volgt ook niet uit de verklaring van [naam6] van 29 november 2023. Berbo c.s. hebben al met al ook in hoger beroep nagelaten hun standpunt over de vermeende exclusiviteit (deugdelijk) te onderbouwen.
Beslag(kosten)
3.74
Berbo c.s. herhalen in hoger beroep dat Aero onrechtmatig beslag heeft gelegd en dat zij daardoor recht hebben op schadevergoeding en dat de volledige beslagkosten van Aero niet toewijsbaar zijn. Het hof gaat hier niet in mee, en verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank in rechtsoverweging 5.69 en 5.70 van het vonnis. Ook in hoger beroep hebben Berbo c.s. onvoldoende onderbouwd dat er sprake zou zijn van onrechtmatig (of onnodig) beslag. Op grond van artikel 706 Rv Pro komen de beslagkosten van Aero dan ook voor vergoeding in aanmerking. Voor matiging van de beslagkosten, omdat het beslag disproportioneel of anderszins onredelijk zou zijn, ziet het hof onvoldoende aanleiding. Het hof merkt in dat verband op dat het beslag waarvoor verlof is verleend op 3 oktober 2022, onder meer is gelegd voor de vordering van Aero wegens te veel afgedragen invoer-btw van (indertijd) € 6.043.694,37. Aero heeft deze vordering later ingetrokken, maar ten tijde van het beslag ging het over de weigering van Berbo c.s. om de gevraagde data (inzake de te veel betaalde bedragen) te verstrekken, dan wel mee te werken met een teruggaveverzoek aan de Douane. Daarnaast zag het beslag mede op de vordering van Aero in verband met UTB 33 van € 1.3 miljoen, die Aero reeds had betaald aan Berbo c.s., maar die Berbo c.s. niet namens Aero aan de Douane had betaald, en waarvoor Aero (mede) werd aangesproken door de Douane. BCS Group heeft in januari 2023 een afbetalingsregeling getroffen met de Douane (hierboven in 3.34), maar pas nadat het vonnis was gewezen kwam de bevestiging van de Douane dat Aero alsnog niet voor dat bedrag wordt aangesproken. Tegen deze achtergrond is er naar het oordeel van het hof geen reden om anders te oordelen over de beslagkosten dan de rechtbank heeft gedaan.
De (buiten)gerechtelijke kosten
3.75
Berbo c.s. komen in hoger beroep tevergeefs op tegen de afwijzing door de rechtbank van de op basis van artikel 16 lid 2 FENEX Pro gevorderde (buiten)gerechtelijke kosten. Het hof verenigt zich met rechtsoverweging 5.73 van het vonnis, en verwijst daar naar. Voor zover Berbo c.s. aanspraak beogen te maken op meer gerechtelijke kosten dan het liquidatietarief hebben zij die kosten niet (voldoende) onderbouwd. Op zichzelf wijzen Berbo c.s. er terecht op dat de buitengerechtelijke incassokosten op een hoger bedrag moeten worden bepaald wanneer het hof een hoger bedrag aan hoofdsom toewijst dan de rechtbank heeft gedaan. De door het hof toe te wijzen hoofdsom aan BCS Group bedraagt in totaal (€ 475.206,35 + € 371.520,45 =) € 846.726,80. Het bijbehorende bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is € 6.775. Nu de rechtbank die kosten in het dictum (onder 6.12) op dat bedrag heeft bepaald, volgt het hof de beslissing van de rechtbank.
Wettelijke (handels)rente
3.76
Berbo c.s. bestrijden de door de rechtbank in rechtsoverweging 5.78 van het vonnis gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke handelsrente over haar onbetaald gebleven facturen. In plaats van de datum van de creditfactuur, 7 juli 2022, moet worden aangesloten bij de vervaldata van de respectieve facturen, aldus Berbo c.s. Het hof gaat hier niet in mee. Na de afspraak over de korting op de
advance feevolgden nog de besprekingen en verdere communicatie tussen partijen over deze en andere geschillen. Pas met de creditfactuur van 7 juli 2022 werd duidelijk van welk bedrag aan “
total refund 2021/2022” Berbo c.s. zelf uitgingen. Er is onvoldoende grond om bij een andere ingangsdatum aan te knopen. Daarbij komt dat Berbo c.s. zelf ook niet hebben gespecificeerd en evenmin uit de creditfactuur gemakkelijk valt af te leiden op welk deel van welke factuur de creditering betrekking heeft zodat evenmin (voldoende gemakkelijk) te achterhalen valt over welk deel van welke factuur vanaf welke datum de rente is gaan lopen; Berbo c.s. hebben dat ook niet toegelicht. Het hof gaat ook niet mee met het bezwaar van Aero, dat zij helemaal geen wettelijke handelsrente is verschuldigd omdat er geen vertraging in de betaling zou hebben plaatsgevonden. Voor de onbetwiste facturen van Berbo c.s. geldt dat Aero wist waar zij (per saldo) aan toe was vanaf 7 juli 2022. Kort daarna, bij brieven van 12 en 20 juli 2022, volgden sommaties van partijen over en weer (hierboven in 3.27). Ook in hoger beroep heeft Aero onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat zij haar betalingsverplichting gerechtvaardigd heeft mogen opschorten. Het hof verenigt zich met rechtsoverweging 5.56 van het vonnis, en verwijst daarnaar. Dat partijen, zoals Aero nog stelt, na het vonnis onderling hebben afgewikkeld via verrekening maakt dat niet anders. In die afwikkeling is de (op grond van het vonnis over en weer) verschuldigde wettelijke (handels)rente verdisconteerd.
advance feevolgden nog de besprekingen en verdere communicatie tussen partijen over deze en andere geschillen. Pas met de creditfactuur van 7 juli 2022 werd duidelijk van welk bedrag aan “
total refund 2021/2022” Berbo c.s. zelf uitgingen. Er is onvoldoende grond om bij een andere ingangsdatum aan te knopen. Daarbij komt dat Berbo c.s. zelf ook niet hebben gespecificeerd en evenmin uit de creditfactuur gemakkelijk valt af te leiden op welk deel van welke factuur de creditering betrekking heeft zodat evenmin (voldoende gemakkelijk) te achterhalen valt over welk deel van welke factuur vanaf welke datum de rente is gaan lopen; Berbo c.s. hebben dat ook niet toegelicht. Het hof gaat ook niet mee met het bezwaar van Aero, dat zij helemaal geen wettelijke handelsrente is verschuldigd omdat er geen vertraging in de betaling zou hebben plaatsgevonden. Voor de onbetwiste facturen van Berbo c.s. geldt dat Aero wist waar zij (per saldo) aan toe was vanaf 7 juli 2022. Kort daarna, bij brieven van 12 en 20 juli 2022, volgden sommaties van partijen over en weer (hierboven in 3.27). Ook in hoger beroep heeft Aero onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat zij haar betalingsverplichting gerechtvaardigd heeft mogen opschorten. Het hof verenigt zich met rechtsoverweging 5.56 van het vonnis, en verwijst daarnaar. Dat partijen, zoals Aero nog stelt, na het vonnis onderling hebben afgewikkeld via verrekening maakt dat niet anders. In die afwikkeling is de (op grond van het vonnis over en weer) verschuldigde wettelijke (handels)rente verdisconteerd.
Proceskosten eerste aanleg
3.77
Beide partijen richten grieven tegen de compensatie van de proceskosten door de rechtbank. Het hof ziet geen aanleiding om hier anders over te oordelen. Feit is, dat (elk van) partijen bij de rechtbank in conventie en in reconventie op punten in het ongelijk zijn gesteld. Het andersluidend oordeel van het hof ten aanzien van één van de (vele) vorderingen noopt niet tot een andere beslissing over de proceskosten in eerste aanleg. De verwijten over de (proces)houding die partijen elkaar in dit verband nog maken (zoals het intrekken van een hoge vordering, dan wel het uitlokken van een rechtszaak), wat daar verder van zij, laten zich evenmin vertalen in een andere beslissing.
Bewijs
3.78
Partijen hebben geen (voldoende concrete) feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
De conclusie
3.79
Het hoger beroep van Berbo c.s. slaagt deels, in die zin dat de vordering van BCS Group uit hoofde van de
advance feealsnog zal worden toegewezen, en faalt voor het overige. Het (incidentele) hoger beroep van Aero faalt. Omdat Aero in zoverre overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Aero tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, afgestemd op de hoogte van de door het hof alsnog toegewezen vordering. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover, die is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [3]
advance feealsnog zal worden toegewezen, en faalt voor het overige. Het (incidentele) hoger beroep van Aero faalt. Omdat Aero in zoverre overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Aero tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, afgestemd op de hoogte van de door het hof alsnog toegewezen vordering. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover, die is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [3]
4.De beslissing
Het hof:
4.1
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 6 maart 2024, behalve de beslissing in 6.14 wat betreft de reconventie die hierbij in zoverre wordt vernietigd, en beslist:
4.2
veroordeelt Aero om aan BCS Group te betalen een bedrag van € 371.520,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) vanaf 9 februari 2023 tot aan de dag van algehele voldoening,
4.3
veroordeelt Aero tot betaling van de volgende proceskosten van Berbo c.s.:
€ 13.124,- aan griffierecht
€ 112,37 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Aero
€ 11.767,50 aan salaris van de advocaat van Berbo c.s. (2,5 procespunten x tarief VI)
4.4
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.5
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.6
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, A.E. Keulemans en G.P. Oosterhoff, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2026.