Uitspraak
27 december 2005
derde civiele kamer
rolnummer 04/854
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. W.D. Huizinga,
tegen:
1. mr. [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. A.F.M. van Vlijmen,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen.
1 Het geding in eerste aanleg
De rechtbank te Zutphen heeft op 24 oktober 2002 een incidenteel vonnis gewezen en in de hoofdzaak op 12 december 2002 een tussenvonnis en op 12 mei 2004 een eindvonnis gewezen in het geschil tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 3]) als gedaagden. Afschrift van laatstvermeld vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploit van 26 juli 2004 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis met dagvaarding van geïntimeerden voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 22.689,01 ter zake van boete en een bedrag van € 172.436,49 ter zake van schadevergoeding alsmede een bedrag van € 1.542,85 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten (in totaal € 196.668,35), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente,
- ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]: over de totale hoofdsom van € 195.125,50 vanaf 29 augustus 2001 tot de datum van algehele voldoening en over het bedrag van € 1.542,85 vanaf 5 juli 2002 tot de datum van algehele voldoening,
- ten aanzien van [geïntimeerde sub 1]: over het totale bedrag van € 196.668,35 vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg tot de datum van algehele voldoening,
met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.
2.3 Geïntimeerde [geïntimeerde sub 3] is niet verschenen en tegen haar is verstek verleend.
2.4 [geïntimeerde sub 2] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, welke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is te verklaren met de bepaling dat [appellant] deze proceskosten binnen veertien dagen na het wijzen van arrest zal hebben te voldoen, althans binnen een nader te bepalen termijn, bij gebreke waarvan [appellant] in verzuim zal zijn en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn, met ingang van de dag van verzuim.
2.5 [geïntimeerde sub 1] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden, en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, welke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is te verklaren met de bepaling dat [appellant] deze proceskosten binnen twee weken na het wijzen van arrest zal hebben te betalen, althans binnen een nader te bepalen termijn, bij gebreke waarvan [appellant] in verzuim zal zijn en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn.
2.6 Vervolgens hebben [appellant], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde sub 2] [geïntimeerde sub 1] in vrijwaring opgeroepen, maar deze procedure is inmiddels geroyeerd.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 De onderhavige zaak heeft betrekking op een tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] overeengekomen voorkeursrecht betreffende een aan [geïntimeerde sub 2] toebehorend perceel. Dit voorkeursrecht is door [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] verleend bij gelegenheid van de verkoop en overdracht van een deel van een perceel grond in 1993. Het voorkeursrecht is opgenomen in de leveringsakte van 16 juli 1993 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) en luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Verkoper [= [geïntimeerde sub 2], toev. hof] verleent aan koper [= [appellant], toev. hof] ... een voorkeursrecht van koop van het resterende bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van ... perceel gemeente Ambt-Doetinchem sectie A nummer 1338 met het daarop staande woonhuis met aanhorigheden. Dit voorkeursrecht van koop wordt van kracht zodra verkoper tot vervreemding in eigendom of vestiging van een zakelijk genotsrecht wenst over te gaan. Hij is alsdan verplicht de koper hiervan bij aangetekend schrijven in kennis te stellen. Laatstbedoelde heeft dan gedurende één maand het recht het verkochte te kopen tegen een prijs, welke alsdan door een derde is geboden, of, bij gebreke van een dergelijk bod, tegen een prijs tussen partijen in onderling overleg vast te stellen."
Bij niet nakoming van dit voorkeursrecht zal [geïntimeerde sub 2] een direct opeisbare boete verbeuren van f 50.000, onverminderd het recht van [appellant] om nakoming en/of schadevergoeding te verlangen. Daarna is de kadastrale aanduiding van het bewuste perceel veranderd in gemeente Ambt-Doetinchem, sectie A, nr. 4448.
4.2 Bij brief van 24 oktober 2000 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] medegedeeld een gedeelte (van ca. 2.000 m2) van het hiervoor bedoelde perceel te willen verkopen, in welk verband hem reeds een bod was gedaan van f 575.000 k.k. (productie 2 bij inleidende dagvaarding).
[appellant] heeft hierop gereageerd bij brief van 26 oktober 2000 (productie 3) die, voor zover van belang, luidt: "Wij willen gebruik maken van dit voorkeursrecht, conform de akte d.d.16 juli 1993. (...) Graag vernemen wij van u waarom u een gedeelte aanbied en niet het gehele perceel? Om tot een objectief oordeel te kunnen komen, zien wij graag een bewijsstuk van de bieding van f 575.000,== k.k. (...)"
Hierop heeft [geïntimeerde sub 2] gereageerd bij brief van 28 oktober 2000 (productie 4), voor zover van belang luidende: "(...) In de akte staat niet vermeld dat ik u bewijsstuk(ken) moet overleggen met betrekking tot biedingen gedaan door derden. Overigens kunt u zich beter niet laten beïnvloeden door biedingen van anderen als u tot een objectief oordeel wilt komen.(...) Per ommegaande verwacht ik van u bericht of u gebruik wilt maken van uw voorkeursrecht op voorwaarden en volgens tekening zoals in en bij de brief van 24-10-2000 gedaan."
4.3 Op 1 november 2000 hebben partijen gesproken over de verkoop van het perceel. Bij brief van 13 november 2000 (productie 5) schrijft [geïntimeerde sub 2] aan [appellant]: "Ondanks onze afspraak van 1 november 2000 waarbij u toezegde binnen één week duidelijkheid te verschaffen omtrent uw koopintensies moet ik vandaag constateren nog steeds niets van u vernomen te hebben. U krijgt van mij tot hierbij nog de tijd tot dinsdagmiddag 12.00 uur. Heb ik voor die tijd niet uw antwoord, d.w.z. u koopt het wel of niet, dan acht ik mij verder niet gebonden aan onze afspraak zoals neergelegd in de akte van levering d.d. 16 juli 1993. (...)"
[appellant] reageert hierop bij brief van 13 november 2000 (productie 6): "Hierbij reageren wij op uw brief van 13 november 2000 waarin u onze bespreking aanhaalt van 1-11-2000 voor verdere afspraken. In dit gesprek heb ik aangegeven dat ik geïnteresseerd ben in de aankoop van de grond plus gebouwen. Dat we dit niet in een paar dagen kunnen beslissen, lijkt mij duidelijk. Het onderzoek hierna zit langzamerhand in een eindfase. Tevens vragen wij u of de mogelijkheid bestaat voor aankoop gehele perceel, daar dat meer mogelijkheden biedt en wat dan de prijs zal zijn. Ook van de zijde van de gemeente moeten we afwachten welke mogelijkheden er zijn. Daar zal deze week uitsluitsel op komen. Dit ligt dan ruim binnen de termijn van 1 (één) maand na ontvangst van het aangetekende schrijven, welke wij van u hebben ontvangen op 24 oktober 2000. In de akte staat dat wij binnen 1 maand tot een besluit moeten komen. Hieraan confirmeren wij ons. (...)"
4.4 Bij brief van 23 november 2000 (productie 7) tenslotte schrijft [appellant] het volgende aan [geïntimeerde sub 2]: "(...) In eerste instantie hebben we gesproken over de ± 2.000 m2 waarbij u een schriftelijke aanbieding heeft van f 550.000,== en van een particulier van rond de f 575.000,== zoals u meldde. Om ervan overtuigd te zijn dat (...) we een juiste bieding doen, stellen we het op prijs om van de bieding van f 575.000,== een afschrift te mogen zien en ons daaraan kunnen confirmeren.
Ons inziens is f 550.000,== een goed bod voor de ± 2.000 m2 welke thans door u wordt aangeboden met opstallen. De prijs van sloop van de woning om tot een bouwkavel te kunnen komen, verhoogt het geheel aanzienlijk. Zodoende komen we tot een prijs van 5½ ton, maar als u ons kunt overtuigen dat er een bod ligt van f 575.000,== dan zien we daarvan graag een afschrift.
Zoals afgelopen maandag 20 november besproken willen we tevens een bod uitbrengen voor het gehele perceel met kadasternummer 4448. Wij kunnen u een bieding doen van f 600.000,== en zoals u reeds meldde zal de oppervlakte rond de 2.600 m2 bedragen. (...)"
4.5 Op deze laatste brief is van de zijde van [geïntimeerde sub 2] niet meer gereageerd. Hij heeft op 15 december 2000 de helft van het bewuste perceel verkocht aan [A.] en [B.] voor f 287.500 (op 22 februari 2001 is de eigendom overgedragen aan kopers: productie 8 bij inleidende dagvaarding). De andere helft van het perceel is op 15 december 2000 verkocht aan [C.] en [D.] voor hetzelfde bedrag (eigendom eveneens overgedragen op 22 februari 2001: productie 8). Beide transacties hebben plaatsgevonden voor mr [E.], kandidaat-notaris, in waarneming van het kantoor van mr [geïntimeerde sub 1]. In beide leveringsakten is vermeld (artikel 2 lid 2 sub Pro a) dat de verkoper bij het aangaan van de koopovereenkomst verklaard heeft dat voor hem tegenover derden geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht of optierecht bestaan. Artikel 8 onder Pro c van beide leveringsakten luidt: "De verkoper verklaarde vervolgens uitdrukkelijk dat het voorkeursrecht zoals vermeld in de akte van levering ingevolge koop ingeschreven ten kantore van de Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers te Arnhem in register Hypotheken 4 in deel 12184 nummer 36 niet meer van toepassing is". [de accentuering van "uitdrukkelijk" is overgenomen uit het origineel, opm. hof].
In de zaak tegen [geïntimeerde sub 2]
4.6 Het gaat om de vraag of [geïntimeerde sub 2] het voorkeursrecht heeft geschonden. Het voorkeursrecht werd van kracht zodra verkoper [geïntimeerde sub 2] tot vervreemding wenste over te gaan, in welk geval hij verplicht was [appellant] hiervan bij aangetekend schrijven in kennis te stellen. Dat heeft [geïntimeerde sub 2] bij zijn brief van 24 oktober 2000 gedaan. [appellant] had vervolgens gedurende één maand het recht te kopen tegen een prijs, welke “alsdan door een derde is geboden, of bij gebreke van een dergelijk bod, tegen een prijs tussen partijen in onderling overleg vast te stellen.” Partijen hebben geen prijs vastgesteld in onderling overleg.
4.7 In de laatste brief van 23 november 2000 heeft [appellant] aangegeven het perceel in ieder geval voor f 550.000 te willen kopen omdat zulks een goed bod zou zijn. Hij heeft daarbij aangegeven bewijsstukken te willen ontvangen dat [geïntimeerde sub 2] een aanbod van f 575.000 had "om ervan overtuigd te zijn een juiste bieding te doen". In een eerdere brief, die van 24 oktober 2000, heeft [appellant] gesteld gebruik te willen maken van het voorkeursrecht, hetgeen is herhaald in de brief van 13 november 2000. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij hiermee het aanbod van [geïntimeerde sub 2] onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, mits zou komen vast te staan dat de genoemde koopsom overeenstemt met het eerder door derden gedane bod van f 575.000 (memorie van grieven, p. 5). Tegelijkertijd echter stelt hij zich op het standpunt dat [geïntimeerde sub 2], toen hij [appellant] bij brief van 24 oktober 2000 ervan op de hoogte bracht een bod van f 575.000 voor het onderhavige perceel te hebben ontvangen, in werkelijkheid niet een dergelijk bod had (maar slechts een lager bod van f 550.000 van MVO Projecten) (memorie van grieven, p. 6-7).
4.8 Het standpunt van [appellant] dat hij het aanbod van [geïntimeerde sub 2] heeft geaccepteerd, moet echter worden verworpen. Hij heeft hieraan immers de voorwaarde verbonden dat [geïntimeerde sub 2] nader aantoonde inderdaad een bod van f 575.000 te hebben. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie moet worden afgeleid, en dat had [geïntimeerde sub 2] redelijkerwijs zo moeten begrijpen, dat [appellant] bereid was een bod van f 575.000 te evenaren indien zou komen vast te staan dat er inderdaad een bod van die omvang was gedaan.
4.9 Resteert de vraag of [appellant] heeft medegedeeld te kopen tegen een prijs, destijds door een derde geboden. Naar tussen partijen vaststaat, heeft [geïntimeerde sub 2] in ieder geval een schriftelijk aanbod gehad van MVO Projecten B.V. voor f 550.000, waarvoor [appellant] zich jegens [geïntimeerde sub 2] steeds en tijdig bereid heeft verklaard te willen kopen. Volgens [geïntimeerde sub 2] was hem echter reeds ten tijde van zijn brief van 24 oktober 2000 een bod gedaan van f 575.000 (k.k.). [appellant] heeft hem daarvan destijds tevergeefs bewijs gevraagd en dit uiteindelijk betwist. Naar [geïntimeerde sub 2] destijds redelijkerwijs behoorde te begrijpen, rechtvaardigde de strekking van het voorkeursrecht in ieder geval niet dat [geïntimeerde sub 2] het in geval van - voorgenomen - verkoop volledig in zijn eigen macht had of [appellant] van het voorkeursrecht kon profiteren. In een situatie als de onderhavige mocht [appellant], naar [geïntimeerde sub 2] redelijkerwijs behoorde te begrijpen en de redelijkheid en billijkheid ook meebrachten, verlangen dat [geïntimeerde sub 2] hem voldoende feitelijke gegevens verstrekte ten einde hem aanknopingspunten te verschaffen voor onderzoek of het beweerde hogere bod van f 575.000 werkelijk bestond. Zo [geïntimeerde sub 2] al geen schriftelijk bewijs van het beweerde bod kon produceren, dan had hij tenminste de identiteit behoren op te geven van de bieder(s), opdat [appellant] deze over de hoogte daarvan kon (doen) horen, zo nodig in een (voorlopig) getuigenverhoor. Als [geïntimeerde sub 2] tot zodanige, beperkte, informatieverstrekking niet gehouden zou zijn (hij heeft geen gronden aangevoerd waarom dat niet van hem mocht worden verlangd), dan kon hij de verkoopprijs zonder enige controle(mogelijkheid) voor de voorkeursgerechtigde [appellant] opschroeven en daarmee het voorkeursrecht uithollen of zelfs volledig frustreren. Ook in de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde sub 2] geweigerd om de identiteit van de bieder(s) te onthullen en daarvoor evenmin een rechtvaardiging aangevoerd.
4.10 Uit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, kan het hof niet anders afleiden dan dat [geïntimeerde sub 2] in de relevante acceptatiemaand geen bod had van f 575.000 (bewijs daarvan heeft hij niet duidelijk aangeboden), zodat enerzijds [appellant] gerechtigd was tot aankoop overeenkomstig het aanbod van MVO Projecten B.V. van f 550.000, waartoe hij zich ook in de acceptatiemaand bereid heeft verklaard, en zodat anderzijds [geïntimeerde sub 2] het voorkeursrecht heeft gefrustreerd. Aangezien het voorkeursrecht geen aanbod tot verkoop inhoudt, is als gevolg van de herhaalde afwijzing van [geïntimeerde sub 2] geen wilsovereenstemming en dus geen koop tussen [geïntimeerde sub 2] en [appellant] tot stand gekomen. Daarna heeft [geïntimeerde sub 2] aan derden verkocht op 15 december 2000, gevolgd door levering. Zijn toerekenbare tekortkoming verplicht hem tot betaling van de overeengekomen boete en de door zijn tekortkoming veroorzaakte schade, zoals verderop in dit arrest te bespreken.
In de zaak tegen [geïntimeerde sub 3]
4.11 De akte van levering van 16 juli 1993 waarin het voorkeursrecht ten gunste van [appellant] is opgenomen (productie 1 bij akte overlegging producties van [appellant]) is opgemaakt tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2]; laatstgenoemde was blijkens deze akte destijds in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [geïntimeerde sub 3]. [geïntimeerde sub 3] heeft bij voormelde akte op de voet van artikel 1:88 BW Pro toestemming verleend voor deze transactie. Uit dat laatste volgt echter niet dat zij kan worden beschouwd als contractspartij van [appellant], noch ten aanzien van de levering van het daar bedoelde perceel, noch ten aanzien van het verstrekken van het voorkeursrecht. Daaruit volgt dat [geïntimeerde sub 3] in ieder geval geen wanprestatie kan worden verweten wegens het niet gestand doen van het voorkeursrecht. De vordering tegen haar moet dan ook worden afgewezen, nu door [appellant] geen andere rechtsgrond is gesteld voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 3] en zulks ook niet anderszins uit diens stellingen valt af te leiden. In zoverre wordt het vonnis met verbetering van gronden bekrachtigd.
In de zaak tegen [geïntimeerde sub 1]
4.12 De vordering jegens [geïntimeerde sub 1] is gebaseerd op de stelling dat deze (althans de op zijn standplaats werkzame plaatsvervanger en/of zijn bureaumedewerkers) is tekortgeschoten in de op hem als notaris rustende verplichtingen bij het verlijden van de transportakten op 22 fe-bruari 2001 c.q. bij de voorbereiding daarvan. [geïntimeerde sub 1] zou verzuimd hebben een onderzoek in te stellen naar de vraag of [appellant] inderdaad, zoals [geïntimeerde sub 2] stelde, geen gebruik zou hebben gemaakt van het voorkeursrecht (memorie van grieven onder 6).
4.13 Met betrekking tot de feitelijke gang van zaken kan vooralsnog het volgende worden dienen als uitgangspunt voor de beoordeling.
Medio november 2000 wendde [geïntimeerde sub 2] zich tot het kantoor van [geïntimeerde sub 1] met het verzoek twee koopovereenkomsten op te stellen in verband met de verkoop van het onderhavige perceel aan [A.]/[B.] en [C.]/[D.]. De medewerker van [geïntimeerde sub 1], [F.], die deze zaak behandelde, heeft vervolgens informatie ingewonnen bij de kadastrale registers, te weten informatie betreffende het te verkopen perceel. De aldus verkregen informatie bevatte geen gegevens over een voorkeursrecht betreffende dat perceel, want het voorkeursrecht was blijkbaar alleen maar vastgelegd in de transportakte betreffend het andere gedeelte van het perceel dat reeds in 1993 was overgedragen aan [appellant]. Op 15 december 2000 heeft [geïntimeerde sub 2] de door [F.] opgestelde koopakten opgehaald, enkele dagen later werden deze koopakten, (deels nader ingevuld) en ondertekend door partijen, door hem geretourneerd (producties 2 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde sub 1]). Bij de door [geïntimeerde sub 2] geretourneerde stukken bevond zich een vel papier waarop door [geïntimeerde sub 2] met de hand was geschreven: “artikel 6 - ontbindende voorwaarde. Indien de hr [appellant] gebruik maakt van zijn voorkeursrecht zoals omschreven in de akte van levering d.d. 16 juli 1993 moet deze overeenkomst als ontbonden worden beschouwd.” (productie 3 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde sub 1]). Bij antwoordakte (onder 5) stelt [geïntimeerde sub 1] overigens dat deze handgeschreven voorwaarde was gesteld op de achterzijde van één van beide koopakten. Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 1], althans een medewerker, de aankomsttitel van het te leveren perceel onderzocht (productie 4 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde sub 1]). Daarna heeft de overdracht plaatsgevonden op 22 februari 2001 ten overstaan van [geïntimeerde sub 1]’s plaatsvervanger, [E.]. Dit alles is tussen partijen niet omstreden.
4.14 Voorts stelt [geïntimeerde sub 1] zich op het standpunt dat [geïntimeerde sub 2] bij de opdracht tot het opstellen van de koopakten medio december 2000 geen melding heeft gemaakt van het voorkeursrecht. De correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] (weergegeven in rov. 4.2 t/m 4.4) zou [geïntimeerde sub 1] voor het eerst hebben gezien in augustus 2001 naar aanleiding van de schadeclaim van [appellant]. Eerst door de ontdekking na 15 december 2000 van voormelde handgeschreven aanvulling op het koopcontract met de ontbindende voorwaarde werd [F.] zich bewust van het bestaan van een voorkeursrecht. Desgevraagd zou [geïntimeerde sub 2] verklaard hebben dat dit voorkeursrecht van [appellant] inmiddels was uitgewerkt en geen belemmering vormde voor overdracht aan de kopers. In verband daarmee is in beide leveringsakten het beding onder 8 c opgenomen.
[appellant] stelt zich daarentegen op het standpunt (mede gezien de stellingname van [geïntimeerde sub 2] in diens processtukken) dat [geïntimeerde sub 1] wel inzage heeft gehad in bedoelde correspondentie, althans dat deze is besproken tussen [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 1] en de kopers (conclusie van repliek onder 4). Ten aanzien van deze, van het standpunt van [geïntimeerde sub 1] afwijkende stelling, heeft hij echter geen bewijs aangeboden.
4.15 Op grond van het voorgaande staat vast dat (medewerkers van) [geïntimeerde sub 1] voorafgaande aan het verlijden van de leveringsakten op de hoogte was (waren) van het bestaan van het voorkeursrecht ten gunste van [appellant], maar ervan uitging (uitgingen) dat dit voorkeursrecht was uitgewerkt. Het hof merkt op dat in het midden kan blijven of een transporterend notaris gehouden is omvangrijkere recherche te verrichten in het kadastrale register dan uitsluitend de aankomsttitel teneinde het bestaan van eventuele voorkeursrechten op het spoor te komen, nu tussen partijen vaststaat dat de notaris in ieder geval ten tijde van het transport daarvan kennis droeg.
4.16 Vooropgesteld moet worden dat op een notaris - als openbaar ambtenaar - een zorgvuldigheidsplicht rust die zich niet alleen uitstrekt tot de cliënt die zich tot hem wendt met het verzoek een aan de notaris voorbehouden ambtshandeling te verrichten, zoals het verlijden van een notariële akte tot levering van registergoederen, maar onder omstandigheden ook betrekking heeft op derden, wier belangen gemoeid zijn of kunnen zijn met de voorgenomen ambtshandeling. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de notaris bekend is met het gegeven dat de belangen van een derde betrokken kunnen zijn bij de voorgenomen ambtshandeling. Aan die eis is hier, als gezegd, voldaan; [geïntimeerde sub 1] was op de hoogte van het voorkeursbeding ten gunste van [appellant]. De vraag die thans aan de orde is, is of [geïntimeerde sub 1] mocht afgaan op de mededeling van [geïntimeerde sub 2] dat het voorkeursrecht was uitgewerkt, dan wel of hij een zelfstandige onderzoeksplicht had teneinde dat te verifiëren.
Naar het oordeel van het hof gaat de zorgvuldigheid die de notaris in acht moet nemen bij het verrichten van een ambtshandeling in een situatie als de onderhavige niet zover dat hij gehouden is om, nadat één van comparanten desgevraagd uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat het contractuele voorkeursrecht is uitgewerkt, althans niet in de weg staat aan het verlijden van de transportakte, zelf, buiten comparanten om, een onderzoek in te stellen naar de vraag of de rechten van een derde mogelijkerwijs kunnen worden benadeeld indien de ambtshandeling wordt verricht. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het hier gaat om een contractueel voorkeursrecht dat enkel geldt binnen de contractuele verhouding tussen één van comparanten en een derde, en niet om omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de juridische status van onroerende zaken, noch de juistheid van vermeldingen in de openbare registers of andere algemene belangen.
4.17 Dat betekent dat [geïntimeerde sub 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en dat de vordering tegen hem moet worden afgewezen. Het vonnis wordt in zoverre met verbetering van gronden bekrachtigd.
De boete en de omvang van de schade
4.18 Deze kwestie is enkel nog aan de orde in de zaak tegen [geïntimeerde sub 2]. Allereerst heeft [appellant] de contractuele boete ten bedrage van € 22.689,10 (f 50.000) opgeëist. Daarnaast maakt hij aanspraak op vergoeding van de werkelijk geleden schade. Daartoe heeft hij het volgende gesteld. [appellant] was voornemens op het bewuste perceel een (dubbel) woonhuis te bouwen. Hij had daarvoor al een offerte aangevraagd bij Hugen BV Aannemingsbedrijf (productie 12 bij akte overlegging producties). Tenslotte vordert hij vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.542,85.
4.19 De contractuele boete is toewijsbaar, nu de wanprestatie van [geïntimeerde sub 2] vaststaat. Omstandigheden die zouden kunnen leiden tot matiging zijn door [geïntimeerde sub 2] niet aangevoerd.
4.20 Op [appellant]' verzoek heeft makelaar Berens de waarde vastgesteld van het perceel met daarop twee woonhuizen, waarbij als uitgangspunt is genomen het goedgekeurde ontwerp van de woningen die op het bewuste perceel zijn gebouwd door degenen die het perceel uiteindelijk van [geïntimeerde sub 2] hebben gekocht. Berens heeft die waarde van beide helften van het dubbele woonhuis ieder afzonderlijk bepaald op f 800.000 v.o.n. (rapport d.d. 17 november 2001, productie 14 bij conclusie van repliek).
Op deze hypothetische opbrengst van € 726.048,34 moeten in mindering worden gebracht de noodzakelijke investeringen, te weten de aankoop van de grond met kosten ad € 281.343,73 alsmede de bouwkosten ad € 272.268,12. De opbrengst zou dan € 172.436,49 bedragen. Dit is de werkelijk geleden schade volgens [appellant] (inleidende dagvaarding onder 7).
4.21 [geïntimeerde sub 2] heeft allereerst aangevoerd dat [appellant] niet in staat zou zijn geweest de koopsom op tafel te leggen en de bouw van twee woonhuizen te financieren. De offerte van aannemer Hugen rept van één woning en niet van twee woningen zodat deze offerte geen rol kan spelen bij de schadeberekening (die immers is gebaseerd op de bouw en verkoop van twee woningen). Bovendien zou Hugen het project niet hebben kunnen uitvoeren, nu haar enig aandeelhouder, Hugen Beheer BV, inmiddels failliet is verklaard . Evenmin is aannemelijk dat [appellant] met de bouw en verkoop van twee woningen een winst van € 172.438,49 had kunnen realiseren. Causaal verband tussen de gestelde wanprestatie en de schade zou ontbreken en bovendien heeft [appellant] niets gedaan om zijn schade te beperken; hij had immers een ander perceel kunnen kopen en daarop een bouwproject kunnen realiseren (conclusie van antwoord, 26 t/m 31).
4.22 Vooropgesteld moet worden dat [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk is voor alle schade die [appellant] heeft geleden doordat hij het voorkeursrecht niet gestand heeft gedaan. Aangenomen moet worden dat tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] een koopovereenkomst met een koopsom van f 550.000 tot stand zou zijn gekomen indien [geïntimeerde sub 2] zijn verplichtingen uit het voorkeursrecht was nagekomen (rov. 4.10). De gestelde schade, daargelaten de omvang ervan, is het gevolg van de handelwijze van [geïntimeerde sub 2]. [appellant] dient zo veel mogelijk in de positie te worden gebracht waarin hij bij onberispelijke nakoming door [geïntimeerde sub 2] zou hebben verkeerd. Het verweer dat [appellant] financieel niet in staat zou zijn geweest de grond te kopen wordt gepasseerd nu dit enkel een veronderstelling is die niet nader wordt onderbouwd. Dat het faillissement van de besturende vennootschap van de beoogde aannemer Hugen in dit verband relevant is, vermag het hof niet in te zien, nu er ook andere aannemingsbedrijven zijn die een woning kunnen bouwen.
4.23 Uit de correspondentie van [appellant] en zijn toenmalige - beoogde - aannemer (producties 12 en 13 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [appellant] voornemens was om na afbraak van de bestaande boerderij op het perceel één nieuwe woning te bouwen. Daar wordt [appellant] aan gehouden. Hij dient een adequate en uitgewerkte schadeberekening over te leggen alsmede onderliggende stukken. Daarbij dient inzichtelijk te worden gemaakt wat de totale kosten zouden zijn geweest voor de bouw van een woning op het onderhavige perceel in 2001. De offerte van Hugen is niet afdoende, nu deze allerlei aanvullende kosten (zoals architect- en constructeurskosten, grondwerkzaamheden, aanleg van nutsvoorzieningen, legeskosten, de sloop van de bestaande boerderij, eventuele hypotheekkosten etc.) onbesproken laat. Bovendien dient [appellant] nader te verduidelijken waarom hij - in het kader van de schadebeperkingsplicht - zijn bouwplannen destijds niet op een ander perceel had kunnen uitvoeren.
4.24 De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. [appellant] heeft overgelegd een brief van zijn advocaat d.d. 22 augustus 2001 tot ingebrekestelling (productie 9 bij akte overlegging producties). Niet gesteld of gebleken is dat er daarnaast nog andere werkzaamheden zijn verricht ter verkrijging van schadevergoeding buiten rechte. Deze brief rechtvaardigt niet toekenning van een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten.
Slotsom
Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] worden het bestreden vonnis bekrachtigd. [appellant] wordt in zoverre veroordeeld in de kosten van het appèl.
In de procedure tegen [geïntimeerde sub 2] wordt de contractuele boete met rente toegewezen en een comparitie gelast teneinde de omvang van de schade te bespreken. Die partijen wordt overigens in overweging gegeven met elkaar overleg te voeren over een minnelijke regeling teneinde een langdurige en kostbare voortzetting van deze procedure te voorkomen. Alle andere beslissingen worden aangehouden.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3]:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 12 mei 2004;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] begroot op nihil;
in de zaak tegen [geïntimeerde sub 1]:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 12 mei 2004;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 3.263,- voor salaris van de procureur en op € 1.088,-;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en bepaalt dat [appellant] over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd wordt indien deze later worden voldaan dan uiterlijk veertien dagen na dit arrest;
in de zaak tegen [geïntimeerde sub 2]:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 12 mei 2004 en opnieuw rechtdoende;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] tot betaling tegen behoorlijk behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] van het bedrag van € 22.689,01 ter zake van de contractuele boete, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2001 tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat partijen tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.A.M. Vaessen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.23 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden februari t/m april 2006 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 17 januari 2006, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat [appellant] een adequate en uitgewerkte schadeberekening over zal leggen met onderliggende stukken als bedoeld in rov. 4.23 en dat partijen nieuwe stukken waarop zij zich willen beroepen, uiterlijk twee weken vóór de comparitie aan het hof en aan de wederpartij dienen te doen toekomen;
houdt alle andere beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Tjittes en Vaessen en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 27 december 2005.