Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
Eerste meervoudige belastingkamer
nummer 01/01721 (verliesbeschikking)
U i t s p r a a k
op het beroepschrift van de besloten vennootschap [X] International B.V., gevestigd te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de na te melden verliesbeschikking.
1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. Verliesbeschikking
Met dagtekening 15 augustus 2000 en onder nummer […V76.0112] heeft de Inspecteur het over het jaar 1997 door belanghebbende geleden verlies vastgesteld op ƒ 12.040.960.
1.2. Tegen deze beschikking heeft belanghebbende op 29 augustus 2000 bezwaar ingediend, strekkende tot vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op ƒ 13.760.235.
1.3. Tegen de uitspraak waarbij het bezwaar ongegrond werd verklaard, heeft belanghebbende tijdig een beroepschrift ingediend bij het Hof, aangevuld op 17 oktober 2001. Het verweerschrift van de Inspecteur is op 19 maart 2002 binnengekomen. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek en de Inspecteur een conclusie van dupliek ingediend.
1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 28 februari 2003 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde vergezeld van belanghebbendes directeur, alsmede de Inspecteur].
1.5. Naast de onder 1.3 vermelde schrifturen behoren tot de stukken van het geding de bij voormelde mondelinge behandeling door belanghebbende alsmede door de Inspecteur aan het Hof zowel als aan de wederpartij overgelegde afschriften van ieders pleitnotitie.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. De aandelen van de in Nederland gevestigde besloten vennootschap [X-a Holding] worden gehouden door drie broers (de gebroeders [X]). [X-a Holding] was houder van alle aandelen van de te [Z] gevestigde besloten vennootschap [X-b B.V.], welke op haar beurt houder was van alle aandelen in een viertal buitenlandse deelnemingen.
2.2. Op 30 oktober 1996 heeft de in de Verenigde Staten van Amerika (hierna USA) gevestigde [A-1 Holding] van [X-a Holding] alle aandelen van [X-b B.V.] gekocht voor een bedrag van ƒ 90.501.000.
Van deze koopsom is een bedrag van ƒ 73.719.000 aan [X-b B.V.] toe te rekenen en het restant - ƒ 16.783.000 - aan de vier buitenlandse deelnemingen.
[A-1 Holding] is een volledige dochter van de eveneens in de USA gevestigde [A-2 Holding], waarin de te [Q, USA] gevestigde [B-bank] een meerderheidsbelang heeft.
2.3. Voornoemde verkoop heeft plaatsgevonden op grond van een overeenkomst van 30 oktober 1996 tussen de [A-1 Holding], de [A-2 Holding], de [X-a Holding] en [X-b B.V.], waarbij [X-a Holding] de aandelen [X-b B.V.] voor een bedrag van ƒ 91.065.000 aan [A-1 Holding] verkoopt en waarbij krachtens artikel 5.2, onderdeel d, de koopsom aldus betaald zal worden.
a) Een bedrag van ƒ 71.265.000 zal door de koper telefonisch worden overgemaakt op rekening van de Stichting Derdengelden notariaat [C te R];
b) de koper blijft bij wijze van geldlening aan verkoper ([X-a Holding]) een bedrag van ƒ 12.500.000 schuldig;
c) met de verkoopsom zal worden verrekend een bedrag van ƒ 7.300.000 waarmee de gebroeders [X] zijn overeengekomen deel te nemen in het aandelenkapitaal van [A-2 Holding].
2.4. De koopsom - alsmede het in contanten door de koper te betalen bedrag - is als gevolg van herrekening van de vermogenspositie van [X-b B.V.] verminderd met ƒ 564.000.
De koopsom is aldus uiteindelijk bepaald op voormeld bedrag van ƒ 90.501.000.
2.5. In verband met de voorgenomen aankoop van [X-b B.V.] heeft [A-2 Holding] met een Amerikaans Bank-consortium - waarin [B-bank] deelnam - een credietovereenkomst gesloten voor een beloop van US $ 80.000.000. Dit credit diende blijkens het tot de stukken behorende concept van de "Commitment Letter" van oktober 1996 onder meer voor de aankoop van de aandelen [X-b B.V.], alsmede voor herfinanciering van bestaande schulden.
2.6. Het aandeel van [B-bank] in de door voornoemd consortium verstrekte lening beliep in de periode van 1 oktober 1996 tot en met 1 oktober 1997 15,31% en daarna 11,86%.
2.7. Uiteindelijk hebben twee van de drie gebroeders [X] voor voormeld bedrag van ƒ 7.300.000 deelgenomen in het aandelenkapitaal van [A-2 Holding].
2.8. Op 11 december 1996 heeft [A-1 Holding] opgericht de besloten vennootschap [X Internationaal B.V., gevestigd te Z]) met een maatschappelijk kapitaal van ƒ 200.000, waarvan geplaatst bij en gestort door [A-1 Holding] ƒ 40.000. Vanaf dat moment zijn [X-b B.V.] (met zijn niet-Nederlandse deelnemingen) en [X Internationaal B.V.] volledige dochters van [A-1 Holding].
2.9. [A-1 Holding] verkoopt op 31 december 1996 [X Internationaal B.V.] aan [X-b B.V.], tengevolge waarvan [X Internationaal B.V.] een volledige dochtervennootschap van [X-b B.V.], wordt. Op dezelfde dag verkoopt vervolgens [X-b B.V.], haar voornoemde vier deelnemingen aan [X Internationaal B.V.] voor een bedrag van ƒ 16.783.000 onder boeking van agio bij [X Internationaal B.V.] van een bedrag van ƒ 16.623.000.
2.10. Daarop verkoopt [X-b B.V.], - eveneens op 31 december 1996 - [X Internationaal B.V.] met haar onderhangende deelnemingen aan de [A-1 Holding] voor een bedrag van ƒ 16.783.000, welke koopsom [A-1 Holding] schuldig blijft.
2.11. Tenslotte vervreemdt - eveneens op 31 december 1996 - de [A-1 Holding] de aandelen [X-b B.V.], aan [X Internationaal B.V.] voor een bedrag van ƒ 90.501.000.
Na afloop van voormelde transacties zijn [X-b B.V.], en haar vroegere deelnemingen volledige dochters van [X Internationaal B.V.].
2.12. [X Internationaal B.V.] laat zich daarop begin 1997 de vordering van ƒ 16.783.000 van [X-b B.V.], op [A-1 Holding] bij wijze van dividend uitbetalen, met welke vordering op [A-1 Holding] de schuld van [X Internationaal B.V.] aan [A-1 Holding] wordt gecompenseerd en een rentedragende schuld van [X Internationaal B.V.] aan [A-1 Holding] resteert van ƒ 73.718.000.
Per 1 januari 1997 gaan [X Internationaal B.V.] en [X-b B.V.], een fiscale eenheid aan voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting.
2.13. In haar aangifte over het onderhavige jaar heeft belanghebbende ter zake van voormelde schuld de volgende bedragen ten laste van het resultaat over 1997 opgenomen:
1/1-30/9 '97 1/10-31/12 '97 totaal 1997
Rentelast i.v.m. aankoop
[X-b B.V.], € 2.748.594 € 333.475
Koersverliezen " 5.428.327 " 187.481
Totaal " 8.176.921 " 520.956 € 8.697.877.
2.14. Belanghebbende is er daarbij vanuit gegaan dat per 1 januari 1997 de totale aankoopsom van de aandelen [X-b B.V.], (zijnde ƒ 90.501.000) is gefinancierd met van niet-verbonden lichamen aangetrokken gelden, zodat de aftrekbaarheid van voormeld bedrag van € 8.697.877 niet wordt beperkt door enige werking van het bepaalde in artikel 15, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1968 (hierna: de Wet).
2.15. De Inspecteur heeft bij de vaststelling van het door belanghebbende over het onderhavige jaar geleden verlies het volgende standpunt ingenomen.
De verkrijging door belanghebbende van de aandelen [X-b B.V.], is als volgt gefinancierd:
geldlening door [X-a Holding] ƒ 12.500.000 (13,8%)
geldlening door gebr. [X] - 7.300.000 ( 8,1%)
geldlening door bankenconsortium - 70.701.000 (78,1%)
ƒ 90.501.000 100%.
[Hij heeft daarbij voor de daaropvolgende berekening voormelde percentages afgerond op achtereenvolgens 14, 8 en 78].
Van de hiervoor onder 2.13 vermelde bedragen van € 8.176.921 en € 520.956 heeft hij een gedeelte beschouwd als verschuldigd aan een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 15, lid 4 der Wet en wel als volgt:
1/1-30/9 '97 30/9 '97-31/12 '97 totaal '97
€ 8.176.921 € 520.956
aandelen banken-
consortium 78% € 6.377.998 € 406.346
aandeel [B] (15,31%) € 976.471 (11,56%) € 46.974 1.023.445
aandeel gebr. [X] 8% € 654.154 € 41.676 695.830
1.719.275.
2.16. Laatstvermeld bedrag, abusievelijk als een guldensbedrag beschouwd, heeft de Inspecteur gerekend als getemporiseerd op de voet van artikel 15, lid 4 der Wet in aftrek komend en dusdoende het verlies over het onderhavige jaar berekend op ƒ 13.760.235 -/- ƒ 1.719.275 = ƒ 12.040.960.
3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of en zo ja op welk gedeelte van voornoemde financieringslasten het bepaalde in artikel 15, lid 4, van de Wet moet worden toegepast.
3.2. Belanghebbende neemt in dezen de volgende respectieve standpunten in:
Primair:
De opgevoerde financieringslasten ad in totaal € 8.697.877 zijn in het onderhavige jaar onverkort aftrekbaar.
De verrekening van het bedrag van ƒ 7.300.000 maakte geen onderdeel uit van de financiering van het [X]-concern, evenmin als de verrekening van het bedrag van ƒ 12.500.000, terwijl de totale financiering van ƒ 90.501.000 tot stand is gekomen door daartoe door het bankconsortium - en dus ook door [B-bank] - aangetrokken vreemd vermogen (artikel 15, lid 5, aanhef en onderdeel a).
Subsidiair:
Temporisering van de financieringslasten kan juist worden geacht voorzover de financiering van het bankenconsortium overeenkomt met het relatieve eigen vermogen van [B-bank] (zijnde 6,4%) in het aan [B-bank] toe te rekenen aandeel in die financiering (respectievelijk 15,31% en - vanaf 1 oktober 1997 - 11,56%).
De verrekening in begin 1997 van het bedrag van ƒ 16.783.000 dient daarbij pro rata aan de lening door [X-a Holding] en die van het bankenconsortium te worden toegerekend. Van de totale financiering van ƒ 73.718.000 (ƒ 90.501.000 -/- ƒ 16.783.000 ) is alsdan ƒ 10.180.456 ofwel 13,8% toe te rekenen aan de lening door [X-a Holding] en ƒ 63.537.544 ofwel 86,19% aan die door het bankenconsortium.
Voor temporisering komt alsdan in aanmerking een bedrag van € 69.056 over de periode 1 januari tot en met 30 september 1997 (€ 8.176.921 × 86,19% × 15,31% × 6,4%) + € 3.222 (€ 520.956 × 86,19% × 11,56% × 6,4%) = € 72.378 (= ƒ 159.500).
Het verrekenbaar verlies beloopt alsdan ƒ 13.760.235 -/- ƒ 159.500 = ƒ 13.600.735.
Meer subsidiair:
Indien de lening door de gebroeders [X] voor de berekening van het te temporiseren bedrag in aanmerking moet worden genomen, leidt zulks tot een te temporiseren financieringslast - overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur - van € 695.830. De te temporiseren financieringslast uit hoofde van de mede door [B-bank] verstrekte lening beloopt alsdan [(6,4% van 15,31% van 78% van € 8.176.921) + (6,4% van 11,56% van 78% van € 520.956) =] € 65.500.
In totaal dient dan getemporiseerd te worden € 695.830 + € 65.500 = € 761.330, zijnde ƒ 1.677.750.
Het verrekenbaar verlies beloopt alsdan naar het Hof begrijpt ƒ 13.760.235 -/- ƒ 1.677.750 = ƒ 12.082.685.
3.3. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
3.4. Partijen hebben hun standpunten uitvoerig weergegeven in de van hen afkomstige stukken, naar welke stukken hier wordt verwezen.
3.5. Naast de van hen afkomstige pleitnotities hebben partijen nog ter zitting het volgende opgemerkt:
3.5.1. namens belanghebbende:
Van de hem gisteren door de Inspecteur toegezonden pleitnotitie heeft hij tot aan het begin van de zitting slechts summier kennis kunnen nemen.
De hem ter zitting gegunde leespauze is voor hem voldoende geweest om volledig kennis te hebben kunnen nemen ook van de op enkele onderdelen gewijzigde ter zitting door de Inspecteur uitgereikte pleitnotitie. Deze pleitnotitie kan derhalve geacht worden te zijn voorgelezen. Hij is daarbij niet in zijn verdediging geschaad.
Zowel het bezwaarschrift als het beroepschrift moeten, overeenkomstig de suggestie van de Inspecteur dienaangaande in diens pleitnotitie, geacht worden gericht te zijn tegen een verliesbeschikking.
Hij verzoekt het Hof speciaal aandacht te schenken aan hetgeen de Staatssecretaris bij de behandeling in de Eerste Kamer ten aanzien van de causaliteit bij artikel 15, lid 4 der Wet heeft opgemerkt.
3.5.2. door de Inspecteur:
Het in zijn pleitnotitie ingenomen subsidiaire standpunt is, waar het leidt tot een lager compensabel verlies, voor dit geding niet van belang. Aan die stelling kan dan ook thans worden voorbijgegaan.
4. Overwegende omtrent het geschil:
Vooraf en ambtshalve
4.1. Het Hof ziet geen reden partijen niet te volgen in hun gemeenschappelijk standpunt dat zowel het bezwaarschrift als het beroepschrift geacht moeten worden te zijn gericht tegen een verliesbeschikking.
Ten aanzien van de hoofdzaak
4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 4 en lid 5, aanhef en onderdeel a, van de Wet, komen
"indien ingevolge het eerste lid de belasting van een dochtermaatschappij wordt geheven alsof deze is opgegaan in de moedermaatschappij (…) renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen welke rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam en welke verband houden met de verwerving van aandelen in die dochtermaatschappij, in de acht volgende jaren nadat alle aandelen in de dochtermaatschappij in het bezit zijn gekomen van de moedermaatschappij, slechts in aftrek tot het bedrag dat de winst van de maatschappij die de geldlening heeft opgenomen zou hebben belopen zonder toepassing van het eerste lid en zonder rekening te houden met de hiervoor bedoelde renten. Voor zover in een jaar renten ingevolge de eerste volzin niet in aftrek zijn gekomen, worden deze aangemerkt als renten die verband houden met de verwerving van aandelen in de desbetreffende dochtermaatschappij van het volgende jaar. Onze Minister kan nadere regelen geven met betrekking tot het bepalen van het in de eerste volzin bedoelde bedrag dat de winst zou hebben belopen gedurende de in die volzin aangegeven periode van acht jaren en de verrekening van rente die bij het einde van die periode van acht jaren nog niet in aftrek is gekomen.
5. Het bepaalde in het vierde lid vindt met betrekking tot geldleningen die verband houden met de verwerving van aandelen geen toepassing:
a. voor zover blijkt dat het lichaam waaraan de geldlening is verschuldigd, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van de aandelen vermogen uit hoofde van geldlening heeft aangetrokken van niet verbonden lichamen".
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op 31 december 1996 alle aandelen heeft gekocht in [X-b B.V.], voor een koopprijs van ƒ 90.501.000 en dat belanghebbende deze aankoopprijs zodanig heeft gefinancierd dat van de totale rentelasten uit hoofde van die financiering, in het onderhavige jaar ten minste ruim 78 percent ofwel € 6.784.344 (ƒ 14.950.727) aan de ter zake door het bankenconsortium verstrekte geldlening kan worden toegerekend, waarvan voor rekening van [B-bank] tenminste € 1.023.445 (= ƒ 2.255.375).
4.4. Belanghebbende erkent voorts (zie beroepschrift, pagina 3: "Na het indienen van de aangifte bleek dat [B-bank] in 1997 als een met [X Internationaal B.V.] (= belanghebbende) gelieerde onderneming aangemerkt moest worden") en terecht de juistheid van het standpunt van de Inspecteur dat [B-bank] voor de toepassing van voormelde bepaling als een met belanghebbende verbonden lichaam moet worden beschouwd.
4.5. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de Inspecteur beoogde van de door belanghebbende in de aangifte over het onderhavige jaar ter zake opgevoerde financieringslasten een bedrag ten belope van € 1.719.275 te corrigeren , maar die correctie bij vergissing beperkt heeft tot een bedrag van ƒ 1.719.275, derhalve ƒ 2.069.508 te weinig.
4.6. Het Hof zal eerst onderzoeken of en in hoeverre het bedrag van € 1.023.445 in beginsel getroffen wordt door de in artikel 15, lid 4, van de Wet voorgeschreven temporisering van rentekosten.
4.7. Nu belanghebbende als een verbonden lichaam als in voormeld artikel bedoeld moet worden beschouwd, dient de onder 4.6 gestelde vraag bevestigend te worden beantwoord.
De temporisering van de renteaftrek kan alsdan evenwel achterwege blijven indien en voorzover belanghebbende, krachtens artikel 15, lid 5, aanhef en onderdeel a der Wet volledige bewijs levert ("voor zover blijkt"), dat [B-bank] met het oog op de verwerving van [X-b B.V.], door belanghebbende vermogen in de vorm van een geldlening van een niet-verbonden lichaam heeft aangetrokken.
4.8. Belanghebbende stelt - kort gezegd - dat algemeen bankinstellingen verstrekte credieten financieren met vreemd vermogen, dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat zulks bij [B-bank] anders is en dat derhalve het door de Wet vereiste bewijs door haar is geleverd.
4.9. Belanghebbende miskent met deze stellingname dat de onderhavige wettelijke bepaling zowel naar zijn letterlijke tekst als in overeenstemming met de parlementaire ontstaansgeschiedenis ervan, niet in het algemeen voldoende acht dat een lichaam (waaronder in dit verband een bankinstelling begrepen kan worden) geput heeft uit bij haar aanwezig, liggend vreemd vermogen, maar dat op overtuigende wijze aangetoond moet worden dat door - in het onderhavige geval - [B-bank] van een niet verbonden lichaam een geldlening is aangetrokken met het oog op de verwerving door belanghebbende van de aandelen [X-b B.V.],.
4.10. Om diezelfde reden is belanghebbendes stelling dat het relatieve eigen vermogen van belanghebbende hoger is dan de met haar verbonden lichamen, voor dit geding niet van belang. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat [A-2 Holding] speciaal voor de verwerving van de aandelen [X-b B.V.], vreemd vermogen heeft aangetrokken.
4.11. Belanghebbendes beroep op de "bankenregeling" (in het beroepschrift onder bijlage 15 opgenomen) faalt. Zoals de Inspecteur terecht heeft opgemerkt, gaat het in genoemde regeling om een oplossing voor de moeilijkheden die onder meer banken bij de toepassing van artikel 13, lid 1 der Wet ondervinden om aannemelijk te maken dat deelnemingen niet met vreemd vermogen zijn gefinancierd, terwijl in een geval als het onderhavige belanghebbende juist dient te bewijzen dat de deelneming wel gefinancierd is met een speciaal daartoe gesloten geldlening met een niet verbonden lichaam.
4.12. Voor de toepassing van artikel 15, lid 5, aanhef en onderdeel a, is de mate waarin het uitlenend verbonden lichaam met eigen vermogen is gefinancierd, niet van betekenis. Die wijze van kapitalisatie kan immers geen uitsluitsel geven of en in welke mate een verstrekt krediet gefinancierd is met een speciaal daartoe aangetrokken geldlening.
4.13. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het volledige bedrag van € 1.023.445 bestreken wordt door de werking van artikel 15, lid 4, en dat het tegenbewijs voorzien in artikel 15, lid 5, aanhef letter a der Wet niet is geleverd.
4.14. Een en ander brengt met zich dat bij belanghebbende ter zake van opgevoerde financieringskosten in elk geval een correctie van ƒ 2.255.375 (€ 1.023.445) had kunnen worden aangebracht, zodat waar de Inspecteur volstaan heeft - bij vergissing - met een correctie van ƒ 1.719.275, bij de bestreden beschikking het verlies niet te laag is vastgesteld. Belanghebbendes standpunt betreffende de pro rata toerekening van de aflossing van ƒ 16.783.000 behoeft derhalve geen behandeling.
4.15. Belanghebbendes beroep is niet gegrond.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan te Arnhem op 28 maart 2003 door mr.N.E. Haas, vice-president, voorzitter, mr. drs. F.J.P.M. Haas en mr. Nieuwenhuizen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Egberts als griffier.
(J.L.M. Egberts) (N.E. Haas)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 maart 2003
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.